HR, 16-10-2020, nr. 19/01096

In cassatie wordt met name geklaagd over het toepasselijk recht, de onrechtmatigheid van het handelen van Wyeth, het nader oorzakelijk verband en de schadeverdeling op grond van art. 6:101 BW (eigen schuld). Het middel bestaat uit zes onderdelen die uiteenvallen in meerdere subonderdelen.

Onderdeel 1: toepasselijk recht

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.4.2, waarin het hof, voor zover in cassatie relevant, het volgende heeft overwogen:

“ [verweersters] betogen terecht dat de toepasselijkheid van het Nederlandse recht in de zaak tegen beide geïntimeerden volgt uit het bepaalde in artikel 3 lid 2 Wet conflictenrecht onrechtmatige daad. Niet in geschil is dat de schadelijke gevolgen van de overbrenging naar Bioland van het met hormonen vervuilde suikerwater die in dit geding aan de orde zijn zich in Nederland hebben gemanifesteerd, waar dit uit de farmaceutische industrie afkomstig afvalproduct in onbewerkte staat in diervoeder terecht is gekomen en (in ieder geval) tot onvruchtbaarheid van daarmee gevoederde fokzeugen heeft geleid. (…). Dat de verwezenlijking van het risico over verscheidene schakels is gelopen doet er niet aan af dat de schadelijke inwerking in Nederland heeft plaatsgevonden en dat die inwerking in Nederland voor Wyeth en Cara redelijkerwijs voorzienbaar moet zijn geweest. (…)”

Het onderdeel voert onder 1.1 in de kern aan dat het hof heeft miskend dat voor de vraag of een daad schadelijk inwerkt op een persoon, een goed of het natuurlijk milieu in de zin van art. 3 lid 2 WCOD noodzakelijk is dat deze daad rechtstreeks schade veroorzaakt. Indien zich in de causale keten tussen de daad en de schade een of meer noodzakelijke schakels bevinden die bestaan uit (onrechtmatig) menselijk handelen, is geen sprake van schadelijke inwerking als bedoeld in art. 3 lid 2 WCOD. Onder 1.2 klaagt het middel dat indien het hof het voorgaande niet heeft miskend, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd dat de schadelijke inwerking van het aan Wyeth verweten onrechtmatig handelen in Nederland is te lokaliseren.

Ik stel vast dat niet in geschil is dat de WCOD temporeel gezien van toepassing is op deze zaak. Art. 3 WCOD bepaalt in de eerste twee leden het volgende:

“1. Verbintenissen uit onrechtmatige daad worden beheerst door het recht van de Staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt.

2. In afwijking van het eerste lid wordt, wanneer een daad schadelijk inwerkt op een persoon, een goed of het natuurlijke milieu elders dan in de Staat op welks grondgebied die daad plaatsvindt, het recht toegepast van de Staat op welks grondgebied die inwerking geschiedt, tenzij de dader de inwerking aldaar redelijkerwijs niet heeft kunnen voorzien.”

Het eerste lid geeft de hoofdregel weer dat op een onrechtmatige daad van toepassing is het recht van de staat op het grondgebied waarvan de daad heeft plaatsgevonden (lex loci delicti). Het tweede lid geldt als uitzondering op de hoofdregel. Het bepaalt dat de toepassing van de lex loci delicti achterwege blijft in het geval van een meervoudige locus, waarbij de onrechtmatige handeling in de ene staat wordt verricht (Handlungsort) en de schade in een andere staat is opgetreden (Erfolgsort). In dat geval is het recht van het Erfolgsort van toepassing (lex loci damni). Aan de toepassing van het recht van het Erfolgsort is echter, in een ‘tenzij-bepaling’ aan het slot van het tweede lid, een onvoorzienbaarheidsexceptie gekoppeld: indien de dader redelijkerwijs niet heeft kunnen voorzien dat zijn daad in het Erfolgsort zou inwerken, blijft toepassing van het recht van de lex loci damni achterwege. Het ligt op de weg van de dader daarvan bewijs te leveren.

