Rb. Rotterdam, 20-04-2011, nr. 347195 / HA ZA 10-320

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

[Eiseres] handelt in vastgoed.

In 1997 heeft [gedaagde] van de toenmalige eigenaren drie appartementsrechten aan de [straat] (nummers [appartement 1], [appartement 2] en [appartement 3]) te [woonplaats] gekocht en geleverd gekregen. Blijkens de leveringsakte worden de appartementen gevormd door de begane grond van het onderhavige gebouw ([appartement 3]), de linkerzijde van de eerste en tweede verdieping ([appartement 2]) en de rechterzijde van de eerste en tweede verdieping ([appartement 3]).

Op 2 november 2005 hebben partijen een overeenkomst gesloten inzake de verkoop door [gedaagde] aan [Eiseres] van de hier bedoelde appartementsrechten. Op grond van artikel 5 lid 2 van de koopakte zal “het verkochte” (blijkens de aanhef van de overeenkomst worden daarmee de drie appartementsrechten gezamenlijk bedoeld) de eigenschappen bezitten die nodig zijn voor normaal gebruik als woning, terwijl voor [Eiseres] kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden kunnen staan voor haar risico komen. De appartementsrechten zijn op 30 november 2005 aan [Eiseres] geleverd.

[Eiseres] heeft de appartementsrechten doorverkocht op 2 augustus 2007 (nummer [appartement 2], [persoon 1]), 17 oktober 2008 (nummer [appartement 1], [persoon 2]) en 2 maart 2009 (nummer [appartement 3]).

Bij brief van 13 februari 2009 heeft de advocaat van [persoon 2] aan [Eiseres] gemeld op 27 oktober 2008 van de gemeente Rotterdam bericht te hebben ontvangen dat de door [persoon 2] gekochte woning niet geldt als zelfstandige woning, nu een eerdere splitsing in 1991 ongedaan gemaakt zou zijn en voor de nadien doorgevoerde feitelijke splitsing geen bouwvergunning is verstrekt.

Bij brief van 26 maart 2009 heeft de gemeente dit bericht aan [Eiseres] bevestigd. In de brief heeft de gemeente ook opgemerkt dat het gebruik als afzonderlijke woningen gelegaliseerd kan worden als, na het verkrijgen van een bouwvergunning, bepaalde werkzaamheden worden verricht.

Bij brief van 27 april 2009 heeft de gemeente de volgens haar bestaande situatie nader aan [Eiseres] uiteengezet. De brief vermeldt onder meer dat als gevolg van de samenvoeging in 1991 in haar administratie twee woningen op nummer [nummer] staan vermeld, te weten nummer [appartement 3] en nummer [appartement 2].

[persoon 2] heeft zich jegens [Eiseres] op het standpunt gesteld dat laatstgenoemde is tekort geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. In dat verband heeft hij [Eiseres] gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda. In het kader van dit kort geding hebben [persoon 2] en [Eiseres] een regeling getroffen, inhoudende dat zij alsnog zullen streven naar een splitsing en dat de daarvoor noodzakelijke werkzaamheden op kosten van [Eiseres] zullen worden verricht. Bovendien heeft [Eiseres] zich verplicht zich in te spannen om de benodigde bouwvergunning te verkrijgen.

Op 23 november 2009 heeft de gemeente aan [persoon 2] een bouwvergunning verleend.

Bij brief van 10 december 2009 heeft [Eiseres] van een en ander aan [gedaagde] verslag gedaan en hem gesommeerd zijn aansprakelijkheid jegens [Eiseres] te erkennen.

Bij brief van 5 januari 2010 heeft de gemeente ook Borges Rocha aangeschreven in verband met het illegale gebruik van het door hem gekochte appartement als zelfstandige woning. Tot op heden heeft de gemeente aan die brief geen vervolg gegeven.

