Hof Arnhem-Leeuwarden, 21-08-2018, nr. 200.197.233/01

gevestigd te [B] ,

hierna: Terpstra Beheer

2. [geïntimeerde2] ,

wonende te [C] ,

3. De gezamenlijke erfgenamen van [geïntimeerde3] ,

laatstelijk wonende te [B] ,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] c.s.,

advocaat: mr. J. Borsch, kantoorhoudend te Leek.

Het hof neemt het tussenarrest van 18 oktober 2016 over. Bij dit arrest is een comparitie na aanbrengen gelast. Deze comparitie heeft op 2 november 2016 plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Vervolgens heeft [appellant] een memorie van grieven (met producties) genomen en hebben [geïntimeerden] c.s. een memorie na antwoord genomen. Daarna hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Als gesteld en niet weersproken staan de navolgende feiten tussen partijen vast.

[geïntimeerde2] en wijlen [geïntimeerde3] waren allebei bestuurder van Terpstra Beheer. Deze vennootschap was enig aandeelhoudster en bestuurster van de besloten vennootschap Terpstra Houtbouw B.V. (hierna: Terpstra Houtbouw).

Op 13 juni 2013 hebben Terpstra Houtbouw en [appellant] een overeenkomst

gesloten tot aanneming van werk, waarbij Terpstra Houtbouw een overkapping en een

vlonder zou realiseren, alsmede een bestaande schuur zou verbouwen. Bovendien zijn

partijen meerwerk overeengekomen.

Oplevering van het werk vond plaats in september of oktober 2013, waarbij het werk is aanvaard door [appellant] behoudens een aantal door Terpstra Houtbouw uit te voeren

herstelpunten.

Terpstra Houtbouw heeft in totaal een bedrag van € 24.681,25 gefactureerd aan [appellant] . Daarvan heeft [appellant] € 17.000,- betaald. Een bedrag van € 7.681,25 is ondanks

sommaties onbetaald gebleven.

Op 28 oktober 2013 heeft er in Drachten een zeer zware storm gewoed. Daardoor

is er schade ontstaan aan de kapconstructie zoals gerealiseerd door Terpstra Houtbouw.

Naar aanleiding van deze schade is discussie tussen [appellant] en Terpstra Houtbouw

ontstaan over de kwaliteit van de kapconstructie, waarop [appellant] ir. [D] van

W2N Engineers B.V. (hierna: ir. [D] ) heeft ingeschakeld om de kapconstructie te

beoordelen. Na bespreking op het kantoor van ir. [D] op 18 december 2013 zijn

partijen vervolgens het volgende overeengekomen:

"(…)

Werkzaamheden uitvoeren volgens lijst W2N (bijgevoegd).

Kode Profiel verzorgt de stalen kransen om de kolommen

ZZP-er voert met collega werkzaamheden uit.

Werkzaamheden worden begin volgend jaar uitgevoerd, zodra de temperatuur dit toelaat.

• Het nog te betalen bedrag bedraagt € 4.708,- incl. BTW volgens uw mail d.d. 06-01-14

(dit bedrag is exclusief extra hekwerk, verrekening volgens oud hekwerk).

• Extra hekwerk verrekening volgens oude prijs in offerte.

• Nadat de werkzaamheden zijn uitgevoerd en door dhr. [D] zijn goedgekeurd,

wordt het nog te betalen bedrag binnen 14 dagen overgemaakt.

• Het nog te betalen bedrag bedraagt € 4.708,- (incl. BTW) + extra hekwerk (verrekening

volgens oude prijs offerte) wordt gestort op een door ons beheerde rekening

• Er wordt niet eerder begonnen met de werkzaamheden voordat het geld is gestort.

• De werkzaamheden worden in één keer en aaneengesloten uitgevoerd (...)

In de bijgevoegde lijst zijn de volgende werkzaamheden opgenomen:

1) Dakpannen verwijderen.

2) Gebouw rechtzetten, kolommen verticaal& plaatsen, noklijn op goede hoogte.

3) Met stalen schoenen houten poot verankeren op opstort (zie schets)

4) Verbindingen met zwaardere en langere verbindingsmiddelen

uitvoeren (sporen op randbalk, schoten aan horizontale balk).

5) Extra schoren aanbrengen in dwarsrichting.

6) Hanebalken, bruislijm verwijderen extra schroef aanbrengen.