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 3 lid 2 WCOD blijkt dat met de woorden ‘schadelijk inwerkt’ wordt beoogd tot uitdrukking te brengen dat het tweede lid niet ziet op louter vermogensschade. Het geval van een onrechtmatige daad die schade aanricht in de ene staat (de staat van de handeling), maar vervolgens als gevolg daarvan slechts vermogensschade in een andere staat teweegbrengt, valt dus niet onder het tweede lid.7.Uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkt voorts dat de enge formulering van het tweede lid van art. 3 WCOD samenhangt met de interpretatie die het Hof van Justitie geeft aan ‘de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ in de zin van art. 5 lid 3 EEX-Verdrag8.en met de term ‘place of injury’ zoals gebruikt in art. 4 van het Haagse Produktenaansprakelijkheidsverdrag van 1973.9.

Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie over de uitleg van art. 5 lid 3 EEX-Verdrag blijkt dat met ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ zowel de plaats waar de schade is ingetreden als de plaats van de veroorzakende gebeurtenis is bedoeld, indien beide plaatsen niet samenvallen.10.De plaats waar de schade is ingetreden (Erfolgsort) moet volgens het arrest Dumez France worden uitgelegd als “de plaats waar het veroorzakende feit dat de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad meebrengt, rechtstreeks schadelijke gevolgen heeft gehad voor degene die er rechtstreeks door is gelaedeerd”.11.Zoals het middel terecht betoogt, geldt dit ook voor de uitleg van art. 3 lid 2 WCOD.

Uit het arrest Dumez France volgt dat het vereiste van een ‘rechtstreeks verband’ tussen het onrechtmatig handelen en de daardoor geleden schade ziet op het onderscheid tussen initiële schade en gevolgschade.12.Anders dan het middel ingang wil doen vinden, is niet vereist dat zich tussen het verweten handelen en de schade geen noodzakelijke schakels bevinden die bestaan uit menselijk handelen. Onder de regels van Nederlands internationaal privaatrecht die van toepassing waren vóór de inwerkingtreding van de WOCD, was dat overigens niet anders.13.

In de onderhavige zaak heeft het hof geoordeeld dat de onrechtmatige gedraging van Wyeth tot gevolg heeft gehad dat het met MPA vervuilde suikerwater in diervoeder terecht is gekomen en in ieder geval heeft geleid tot onvruchtbaarheid van de daarmee gevoederde fokzeugen. Het gaat dus niet om gevolgschade of zuivere vermogensschade maar om directe fysieke schade, zodat aan de vereisten van art. 3 lid 2 WCOD is voldaan.

Door in rov. 3.4.2 te oordelen dat de schadelijke inwerking in Nederland heeft plaatsgevonden omdat de schadelijke gevolgen van de onrechtmatige gedragingen van Wyeth (en Cara) zich in Nederland hebben gemanifesteerd, heeft het hof dus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en is zijn oordeel niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Onder 1.3 betoogt het middel dat de motivering van het oordeel van het hof in rov. 3.4.2 ten aanzien van [verweerster 1] (zonder c.s.) ontoereikend is, omdat het hof niet heeft vastgesteld dat deze rechtspersoon het afvalsuikerwater met diervoeder heeft vermengd of dat fokzeugen van deze vennootschap onvruchtbaar zijn geworden. Zonder die vaststelling is er volgens het middel geen sprake van een schadelijke inwerking in de zin van art. 3 lid 2 WCOD ten aanzien van [verweerster 1] als benadeelde.

Ook deze klacht faalt. Wat betreft de vaststelling van het toepasselijke recht gaat het er om dat de schadelijke inwerking van de aan Wyeth verweten onrechtmatige daad in Nederland heeft plaatsgevonden. De omstandigheid dat [verweerster 1] het afvalsuikerwater niet met diervoeder zou hebben vermengd of dat fokzeugen van deze vennootschap niet onvruchtbaar zouden zijn geworden is derhalve niet van belang bij de vaststelling van het toepasselijke recht. Die vraag is mogelijk wel relevant voor de vraag of [verweerster 1] schade heeft geleden.14.

