4.4.5 Toelaatbaarheid grensoverschrijdende splitsing in het 29th Company Law Regime: de SE-Verordening en de SPE-Verordening en mogelijke initiatieven tot wetgeving

Met het van kracht worden van de SE-Verordening1 en de SCE-Verordening2 zijn de Societas Europaea en de Societas Cooperativa Europaea als supranationale rechtsvormen in de rechtsorde van de EU geïntroduceerd. Deze supranationale rechtsvormen worden beheerst door de respectievelijke Europese verordeningen enerzijds en door het recht van de lidstaat waar de statutaire zetel en het hoofdbestuur of hoofdvestiging van de SE of SCE zich bevinden anderzijds. Gezien deze ‘getrapte’ toepassing van regels op deze ‘supranationale’ rechtsvormen, waarbij enerzijds regels uit een Europese verordening worden toegepast en anderzijds regels van nationaal recht van de lidstaten van de EU, is het maar de vraag hoe ‘supranationaal’ deze rechtsvormen daadwerkelijk zijn.

Mogelijk zal in de toekomst een verordening rondom de SPE, de Societas Privata Europaea, de Europese besloten vennootschap, in werking treden.3 Het concept voor een SPE-Verordening is gepresenteerd in 2008.4 Sindsdien heeft het wetgevingsproces betreffende het concept van de SPE-Verordening een weinig succesvolle voortgang gekend. Ultimo 2012 heeft de Europese Commissie in een Actieplan betreffende Europees vennootschapsrecht en corporate governance aangegeven dat, wat het vennootschapsrecht betreft, de Europese Commissie van mening is dat kleine en middelgrote ondernemingen minder rompslomp moeten ondervinden als zij in de Europese Unie zaken doen. De Europese Commissie heeft toen aangegeven dat het een duidelijke prioriteit van de Commissie is om daarvoor concrete maatregelen te nemen en gaf aan te blijven werken aan het voorstel voor de SPE om kleine en middelgrote ondernemingen meer ‘grensoverschrijdende opportuniteiten’ te bieden.5

Het stelsel rondom de supranationale rechtsvormen wordt ook wel het ‘29e vennootschapsrecht’ of ‘29^th Company Law Regime’ van de Europese Unie genoemd, dat geldt in combinatie met en naast het nationale recht van de 28 lidstaten van de EU.6

De SE-Verordening voorziet in de mogelijkheid een SE te doen laten ontstaan bij wege van grensoverschrijdende juridische fusie tussen naamloze vennootschappen (artikel 2 lid 1 SE-Verordening). De mogelijkheid een SE te doen laten ontstaan bij wege van een grensoverschrijdende splitsing is niet opgenomen in de SE-Verordening. Het is de vraag of het toelaatbaar is dat een SE ontstaat bij een grensoverschrijdende splitsing en of de vraag naar de toelaatbaarheid van een grensoverschrijdende splitsing van een bestaande SE eveneens positief moet worden beantwoord.

De limitatieve opsomming van de ontstaanswijzen van een SE in artikel 2 SE-Verordening staan in principe in de weg aan de vorming van een SE door middel van (grensoverschrijdende) splitsing. De vraag die gesteld kan worden, is of in dit geval ook niet de vrijheid van vestiging als neergelegd in artikel 49 en 54 VwEU geldt en in dit geval derogeert aan de SE-Verordening, mede vanuit het beginsel dat het secundaire gemeenschapsrecht (zoals Europese verordeningen) in overeenstemming moet zijn met het primaire gemeenschapsrecht (verdragen) en dat, op grond van de vrijheid van vestiging, een SE moet kunnen worden gevormd door middel van een grensoverschrijdende splitsing. Ik ben van mening dat de vrijheid van vestiging niet zonder meer kan derogeren aan de limitatief opgesomde ontstaanswijzen van een SE. De vrijheid van vestiging heeft slechts negatieve werking en kan niet leiden tot de introductie van een onbekende vorm van herstructurering in een lidstaat.7 Hetzelfde geldt mijn inziens ten aanzien van de limitatieve ontstaanswijzen van een SE: de vrijheid van vestiging kan niet extra zelfstandige ontstaanswijzen introduceren in de SE-Verordening, hoe wenselijk het ook is dat een SE kan worden gevormd bij een grensoverschrijdende splitsing.