De vordering luidt – verkort weergegeven – om voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [Eiseres] aan de vordering het standpunt ten grondslag gelegd dat aan de levering door [gedaagde] een rechtsgebrek in de zin van artikel 7:15 BW kleeft, dan wel dat sprake is van non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW. Volgens de koopovereenkomst heeft [Eiseres] drie appartementsrechten gekocht die geschikt waren voor normaal gebruik als woning. Daarvan was geen sprake, nu uit de berichten van de gemeente immers is gebleken dat de appartementsrechten in strijd met publiekrechtelijke voorschriften als afzonderlijke woningen werden gebruikt. [gedaagde] is aansprakelijk voor de schade, die bestaat uit de kosten die gemaakt moeten worden om de appartementen alsnog als aparte woningen te mogen gebruiken.

Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [Eiseres] in de kosten van het geding.

[gedaagde] heeft in dit verband aangevoerd dat [Eiseres] te laat bij hem heeft geklaagd. Voorts heeft hij betwist dat sprake is van wanprestatie. Bovendien heeft [Eiseres] als professionele partij haar onderzoeksplicht verzaakt. Ten slotte betwist [gedaagde] de schade en de noodzaak van een schadestaatprocedure.

Bij dagvaarding heeft [Eiseres] gesteld dat de tekortkoming van [gedaagde] hieruit bestaat dat hij een niet bestaand appartementsrecht heeft verkocht, namelijk het aan [persoon 2] doorverkochte appartementsrecht (nummer [appartement 1]) dat volgens de berichten van de gemeente immers niet als afzonderlijke woning mag worden gebruikt. Bij conclusie van antwoord heeft [gedaagde] aangevoerd dat van een niet bestaand appartementsrecht geen sprake is. Hij heeft gesteld dat het onderhavige pand aan de [straat] [nummer] bij notariële akte gesplitst is. Deze stelling wordt ondersteund door zowel de tussen hem en [Eiseres] geldende leveringsakte (productie 1 bij dagvaarding) als de leveringsakte uit 1997, waarbij [gedaagde] de eigendom heeft verkregen (productie 1 bij antwoord). In beide stukken wordt verwezen naar een splitsingsakte van 22 mei 1979. ([gedaagde] spreekt in zijn processtukken van 1997, maar de rechtbank neemt aan dat dat een verschrijving is.) [Eiseres] heeft niet gesteld dat deze splitsing bij notariële akte is opgeheven (vergelijk artikel 5:143 lid 2 BW). Als vaststaand moet dan ook worden aangenomen dat de onderhavige appartementsrechten nog bestonden op het moment van de verkoop door [gedaagde] aan [Eiseres]. In zoverre is dus geen sprake van een tekortkoming van [gedaagde].

Ter comparitie en bij repliek heeft [Eiseres] aan haar vordering voorts ten grondslag gelegd dat zij niet geleverd heeft gekregen wat zij mocht verwachten, namelijk drie voor afzonderlijke bewoning geschikte appartementen. Volgens [Eiseres] kleeft aan de appartementen een beperking in de zin van artikel 7:15 BW en is in elk geval sprake van non-conformiteit als bedoeld in artikel 7:17 BW. In het licht van deze grondslag van de vordering overweegt de rechtbank het volgende.

Uit de in dit geding overgelegde stukken leidt de rechtbank het volgende af met betrekking tot het pand aan de [adres].

Op grond van artikel 7:15 BW is de verkoper verplicht de verkochte zaak in eigendom over te dragen vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen, met uitzondering van die welke de koper uitdrukkelijk heeft aanvaard. Het gaat hier om zogenaamde rechtsgebreken, zoals zakelijke rechten van derden of beperkingen die voortvloeien uit bijvoorbeeld een huurovereenkomst. Ook kunnen lasten en beperkingen publiekrechtelijk van aard zijn. In beide gevallen is vereist dat het moet gaan om bijzondere lasten en beperkingen, dat wil zeggen lasten en beperkingen die op deze zaak in het bijzonder rusten. Niet voldoende is dus dat het gaat om lasten en beperkingen die drukken op alle zaken van dezelfde soort.