7) Dakgoot uitlijnen en pannen herplaatsen.

8) Daksporen aan onderzijde horizontaal qfzagen en afwerken.

9) Zweeds rabbat afwerken bij ketelafvoer, 2 latten aan voorzijde lager

aanbrengen en hoekafwerking bij hoeken deuren, raamdorpels en deurdorpel.

10) Geheel met lijmankers verankeren in bestaande schuur.

11) Hek werk plaatsen.

12) Bij aanpassen vlonder controleren of bankirai vloerdelen zijn toegepast.

De heren [E] (van Kode Profiel B.V.) en [F] (van Onderhoudsbedrijf

Boetje) zijn vervolgens bij [appellant] geweest om werkzaamheden te verrichten. Zij hebben

de werkzaamheden niet afgemaakt. Vervolgens heeft Bouwbedrijf Boonstra uit Noordwijk een offerte gezonden aan Terpstra Houtbouw voor de overkapping waarbij als uitgangspunt werd gehanteerd dat de gehele kapconstructie verwijderd en opnieuw opgebouwd zou worden met nieuwe materialen.

Op 12 maart 2014 heeft de gemachtigde van [appellant] Terpstra Houtbouw onder

meer aangeschreven tot nakoming, waarbij volgens [appellant] de hele kap vervangen moest

worden. Terpstra Houtbouw heeft geen nadere werkzaamheden verricht.

Terpstra Houtbouw is in verband met het aangenomen werk gedagvaard door [appellant] en bij verstekvonnis van 4 juni 2014 veroordeeld tot betaling van € 30.407,89 aan [appellant] . Van dit vonnis is geen verzet ingesteld.

Op 4 mei 2014 is Terpstra Houtbouw op eigen aangifte failliet verklaard, met aanstelling van mr. S. Vos tot curator en benoeming van mevrouw mr. L.T. de Jonge tot rechter-commissaris. Omtrent de oorzaken van het faillissement merkt de curator in zijn eerste faillissementsverslag van 4 juni 2014 het volgende op:

"Sinds enige jaren was er sprake van een verliesgevende situatie bij Terpstra. Deze

verliezen werden vooral gefinancierd door S. Terpstra Beheer B.V, die per datum

faillissement circa € 290.000,- van Terpstra te vorderen had. Begin 2014 ontstond er een

geschil met een opdrachtgever, waardoor Terpstra in (nog) sterkere mate met

liquiditeitsdruk te maken kreeg. Het een en ander heeft de directie en aandeelhouders doen

besluiten het eigen faillissement van Terpstra aan te vragen."

[appellant] heeft zijn vordering aangemeld bij de curator. De vordering is geverifieerd.

Met het verbindend worden van de slotuitdelingslijst is het faillissement van Terpstra Houtbouw geëindigd. De curator heeft aan [appellant] 3,55% van de geverifieerde vordering, te weten een bedrag van € 1.097,48 uitgekeerd.

[appellant] heeft Terpstra Beheer, [geïntimeerde3] en [geïntimeerde2] gedagvaard. Hangende de procedure is [geïntimeerde3] overleden. Na schorsing van de procedure is deze wat hem betreft hervat tegen zijn erven. [appellant] heeft, na vermindering van eis, gevorderd:

- voor recht te verklaren "dat S.Terpstra Beheer als bestuurder van Terpstra Houtbouw en [geïntimeerde3] en [geïntimeerde2] als feitelijk bestuurder, middellijk

bestuurders(s) respectievelijk statutair bestuurders van Terpstra Houtbouw B.V. een persoonlijk en ernstig verwijt treft door de sluiting van de overeenkomst met [appellant] wetende dat Terpstra Houtbouw B.V. niet in staat was om alle gevolgen van deze overeenkomst te kunnen dragen";

- [geïntimeerden] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 29.328,41,

vermeerderd met de wettelijke rente, althans - subsidiair - schadevergoeding nader op te maken bij staat;

- [geïntimeerden] c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure.

[geïntimeerden] c.s. hebben de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 13 juli 2016 de vorderingen afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten en de nakosten.

Het hoger beroep strekt tot vernietiging van de vonnissen van 11 februari 2015, waarbij een comparitie na antwoord is bevolen en van het eindvonnis van 13 juli 2016 en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van [appellant] , met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de kosten van beide instanties.