Onderdeel 2: gevaarzetting

Onderdeel 2 valt uiteen in zes subonderdelen en is gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 3.5.6, 3.5.10 en 3.5.11) dat Wyeth onrechtmatig gevaarzettend heeft gehandeld door Cara het afvalsuikerwater naar Bioland te laten verschepen. Volgens het middel getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is het onbegrijpelijk gemotiveerd.

In rov. 3.5.6, 3.5.10 en 3.5.11 heeft het hof het volgende overwogen:

“3.5.6. Het hof zal in het midden laten of reeds het achterwege laten van de krachtens de EVOA (oud) voorgeschreven kennisgevingen een schending van een wettelijke plicht oplevert waarop een schadevordering als de onderhavige kan worden gebaseerd, dan wel of, zoals Wyeth en Cara betogen, het zogenoemde relativiteitsvereiste daaraan in de weg staat.

Gelet op de aan het hergebruik van uit de farmaceutische industrie afkomstig afvalmateriaal kenbaar verbonden risico’s, mocht immers zowel van Wyeth als van Cara worden verlangd, en bracht de door deze jegens potentiële bij dit hergebruik betrokken partijen in acht te nemen zorgvuldigheid mee, dat zij ervoor zorgdroegen dat die verwijdering niet tersluiks/heimelijk plaatsvond en in zoverre de op die verwijdering van overheidswege toepasselijke voorschriften en meldingsplichten werden nageleefd. Voorts mocht van hen worden verwacht dat zij zich ervan vergewisten dat het bedrijf dat de afvalstromen zou gaan verwerken daartoe ook daadwerkelijk in staat was en beschikte over de vereiste deskundigheid en voorzieningen om de afvalstroom een veilige nuttige bestemming te geven. Daarbij geldt dat in geval van een gebrekkige naleving van de hiervoor bedoelde voorschriften en meldingsplichten voor een adequate doorlichting van het bedrijf dat voor de verwerking zou gaan zorgdragen des te meer reden bestond, nu als gevolg van die gebrekkige naleving de in de toepasselijke regelgeving voorziene waarborgen in feite buiten werking werden gesteld, althans werden omzeild, en daarmee het risico dat de verwijdering niet op deugdelijke wijze zou plaatsvinden en als gevolg daarvan schade zou ontstaan werd verhoogd.

(…)

Aldus hebben Wyeth en Cara voor de verwerking van het suikerwater met het oog op hergebruik een bedrijf uitgekozen zonder dat zij zich er op toereikende wijze van hadden vergewist dat deze tot een veilige verwerking in staat zou zijn. Wyeth heeft weliswaar gesuggereerd dat Bioland wel tot deugdelijke verwerking in staat was maar ervoor heeft gekozen dat niet te doen, maar het hof acht dit standpunt niet zodanig onderbouwd dat daarmee bij de beoordeling van het geschil van partijen rekening kan worden gehouden. Het reeds besproken audit-rapport biedt daarvoor in ieder geval onvoldoende aanknopingspunten.

Van Wyeth en Cara had dan ook verwacht mogen worden dat zij nader onderzoek zouden doen teneinde zich te vergewissen van bij Bioland daadwerkelijk bestaande mogelijkheden om hormonen uit het suikerwater te verwijderen, zeker toen vanaf medio 2000, volgens Wyeth als gevolg van een verandering in het productieproces, een aanvang werd gemaakt met verzending van stromen suikerwater die hoge(re) concentraties hormonen bevatten.

(…)

Door hun handelwijze hebben Wyeth en Cara potentiële hergebruikers van het suikerwater zeker in de periode vanaf medio 2000, maar naar het zich laat aanzien ook voordien, aan grotere risico’s blootgesteld dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord was. Mede gelet op hetgeen in de desbetreffende MSDS bij “hazard identification” is vermeld, was de kans dat als gevolg van de door hen gekozen wijze om zich van de afvalstroom te ontdoen schade zou ontstaan niet alleen aanwezig maar zodanig groot dat Wyeth en Cara naar maatstaven van zorgvuldigheid daartoe niet op de reeds besproken wijze hadden mogen overgaan.