Gelet op het in 4.4 overwogene moet worden geoordeeld dat in dit geval sprake is van een bijzondere beperking (van publiekrechtelijke aard) als bedoeld in artikel 7:15 BW, althans voor wat betreft de appartementen op de nummers [appartement 1] en [appartement 3] en gemeten naar het moment waarop de gemeente hieromtrent [persoon 2] en [Eiseres] heeft bericht (eind 2008/begin 2009). De onttrekking van nummer [appartement 3] aan haar bestemming als woning en de samenvoeging daarvan met nummer [appartement 1] heeft er immers toe geleid dat de twee appartementen niet zonder in strijd te komen met publiekrechtelijke regelgeving als afzonderlijke woningen gebruikt kunnen worden, althans niet zonder het (met vergunning) verrichten van bouwkundige aanpassingen. Aldus rust zonder meer een beperking op de hier bedoelde appartementsrechten. Duidelijk is dat dit een beperking is die op deze specifieke zaken rust.

Moet aangenomen worden dat een en ander niet anders was in 2005 (ten tijde van de levering van [gedaagde] aan [Eiseres]), zie nader onder 4.8, dan moet dit leiden tot de conclusie dat [gedaagde] heeft gehandeld in strijd met zijn verplichting de appartementen op nummers [appartement 1] en [appartement 3] te leveren vrij van bijzondere lasten en beperkingen. Gesteld noch gebleken is immers dat [Eiseres] de hier bedoelde beperking uitdrukkelijk heeft aanvaard.

[gedaagde] heeft aangevoerd dat van [Eiseres] verwacht had mogen worden dat zij onderzoek zou doen naar de (publiekrechtelijke) stand van zaken met betrekking tot de appartementen alvorens deze van hem te kopen. Het verzaken van die onderzoeksplicht brengt mee dat [Eiseres] zich niet op wanprestatie van [gedaagde] kan beroepen, zo heeft hij betoogd. Hij heeft in dit verband gewezen op het feit dat [Eiseres] heeft te gelden als professionele speler in de vastgoedbranche, terwijl hijzelf dat niet is. Dit betoog kan [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank niet baten. De regeling van artikel 7:15 BW brengt mee dat de verplichting van de verkoper het verkochte vrij van beperkingen te leveren alleen dan niet aan de orde is als de koper met de desbetreffende beperking uitdrukkelijk heeft ingestemd. Binnen dit stelsel past niet dat daarnaast nog betekenis zou toekomen aan de vraag of de koper onderzoek had moeten verrichten. In dit verband merkt de rechtbank overigens ten overvloede op dat [gedaagde] geen feiten heeft gesteld op grond waarvan [Eiseres] aanleiding had moeten zien onderzoek te gaan doen. Eerder het tegendeel moet worden aangenomen, nu hierboven immers is vastgesteld dat ten tijde van de verkoop aan [Eiseres] nog onverminderd van drie appartementsrechten sprake was. Van een (al dan niet professionele) koper kan niet worden verwacht zonder enige aanleiding te onderzoeken of wellicht sprake is van beperkingen van publiekrechtelijke aard. Daarbij komt dat ook volgens [gedaagde] zelf (onder 5 dupliek) feitelijk sprake was van drie afzonderlijke woningen, namelijk met eigen voordeuren, drie aparte opgangen en eigen keukens, badkamers, toiletten en energiemeters. Ook in feitelijk opzicht bestond voor [Eiseres] dus geen aanleiding onderzoek te doen naar mogelijke beperkingen als bedoeld in artikel 7:15 BW.