In 2009 en 2010 is de SE-Verordening geëvalueerd.8 Voorafgaande aan een publieke consultatie in 2010 heeft Ernst & Young in 2009 een studie uitgevoerd naar de werking en de gevolgen van de SE-Verordening.9 In deze studie merkt Ernst & Young op dat het primaire doel van de SE was groepen van ondernemingen in staat te stellen hun activiteiten op gemeenschapsniveau te organiseren. Ter voorkoming van concurrentie tussen de SE en nationale rechtsvormen zijn additionele vereisten noodzakelijk geweest bij de SE-Verordening, zoals het vereiste van het grensoverschrijdende element. Ernst & Young zet vervolgens uiteen dat het begrip fusie, onder verwijzing naar de Derde richtlijn, in de SE-Verordening nauwkeurig is omschreven. Zij signaleren dat, in tegenstelling tot bijvoorbeeld de fiscale fusierichtlijn,10 geen andere vormen van fusie (en splitsing) zijn toegestaan krachtens de SE-Verordening dan die genoemd in artikel 2 en 17 SE-Verordening. Wanneer volgens het rapport van Ernst & Young de mogelijkheden een SE te vormen zouden worden uitgebreid in die zin dat ook bij (grensoverschrijdende) splitsing een SE kan worden opgericht, zou dat kunnen resulteren in de situatie dat een onderneming met behulp van de (grensoverschrijdende) splitsing activiteiten in een andere lidstaat afstoot en zich concentreert op een onderneming in slechts één lidstaat. Dat gevolg zou volgens Ernst & Young ingaan tegen het doel van de SE, omdat het doel van de SE juist was het simplificeren van groepsstructuren en ondernemingen in staat te stellen hun activiteiten op gemeenschapsniveau te organiseren. Ernst & Young adviseerde dan ook dat er geen noodzaak was de oprichtingsmogelijkheden van een SE uit te breiden tot splitsing, maar als de Europese Commissie mocht besluiten de vorming van een SE door middel van splitsing wel toe te voegen in de SE-Verordening, dat dan aansluiting zou moeten worden gezocht bij de Zesde richtlijn.11

Tijdens de publieke consultatie van de SE-Verordening in 201012is geopperd – en ik heb dat ook eerder verdedigd –13 dat het in principe naar de huidige stand van de SE-Verordening niet mogelijk is een vennootschap grensoverschrijdend te splitsen en bij die splitsing een SE te doen laten ontstaan, dit vanwege de limitatieve opsomming in artikel 2 SE-Verordening wat betreft de ontstaanswijzen van een SE.14 Dit bleek tevens de mening te zijn van de respondenten van de consultatie.15 De vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing waarbij een SE wordt gevormd, moet in beginsel negatief beantwoord.16 Geadviseerd is de SE-Verordening zodanig aan te passen dat een SE ook kan ontstaan bij wege van grensoverschrijdende splitsing.17 De Europese Commissie heeft vervolgens in het Verslag betreffende de toepassing van de SE-Verordening opgemerkt dat de mogelijkheid een SE te vormen bij wege van splitsing verband houdt met de uitbreiding van het begrip ‘fusie’ zoals opgenomen in artikel 17 lid 2 SE-Verordening.18

Eén en ander neemt echter niet weg dat ook beargumenteerd zou kunnen worden dat (grensoverschrijdende) splitsing gelijkaardig is aan (grensoverschrijdende) fusie en dat een grensoverschrijdende splitsing in essentie een ‘gedeeltelijke’ grensoverschrijdende fusie is en dat de vraag naar de toelaatbaarheid van een grensoverschrijdende splitsing waarbij een SE wordt gevormd eveneens positief moet worden beantwoord, nu grensoverschrijdende fusie juist één van de ontstaanswijzen is van een SE.19