Wyeth heeft zich in het kader van haar verweer tegen het haar verweten onrechtmatig handelen erop beroepen dat zij een zorgvuldige keuze heeft gemaakt voor een gerenommeerde en deskundige afvalmaker aan wie zij het suikerwater (tegen betaling) heeft verkocht en geleverd en heeft gesteld dat daarmee de verantwoordelijkheid voor de juiste verwerking van de afvalstroom niet meer op haar maar op Cara c.q. de door deze uitgekozen afvalverwerker is komen te rusten. Dit betoog kan niet worden gehonoreerd. Het hof wijst er in dit verband op dat ook uit de systematiek van de desbetreffende regelgeving volgt dat de verantwoordelijkheid van de juiste verwijdering van een afvalstroom in eerste plaats op de producent daarvan rust. (Zie in dit verband - bijvoorbeeld - artikel 34 EVOA oud en voorts de uitvoerige verslaglegging environmental en waste management in haar annual environmental report 1999, productie 125 van [verweersters] in eerste aanleg). Een dergelijke verantwoordelijkheid vloeit ook voort uit haar IPC vergunning. Dat Wyeth zich daarvan ook bewust was, volgt uit haar betrokkenheid bij de in oktober 1999 verrichte audit. Uit de door [verweersters] overgelegde internationale vrachtbrieven blijkt voorts dat Cara bij het vervoer als “sender’s agent” optrad, terwijl ook uit de door [verweersters] in het geding gebrachte IPC Application Form met bijlagen, waaronder het van Wyeth afkomstige stuk “Waste Disposal Arrangements”, het EPA rapport en persbericht (respectievelijk producties 115 en 3 van [verweersters] in eerste aanleg en 167 bij memorie van grieven) valt op te maken dat Cara bij de afvalverwijdering een bemiddelende rol (als broker/agent) vervulde en de betrokkenheid van deze laatste derhalve de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van Wyeth ter zake van de uiteindelijke wijze van verwijdering van de afvalstroom niet wegneemt.”

Onder 2.1 en 2.2 voert het middel aan dat het hof ten onrechte niet heeft vastgesteld dat de mate van waarschijnlijkheid van schade als gevolg van het gedrag van Wyeth zo groot was dat zij zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden. Daarmee heeft het hof miskend dat op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad niet reeds de enkele mogelijkheid van de verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar dit gedrag onrechtmatig doet zijn, maar dat dergelijk gevaarscheppend gedrag slechts onrechtmatig is indien de mate van waarschijnlijkheid van de verwezenlijking van dat gevaar als gevolg van dat gedrag zo groot is dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden. Daarbij geldt dat niet alleen moet worden gelet op de kans op schade, maar ook op de aard van de gedraging, de aard en ernst van de eventuele schade en de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen.15.In ieder geval is het oordeel dat Wyeth onrechtmatig gevaarzettend heeft gehandeld ontoereikend gemotiveerd. Niet valt immers in te zien dat de mate van waarschijnlijkheid van de verwezenlijking van een gevaar als gevolg van de gekozen handelwijze van Wyeth – waarbij Wyeth de gerenommeerde afvalmakelaar Cara inschakelde – zo groot was, dat Wyeth zich er naar maatstaven van zorgvuldigheid zelf van diende te vergewissen dat het bedrijf dat de afvalstromen zou gaan verwerken daartoe ook daadwerkelijk in staat was en beschikte over de vereiste deskundigheid en voorzieningen om de afvalstroom een veilige, nuttige bestemming te geven c.q. zich van haar handelwijze had dienen te onthouden. Het hof heeft over de omvang van het door deze handelwijze gecreëerde gevaar niets gezegd en het hof heeft geen onderscheid gemaakt tussen het gevaar verbonden aan de handelwijze van Wyeth en het gevaar verbonden aan de handelwijze van Cara.