Ter comparitie heeft [gedaagde] aangevoerd dat uit de overgelegde brieven van de gemeente niet blijkt op grond van welke voorschriften sprake zou zijn van een illegaal gebruik van de appartementen op nummers [appartement 1] en [appartement 3] als afzonderlijke woningen. Voorts heeft hij aangevoerd dat uit niets blijkt dat die voorschriften ook al in 2005 (ten tijde van de verkoop aan [Eiseres]) aan de orde waren. Ter comparitie heeft [Eiseres] hierop in algemene bewoordingen gereageerd. In de conclusie van repliek is zij op deze stellingen niet concreet ingegaan. Gelet op het aanzienlijke tijdsverloop tussen de verkoop aan [Eiseres] en de verkoop aan [persoon 2] (drie jaar) kan op voorhand niet worden uitgesloten dat op dit punt in relevante mate sprake is van verschillen. Het ligt in beginsel op de weg van [Eiseres] hierover opheldering te verschaffen. Zij kan hiertoe een conclusie na tussenvonnis nemen, waarop [gedaagde] kan reageren.

Als na conclusiewisseling moet worden vastgesteld dat de situatie tussen 2005 en 2009 niet in relevante mate is gewijzigd, dan leidt het voorgaande ertoe dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan zijn verplichting de appartementsrechten op nummers [appartement 1] en [appartement 3] te leveren vrij van bijzondere beperkingen. Hij is dan dus tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Niet ter discussie staat dat [gedaagde] in verzuim is. Hij is in het hier bedoelde geval in beginsel gehouden tot schadevergoeding.

Bij conclusie van dupliek is [gedaagde] nader ingegaan op zijn al bij comparitie ingenomen stelling dat hij niet wist van de publiekrechtelijke beperking inzake het gebruik van de appartementen als afzonderlijke woningen. Hij heeft gesteld dat hij bij zijn eigen aankoop is uitgegaan van de bestaande splitsing in appartementen. In dat verband heeft hij ook, concreet, gewezen op de uiterlijke kenmerken van het gebouw, die op drie afzonderlijke appartementen wijzen. Hij heeft gesteld dat hem al met al niets te verwijten valt (onder 5 dupliek). De rechtbank begrijpt dit betoog als een beroep op overmacht. [Eiseres] heeft hierop nog niet kunnen reageren. Zij kan dit alsnog doen bij conclusie na tussenvonnis. De rechtbank wijst er op voorhand op dat het enkele feit dat [gedaagde] (mogelijk) in strijd heeft gehandeld met zijn verplichting op grond van artikel 7:15 BW niet betekent dat hem geen beroep op overmacht zou toekomen. Anderzijds moet worden voorop gesteld dat op [gedaagde] de stelplicht en eventuele bewijslast rusten ter zake het beroep op overmacht.

[gedaagde] heeft als verweer aangevoerd dat [Eiseres] te laat heeft geklaagd. Hij heeft een beroep gedaan op artikel 7:23 BW. Dit artikel is met betrekking tot het onderhavige gebrek echter niet van toepassing. Artikel 7:23 BW ziet blijkens de aanhef ervan op gebreken in de zin van artikel 7:17 BW, dat wil zeggen gebreken van feitelijke aard die leiden tot non-conformiteit. Hier aan de orde is echter een rechtsgebrek in de zin van artikel 7:15 BW. Voor dergelijke gebreken is artikel 7:23 BW niet bedoeld. Van doorslaggevend belang is dit echter niet. Het betoog van [gedaagde] komt er op neer dat [Eiseres] te laat heeft geklaagd over een gebrek in de door [gedaagde] geleverde prestatie, te weten de levering van de drie appartementen. Op grond van artikel 6:89 BW kan de schuldeiser in een dergelijk geval geen beroep meer doen op het gebrek in de prestatie. Niet valt in te zien dat artikel 6:89 BW niet van toepassing zou zijn op gebreken als bedoeld in artikel 7:15 BW. Het beroep van [gedaagde] op het te late klagen zal dan ook in het licht van artikel 6:89 BW worden beoordeeld.