Van een vonnis waarbij een comparitie na antwoord is bevolen staat geen hoger beroep open (art. 131 Rv), zodat het hof [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep van het vonnis van 11 februari 2015. Daarmee komt het hof toe aan de bespreking van de grieven die zijn aangevoerd tegen het eindvonnis van 13 juli 2016.

Met een - ongenummerde - grief (p. 5 en 6 van de memorie van grieven) klaagt [appellant] over een aantal feiten zoals die door de rechtbank zijn vastgesteld. Aangezien het hof de feiten zelf heeft vastgesteld en daarbij rekening heeft gehouden met wat door [appellant] is aangevoerd, bestaat geen belang bij afzonderlijke bespreking van die klachten.

In de kern gaat het geschil over de vraag of [geïntimeerden] c.s. als (middellijk) bestuurders van Terpstra Houtbouw aansprakelijk zijn voor de schade die [appellant] stelt te hebben geleden doordat Terpstra Houtbouw diens vordering tot betaling van € 30.407,89 uit hoofde van ontbinding van de aannemingsovereenkomst wegens wanprestatie en schadevergoeding niet volledig heeft voldaan. Uitgangspunt bij de beoordeling is dat in beginsel alleen de vennootschap zelf aansprakelijk is voor (de gevolgen van) niet nakoming van haar verbintenissen. Voor de aansprakelijkheid van haar bestuurders geldt een hoge drempel, in die zin dat zij slechts dan aansprakelijk zijn wanneer hen ter zake van het niet nakomen van de verbintenis en het onverhaalbaar zijn van de schade persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Zie HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K.

In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest van de Hoge Raad d.d. 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006: AZ0758, NJ 2006, 659, Ontvanger/Roelofsen) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt.

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (de zogenoemde Beklamelnorm naar HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990, 286), laatstelijk geduid in het hiervoor genoemde arrest van 5 september 2014, waaruit volgt dat deze norm in de kern de eis inhoudt dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden).

In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.

Het ligt daarbij bij zowel de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde crediteur om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld

Met grief I klaagt [appellant] over de verwerping door de rechtbank van zijn stelling dat [geïntimeerden] c.s. wisten of redelijkerwijs behoorden te weten dat Terpstra Houtbouw haar (financiële) verplichtingen wegens wanprestatie uit hoofde van de overeenkomst niet zou kunnen nakomen. [appellant] onderbouwen hun stelling door aan te voeren dat Terpstra Houtbouw in 2011 een fors negatief eigen vermogen had (€ 277.016,- op een balanstotaal van € 39.419,-), dat in 2012 alleen maar is toegenomen (naar € 364.420,- met een balanstotaal van € 35.340,-), waarbij de verliezen werden opgevangen door aandeelhouder Terpstra Beheer. Voorts wijst zij op de waarde van de activa op de faillissementsdatum van € 41.520,- en de passiva ad € 415.569,28.

Naar het oordeel van het hof is het enkele feit dat de vennootschap bij het aangaan van de overeenkomst een flink negatief eigen vermogen had en het jaar voorafgaand aan de overeenkomst verlies heeft gedraaid als zodanig onvoldoende om daarop de conclusie te kunnen baseren dat de bestuurders wisten of behoorden te weten dat de vennootschap haar verplichtingen uit de overeenkomst (althans verplichtingen die zouden voortvloeien uit niet behoorlijke nakoming van die overeenkomst) niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de daaruit voortvloeiende schade. Het bestaan van een negatief eigen vermogen en het lijden van verlies wil nog niet zeggen dat het punt bereikt is waarop het onverantwoord is de onderneming te continueren en nog verdere verbintenissen met derden aan te gaan. Het gaat er niet om met kennis achteraf (het ingetreden faillissement) het handelen van de bestuurders te beoordelen maar wat de situatie was op het moment dat de overeenkomst werd aangegaan, waarbij bijvoorbeeld ook moet worden gelet op de orderportefeuille, marktontwikkelingen, de kaststromen, kredietmogelijkheden enzovoorts. Daarover is niets gesteld. Aldus bezien schiet de onderbouwing van de gestelde grondslag tekort en faalt de grief.

