1.2.1 IPR overeenkomstenrecht

Bij een grensoverschrijdende overdracht van activa en passiva moet het obligatoire gedeelte los worden gezien van het goederenrechtelijke gedeelte. Voorafgaande aan de overdracht van activa en passiva komt de overnemende vennootschap met de overdragende vennootschap overeen bepaalde activa en/of passiva over te nemen. Omdat bij een grensoverschrijdende overdracht van activa en passiva de overnemende vennootschap en de overdragende vennootschap door het recht van verschillende staten worden beheerst, kan dat gevolgen hebben voor het toepasselijk recht op die overeenkomst, de lex contractus.

Naar Nederlands ipr wordt het toepasselijke recht op een overeenkomst bepaald aan de hand van de Rome I-Verordening1 en, daar waar de Rome I-Verordening niet in regels voorziet, Titel 10:13 BW (artikel 10:153 tot en met artikel 10:156 BW) over het ipr betreffende verbintenissen uit overeenkomst.2 De rangorde tussen de Rome I-Verordening en Titel 10.13 BW volgt uit het feit dat een Europese verordening voorrang heeft boven nationale wetgeving, hetgeen ook nog eens is bevestigd in artikel 10:1 BW.3 Een overeenkomst tot overdracht van activa en passiva valt binnen het materiële toepassingsgebied van de Rome I-Verordening (artikel 1 lid 1, 2 Rome I-Verordening). Daar waar de Rome I-Verordening niet van toepassing is – bijvoorbeeld omdat de overeenkomst tot overdracht buiten het materiële toepassingsgebied van de Rome I-Verordening valt – zijn de bepalingen van de Rome I-Verordening van overeenkomstige toepassing verklaard (artikel 10:154 BW).

Verbintenissen die voortvloeien uit onderhandelingen voorafgaande aan het sluiten van een overeenkomst, zoals verbintenissen die verplichten tot vergoeding van schade wegens afgebroken onderhandelingen, vallen niet onder het materiële toepassingsgebied van de Rome I-Verordening, omdat die verbintenissen niet voortvloeien uit een overeenkomst. Op die verbintenissen is de Rome II-Verordening van toepassing.4

Binnen het materiële toepassingsgebied van de Rome I-Verordening staat rechtskeuzevrijheid voorop. De overeenkomst tot overdracht van activa en passiva wordt beheerst door het recht dat partijen – i.e. de overdragende vennootschap en de overnemende vennootschap – hebben gekozen (artikel 3 lid 1 Rome I-Verordening). De rechtskeuze voor het recht van een staat blijft echter buiten toepassing in twee gevallen. Het eerste geval waarin een rechtskeuze voor het recht van een staat buiten toepassing blijft, is het geval waarin alle overige op het tijdstip van de rechtskeuze bestaande aanknopingspunten van de overeenkomst zich bevinden in een andere staat dan de staat waarvan het recht is gekozen. De rechtsregels van die staat, waarvan niet bij overeenkomst mag worden afgeweken, behouden dan hun gelding. Het tweede geval waarin een keuze voor het recht van een staat buiten toepassing blijft, is het geval waarin door middel van een rechtskeuze voor het recht van een niet-EU-lidstaat zou worden afgeweken van dwingende bepalingen van gemeenschapsrecht waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken – zoals die zijn geïmplementeerd in het recht van de lidstaat van de rechter (de lex fori) – indien alle overige op het tijdstip van de rechtskeuze bestaande aanknopingspunten zich in één of meer lidstaten bevinden (artikel 3 lid 4 Rome I-Verordening).5

Indien geen rechtskeuze is uitgebracht, geldt de objectieve conflictregel van artikel 4 Rome I-Verordening. Dat artikel geeft conflictregels voor het toepasselijke recht op overeenkomsten. Speciale conflictregels zijn opgenomen voor bijvoorbeeld overeenkomsten die een zakelijk recht op een onroerend goed tot onderwerp hebben. In dat geval wordt de lex rei sitae, het recht van de staat waar het onroerend goed is gelegen, aangewezen als toepasselijk recht op de overeenkomst (artikel 4 lid 1 sub c Rome I-Verordening). Voor niet genoemde overeenkomsten is het recht van de staat waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten haar gewone verblijfplaats heeft van toepassing (artikel 4 lid 2 Rome I-Verordening). Het hangt bij de overdracht van activa en passiva af van de tegenprestatie welk recht van toepassing zal zijn op de overeenkomst krachtens deze objectieve conflictregel. Is de tegenprestatie de betaling van een geldsom, dan zal het recht van de staat waar de partij die de activa en/of passiva moet overdragen van toepassing zijn op de overeenkomst, omdat de betaling van een geldsom niet als kenmerkende prestatie kan worden gezien.6 Het kan voorkomen dat, wanneer de tegenprestatie niet bestaat in de betaling van een geldsom, maar bijvoorbeeld in de overdracht van aandelen, de kenmerkende prestatie niet kan worden aangewezen. De overeenkomst wordt dan, bij gebrek aan een rechtskeuze, beheerst door het recht van de staat waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden (artikel 4 lid 4 Rome I-Verordening).

De Rome I-Verordening bevat een specifieke conflictregel voor het toepasselijke recht op de overeenkomst tot cessie van vorderingen (artikel 14 Rome I-Verordening). De vraag is of van die specifieke bepaling kan worden afgeweken door middel van een rechtskeuze. De Hoge Raad zag zich in 1997 gesteld voor deze vraag. De Hoge raad heeft toen ten aanzien van artikel 12 EVO-Verdrag,7 de voorloper van artikel 14 Rome I-Verordening, bepaald dat als dat artikel (artikel 12 EVO-Verdrag) slechts de obligatoire overeenkomst tussen cedent en cessionaris op het oog zou hebben, deze bepaling geen zelfstandige betekenis zou hebben en overbodig zou zijn naast artikel 3 en artikel 4 EVO-Verdrag (huidig artikel 4 Rome I-Verordening).8 Van artikel 14 Rome I-Verordening, waarvan de conflictregel voor de overeenkomst tot cessie aansluit bij het recht dat van toepassing is op de bestaande overeenkomst tussen de cedent en schuldenaar, kan derhalve niet worden afgeweken door middel van een rechtskeuze. Dat neemt echter niet weg dat in de obligatoire overeenkomst, waar de vordering uit voortvloeit, wel een rechtskeuze kan worden opgenomen en op die manier (zij het indirect) het toepasselijke recht op de cessie kan worden gekozen.9