Op sommige plaatsen in zijn processtukken refereert [gedaagde] aan het tijdsverloop vanaf de verkoop van de appartementen aan [Eiseres] (2005) tot aan de sommatiebrief van 10 december 2009. Dit enkele tijdsverloop is echter niet van belang. Gesteld noch gebleken is dat [Eiseres] het onderhavige (eventuele) gebrek al had ontdekt voordat zij hieromtrent werd geïnformeerd door [persoon 2] (februari 2009). Onjuist is de mogelijke opvatting van [gedaagde] dat [Eiseres] het gebrek eerder had moeten ontdekken. Om die conclusie te kunnen trekken zou nodig zijn dat voor [Eiseres] aanleiding had moeten bestaan de appartementen na de levering aan haar door [gedaagde] op eventuele rechtsgebreken te onderzoeken. Niet gebleken is echter van omstandigheden die [Eiseres] tot een dergelijk onderzoek hadden moeten aanzetten.

Het komt daarom aan op de vraag of [Eiseres] binnen bekwame tijd na het ontdekken van het onderhavige gebrek bij [gedaagde] ter zake heeft geprotesteerd. Vast staat dat [persoon 2] bij brief van 13 februari 2009 [Eiseres] omtrent de problemen met de gemeente heeft geïnformeerd (zie 2.5). De rechtbank stelt vast dat deze brief al vrij concreet is. De brief behandelt:

Vast staat dat [Eiseres] [gedaagde] bij brief van 10 december 2009 heeft geïnformeerd. Moet deze brief als klacht in de zin van artikel 6:89 BW worden beschouwd, dan is die klacht te laat. Daartoe is niet alleen het tijdsverloop van ruim acht maanden van belang, maar ook het feit dat [Eiseres] heeft te gelden als professional. Voorts is van belang dat [Eiseres] juist in die periode van acht maanden aanleiding heeft gezien met de gemeente en met [persoon 2] in overleg te treden, welk overleg heeft geleid tot opdrachtverlening aan een aannemer om werkzaamheden in de appartementen te verrichten. Ook heeft [Eiseres] klaarblijkelijk een deel van de schade van [persoon 2] vergoed. Zowel de kosten van de verbouwing als de kosten van de bouwvergunning en de schade van [persoon 2] vordert [Eiseres] in deze procedure van [gedaagde]. Daarmee staat vast dat [gedaagde] er belang bij had al in een vroeg stadium bij het overleg van [Eiseres] te worden betrokken. In de visie van [Eiseres] komen de kosten immers uiteindelijk voor rekening van [gedaagde]. Anders dan [Eiseres] heeft gesteld, is [gedaagde] dus wel degelijk door het tijdsverloop in zijn belangen geschaad. Op dit te laat melden stuiten de vorderingen van [Eiseres] in beginsel af.

Dit is anders als zou moeten worden aangenomen dat [Eiseres] [gedaagde] al in maart/april 2009 heeft geïnformeerd. [Eiseres] heeft zich in deze zin zowel ter comparitie als bij repliek uitgelaten. [gedaagde] heeft deze stelling betwist. [Eiseres] heeft geen nadere concretisering gegeven, maar wel heeft zij uitdrukkelijk bewijs ter zake aangeboden. Gelet op het ontbreken van enige concretisering ziet de rechtbank in dit stadium geen grond om [Eiseres] tot bewijsvoering toe te laten. Wel krijgt [Eiseres] gelegenheid de hier bedoelde stelling bij conclusie na tussenvonnis desgewenst te concretiseren en te onderbouwen en desgewenst te voorzien van een concreet bewijsaanbod. De rechtbank wijst erop dat op [Eiseres] als koper de stelplicht en bewijslast rusten.