De grieven II, III, IV, V, VI en VII hebben alle betrekking op (de achtergronden en details van) het geschil tussen [appellant] en Terpstra Houtbouw. De inhoud van die grieven is niet van belang voor de te maken beoordeling en kan daarom onbesproken blijven. De grieven kunnen niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

Met grief VIII betoogt [appellant] dat zijn vordering op Terpstra Houtbouw door de (middellijk) bestuurders van Terpstra Houtbouw is erkend op de verificatievergadering en dat die vordering daarmee vaststaat. Ook deze grief kan onbesproken blijven omdat, ook indien de vordering op de vennootschap vaststaat, dit nog niet betekent dat de bestuurders daarvoor aansprakelijk zijn.

Met grief IX betoogt [appellant] dat de aandeelhouders van Terpstra Beheer en van Terpstra Houtbouw het bestuur van de respectieve vennootschappen hadden moeten waarschuwen dat gelet op de verliesgevende situatie het bestuur geen verplichtingen meer jegens derden mocht aangaan en dat deze omstandigheid bij de beoordeling van het geschil moet worden betrokken. Het hof ziet niet in hoe het gestelde, wat daar van zij, tot een ander oordeel kan leiden en verwijst verder naar wat bij grief I is overwogen.

Het hof stelt ten slotte vast dat in de inleiding op de grieven min of meer terloops nog enkele andere grondslagen in stelling worden gebracht, namelijk het niet sluiten van een (CAR-) verzekering, een beroep op dwaling/bedrog, vereenzelviging en misbruik van faillissementsrecht.

De stelling omtrent het niet sluiten van een (CAR-)verzekering mist onderbouwing en relevantie, reeds omdat niet (onderbouwd) wordt gesteld dat [appellant] schade hebben geleden die zou zijn gedekt geweest onder een (CAR-)verzekering, laat staan dat en waarom het ontbreken van een verzekering een persoonlijk ernstig verwijt aan [geïntimeerden] c.s. oplevert.

Het beroep op dwaling/bedrog wordt gebaseerd op de stelling dat Terpstra Houtbouw "ten onrechte gebruik heeft gemaakt" van "logo's" zoals die van FSC en andere organisaties. Nu echter gesteld noch gebleken is dat [appellant] zich jegens Terpstra Houtbouw heeft beroepen op dwaling/bedrog en de overeenkomst is ontbonden op grond van wanprestatie, ziet het hof de relevantie van deze stelling niet in, daargelaten dat het beroep op dwaling/bedrog onvoldoende feitelijk is onderbouwd en omtrent het aan [geïntimeerden] c.s. persoonlijk te maken ernstig verwijt niets is gesteld.

Het beroep op vereenzelviging van Terpstra Beheer met Terpstra Houtbouw mist iedere deugdelijke onderbouwing.

Volgens [appellant] is sprake van "misbruik van faillissementsrecht" omdat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een faillissementssituatie de vordering van Terpstra Beheer op Terpstra Houtbouw, "in feite een kapitaalstorting", buiten beschouwing had moeten blijven. Het hof overweegt dat het faillissement is uitgesproken waarbij is getoetst of aan de voorwaarden daarvoor is voldaan. De eigen aangifte is niet in het geding gebracht, zodat niet valt na te gaan op basis van welke vorderingen het faillissement is aangevraagd. Van verzet door [appellant] of andere schuldeisers of belanghebbenden (artikel 10 Fw) is niet gebleken. Niet alle faillissementsverslagen zijn in het geding gebracht. In het overgelegde faillissementsverslag van 15 juni 2015 (prod. 2 MvG) wordt echter melding gemaakt van een bedrag van € 93.025,73 aan concurrente crediteuren, waarin de schuld aan Terpstra Beheer niet is begrepen. In het licht van een en ander heeft [appellant] het gestelde misbruik van faillissementsrecht niet voldoende onderbouwd.

De grieven kunnen niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis van 13 juli 2016 en dit vonnis zal daarom worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. vast te stellen als volgt:

- € 1.957,- aan verschotten (griffierecht) en € 6.526,- (2 punten in tarief III) aan geliquideerd salaris van de advocaat.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van 11 januari 2015 van de rechtbank Noord-Nederland (locatie Groningen);

bekrachtigt het vonnis van 13 juli 2016 van de rechtbank Noord-Nederland (locatie Groningen);

veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. vastgesteld als volgt:

€ 1.957,- aan verschotten en € 6.526,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. I.F. Clement en J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

21 augustus 2018.