Een SE kan, naast ontstaan door middel van grensoverschrijdende fusie van naamloze vennootschappen, voorts ontstaan door de vorming van een holding-SE (artikel 2 lid 2 SE-Verordening). Het is niet geheel duidelijk hoe de te vormen holding-SE aandeelhouder wordt van de toekomstige dochtervennootschappen die het initiatief nemen tot oprichting van een holding-SE. Op basis van artikel 33 lid 1 SE-Verordening moeten de aandelen in de toekomstige dochtervennootschappen van de holding-SE worden ingebracht met het oog op de oprichting van de holding-SE. De manier waarop die inbreng moet plaatsvinden, is niet beschreven in de SE-Verordening. In ruil voor de inbreng van de aandelen in de SE worden de aandeelhouders van de toekomstige dochtervennootschappen van de SE aandeelhouder van de SE. Er vindt een ruil van aandelen plaats. Ik zie niet in waarom die mil niet zou kunnen plaatsvinden door middel van een splitsing. Bij de consultatie van de SE-Verordening is opgemerkt dat geen problemen optreden indien de aandelen worden ingebracht door middel van een (grensoverschrijdende) splitsing.20 Bij gebrek aan regelingen omtrent de wijze waarop de aandelen in de toekomstige dochtervennootschappen van de SE in de SE worden ingebracht, neem ik aan dat die inbreng ook kan geschieden door middel van een grensoverschrijdende splitsing. De vraag naar de toelaatbaarheid van zo een grensoverschrijdende splitsing moet naar mijn mening positief worden beantwoord en derogeert niet aan de limitatieve ontstaanswijzen van een SE, zoals opgesomd in artikel 2 SE-Verordening.21

Een SE kan ook ontstaan door middel van de oprichting van een dochter-SE door de aandelen van die dochter-SE te verkrijgen (artikel 2 lid 3 SE-Verordening). In tegenstelling tot de oprichting van een holding-SE, bevat de SE-Verordening geen extensieve regeling omtrent de oprichting van een dochter-SE. Uitgegaan zou kunnen worden van het standpunt dat de vennootschappen die een dochter-SE oprichten storten op de aandelen in de dochter-SE. Vanwege de afwezigheid van een wettelijke regeling omtrent de wijze waarop op de aandelen in de SE wordt gestort, zou ik willen aannemen dat de oprichtende vennootschappen ook een dochter-SE kunnen oprichten door middel van een nationale of grensoverschrijdende splitsing, mits voldaan is aan de voorwaarden van de SE-Verordening betreffende de aanwezigheid van een grensoverschrijdend element – i.e. dat ten minste twee van de vennootschappen die een dochter-SE oprichten onder het recht van verschillende lidstaten ressorteren of dat elk sinds ten minste twee jaar een dochtervennootschap hebben die onder het recht van een andere lidstaat ressorteert (artikel 2 lid 3 sub a, b SE-Verordening). De SE-Verordening staat naar mijn mening in ieder geval niet in de weg aan een positieve beantwoording van de vraag of een dochter-SE kan worden opgericht door middel van een grensoverschrijdende splitsing en de oprichting van een dochter-SE door middel van een grensoverschrijdende splitsing derogeert niet aan de limitatieve ontstaanswijzen van een SE, zoals opgesomd in artikel 2 SE-Verordening.22

De vraag naar de toelaatbaarheid van een grensoverschrijdende splitsing van een reeds bestaande SE wordt naar mijn mening, bij gebrek aan regels hieromtrent in de SE-Verordening, beantwoord aan de hand van het recht van de lidstaat waar de SE haar statutaire zetel en hoofdbestuur heeft. Een SE wordt immers, op basis van artikel 10 SE-Verordening, in iedere lidstaat behandeld als een naamloze vennootschap die is opgericht overeenkomstig het recht van de lidstaat waar de SE haar statutaire zetel heeft. Indien de grensoverschrijdende splitsing van een naamloze vennootschap toelaatbaar is, is ook de grensoverschrijdende splitsing van een SE toelaatbaar.23

Ten aanzien van de SPE-Verordening is het de vraag of en zo ja, wanneer die van kracht zal worden. Een SPE, zoals beschreven in de voorgestelde SPE-Verordening, wordt beheerst door de regels van de SPE-Verordening, wat betreft de onderwerpen genoemd in Bijlage I bij de SPE-Verordening door de statuten van de SPE en voor het overige door de regels die van toepassing zijn op besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid van het recht van de lidstaat waar de SPE haar statutaire zetel heeft (artikel 4 SPE-Verordening).