Bij conclusie van repliek heeft [Eiseres] gesteld dat uit de in 2.11 bedoelde brief van de gemeente aan Borges Rocha blijkt dat ook ten aanzien van het door hem gekochte appartement (nummer [appartement 2]) een vergelijkbaar probleem dreigt. De rechtbank volgt [Eiseres] niet in dit betoog. Uit de onder 4.3 geschetste gang van zaken blijkt dat het probleem naar aanleiding van de samenvoeging in 1991 betrekking heeft op de appartementen met nummers [appartement 1] en [appartement 3], terwijl volgens de administratie van de gemeente zelf blijkt dat nummer [appartement 2] als afzonderlijke woning wordt beschouwd. Gelet hierop heeft [Eiseres] onvoldoende onderbouwd dat ook ten aanzien van laatstgenoemd appartement sprake zou zijn van een tekortkoming van [gedaagde]. Waar een tekortkoming niet kan worden vastgesteld, bestaat geen grond ter zake een verklaring voor recht te geven noch ter zake tot schadevergoeding (al dan niet op te maken bij staat) te veroordelen. Voor zover [gedaagde] bij eindvonnis tot schadevergoeding veroordeeld zal worden, zal deze veroordeling dus niet mede op nummer [appartement 2] betrekking hebben.

[Eiseres] vordert vergoeding van schade op te maken bij staat. Ter comparitie en bij repliek heeft [Eiseres] haar schade in verband met de appartementen op nummer [appartement 1] en [appartement 3] nader gespecificeerd en begroot op € 46.831,42. Dat niettemin nog verwijzing naar een schadestaat gevorderd wordt, is kennelijk het gevolg van de mogelijke perikelen rond nummer [appartement 2] (zie 14 dupliek). Daarin is echter geen reden voor verwijzing naar de schadestaat gelegen. Uit het onder 4.16 overwogene volgt immers dat ten aanzien van nummer [appartement 2] geen sprake is van een tekortkoming. Voor zover bij eindvonnis zal worden geoordeeld dat [gedaagde] wel schadeplichtig is ten aanzien van de nummers [appartement 1] en [appartement 3], kan de omvang van de te vergoeden schade al in deze procedure worden vastgesteld. Dat komt ook overeen met het wettelijke uitgangspunt dat zoveel mogelijk in één en dezelfde procedure wordt beslist over de aansprakelijkheid en over de omvang van de schadevergoeding (artikel 612 Rv). De rechtbank zal dus geen schadestaat bevelen.

Ten aanzien van de omvang van de eventuele schadevergoeding geldt het volgende. In beginsel kunnen alleen die kosten als schade worden aangemerkt die betrekking hebben op de werkzaamheden nodig voor het alsnog mogen gebruiken van de nummers [appartement 1] en [appartement 3] als afzonderlijke woningen. Het komt de rechtbank voor dat daarbij de volgens de bouwvergunning van 23 november 2009 (productie 3 bij dagvaarding) benodigde werkzaamheden leidend zijn. [Eiseres] heeft de desbetreffende bijlagen bij de bouwvergunning echter niet in het geding gebracht. Zij kan dat alsnog doen bij conclusie na tussenvonnis. [Eiseres] heeft wel een offerte van een aannemer overgelegd (productie 2 bij repliek), maar zonder inzicht in de volgens de bouwvergunning vereiste werkzaamheden is dat onvoldoende. Een bericht van de aannemer zelf dat alle geoffreerde werkzaamheden nodig zijn in het licht van de bouwvergunning (productie 3 bij repliek) acht de rechtbank evenmin voldoende. Daarbij komt dat de aannemer in die brief rept van twee offertes. De eerste (uit januari 2010) zou zien op de volgens de bouwvergunning vereiste werkzaamheden en de tweede (uit maart 2010) op “niet opgenomen werkzaamheden”, terwijl [Eiseres] juist die tweede heeft overgelegd. [Eiseres] zal hierover opheldering moeten geven. Bij conclusie na tussenvonnis kan [Eiseres] ook de andere schadeposten (opgesomd in productie 12 bij brief van 2 juni 2010) nader onderbouwen.

In afwachting van de nadere conclusiewisseling zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.

De rechtbank,

verwijst de zaak naar de rol van woensdag 1 juni 2011 voor het nemen van een conclusie na tussenvonnis als bedoeld in 4.8, 4.10, 4.15 en 4.18 door [Eiseres], waarna [gedaagde] kan reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling.

Uitgesproken in het openbaar.

1980/1694