De SPE-Verordening bevat slechts een summiere regeling over fusie en splitsing van een SPE en de oprichting van een SPE in het kader van een fusie of splitsing. Artikel 5 SPE-Verordening bepaalt dat lidstaten de oprichting van een SPE in het kader van een splitsing van een bestaande vennootschap moeten toestaan (artikel 5 lid 1 sub d SPE-Verordening).24 De oprichting van een SPE door middel van splitsing van een bestaande vennootschap wordt beheerst door het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap (artikel 5 lid 2 SPE-Verordening). De SPE-Verordening bevat geen bepaling op basis waarvan aangenomen zou moeten worden dat een SPE niet kan worden opgericht bij een grensoverschrijdende splitsing. De splitsing van een bestaande SPE wordt eveneens beheerst door het op een SPE toepasselijke recht – i.e. het recht van de lidstaat waar de SPE zijn statutaire zetel heeft – (artikel 39 SPE-Verordening). Als de vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing in het algemeen positief moet worden beantwoord, kan ook de vraag naar de toelaatbaarheid van een grensoverschrijdende splitsing van een reeds bestaande SPE niet negatief beantwoord worden.25

De Europese Commissie heeft in december 2010 een ‘Reflection Group on the Future of EU Company Law’ gevormd. De Reflection Group bestond uit rechtsgeleerden uit de gehele Europese Unie en moest een rapport voorbereiden voor een conferentie in Brussel in mei 2011 ter voorbereiding op een nieuw Actieplan, dat ultimo 2012 is verschenen.26 Eén van de onderwerpen die onderzocht werd door de Reflection Group, was de mobiliteit van vennootschappen binnen de lidstaten van de EU.27

De Reflection Group was van oordeel dat, onafhankelijk van de introductie van regels omtrent grensoverschrijdende zetelverplaatsing, een wettelijk raamwerk moet worden gecreëerd voor grensoverschrijdende splitsing, net zoals het reeds bestaande wettelijke raamwerk betreffende grensoverschrijdende fusie in de vorm van de Tiende richtlijn. De Reflection Group constateerde dat grensoverschrijdende fusie een eenvoudiger vorm van herstructurering lijkt te zijn dan grensoverschrijdende splitsing, omdat de combinatie van ondernemingen minder bedreigend zou zijn voor (minderheids)aandeelhouders, werknemers en crediteuren, maar dat dat slechts schijn is, omdat één van de fuserende vennootschappen insolvent kan zijn, in welk geval de positie van belanghebbenden ook aangetast kan worden. De Reflection Group vermeldt voorts dat splitsing nauw verwant is aan fusie, een reden waarom de Zesde richtlijn volgde na de Derde richtlijn, en dat de Zesde richtlijn geïnspireerd is op de Derde richtlijn en een richtlijn betreffende grensoverschrijdende splitsing een goede aanvulling zou zijn op de reeds bestaande richtlijnen.28

Hoewel de Reflection Group van oordeel is dat de noodzaak voor een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing minder prangend is wanneer een wettelijk raamwerk voor grensoverschrijdende zetelverplaatsing bestaat, adviseert de Reflection Group toch een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op te stellen, omdat vennootschappen al gebruik kunnen maken van grensoverschrijdende splitsing op basis van de overwegingen in het Sevic-arrest. Opgemerkt wordt tevens dat grensoverschrijdende zetelverplaatsing geen alternatief voor grensoverschrijdende splitsing is, wanneer een vennootschap die wordt beheerst door het recht van een andere lidstaat rechtstreeks vermogensbestanddelen moet verkrijgen. Net zoals de Tiende richtlijn gebaseerd is op de Derde richtlijn, zou een richtlijn omtrent grensoverschrijdende splitsing gebaseerd kunnen zijn op de Zesde richtlijn. Een ander alternatief dat de Reflection Group ziet, is de uitbreiding van de Tiende richtlijn met regels omtrent grensoverschrijdende splitsing.29