Ik wijs erop dat het hof zowel Wyeth als Cara heeft genoemd, omdat op elk van hen afzonderlijk verplichtingen rustten op grond van ongeschreven zorgvuldigheidsnormen. In rov. 3.5.4 heeft het hof overwogen dat Wyeth ervan op de hoogte was dat het suikerwater hormonen bevatte en dat de verwijdering van het suikerwater, zeker indien het bestemd was voor hergebruik, gepaard zou kunnen gaan met gezondheidsrisico’s voor mens en dier en naast gezondheidsschade vermogensschade zou kunnen veroorzaken. In rov. 3.5.6 heeft het hof overwogen dat gezien deze risico’s van Wyeth mocht worden verlangd dat zij ervoor zorgdroeg dat bij de verwijdering de toepasselijke voorschriften en meldingsplichten zouden worden nageleefd en dat zij het bedrijf dat voor de verwerking zou gaan zorgdragen adequaat zou doorlichten, waarvoor eens te meer reden zou bestaan bij een gebrekkige naleving van de voorschriften en meldingsplichten omdat in dat geval de risico’s werden verhoogd. In rov. 3.5.8 heeft het hof overwogen dat de toepasselijke voorschriften bij het transport en overbrenging van het afval zijn overtreden en in rov. 3.5.9-3.5.10 dat Wyeth het bedrijf dat het suikerwater zou gaan verwerken ( Bioland ) niet adequaat heeft doorgelicht. Het hof heeft in rov. 3.5.10 voorts overwogen dat door haar handelwijze Wyeth potentiële hergebruikers van het suikerwater aan grotere risico’s heeft blootgesteld dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord was. De kans dat als gevolg van de gekozen wijze om zich van de afvalstroom te ontdoen schade zou ontstaan was niet alleen aanwezig, maar was zodanig groot dat Wyeth naar maatstaven van zorgvuldigheid daartoe niet op de reeds besproken wijze had mogen overgaan. Aldus heeft het hof overwogen dat de mate van waarschijnlijkheid van de verwezenlijking van het gevaar als gevolg van het gedrag zo groot is dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden.

Bovendien heeft het hof in rov. 3.5.11 overwogen dat, kort gezegd, op Wyeth de verantwoordelijkheid van de juiste verwijdering van een afvalstroom rustte en dat het inschakelen van een afvalmakelaar die verantwoordelijkheid niet wegneemt. Het hof heeft geoordeeld dat de verantwoordelijkheid van de juiste verwijdering van een afvalstroom in de eerste plaats op de producent daarvan rust en heeft daarbij onder andere gewezen op art. 34 EVOA (oud) en Wyeth’s IPC-vergunning. Ook heeft het hof opgemerkt dat Wyeth zich ook van die verantwoordelijkheid bewust was, hetgeen volgt uit haar betrokkenheid bij de in oktober 1999 verrichte audit. Cara vervulde volgens het hof een bemiddelende rol en de betrokkenheid van Cara neemt de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van Wyeth niet weg.

Het hof is tevens voldoende ingegaan op het verweer van Wyeth dat zij een zorgvuldige keuze heeft gemaakt voor een gerenommeerde en deskundige afvalmakelaar aan wie zij het suikerwater heeft verkocht en geleverd en dat daarmee de verantwoordelijkheid voor de juiste verwerking van de afvalstroom niet meer op haar maar op Cara c.q. de door deze uitgekozen afvalverwerker is komen te rusten. Het hof heeft immers geoordeeld dat op Wyeth als producent een verantwoordelijkheid rust, die niet is weggenomen door het inschakelen van een afvalmakelaar.

Het hof heeft verder gewezen op de systematiek van de relevante regelgeving, waaruit volgt dat de verantwoordelijkheid van de juiste verwijdering van een afvalstroom in de eerste plaats op de producent daarvan rust. In tegenstelling tot hetgeen het middel onder 2.2.2 betoogt, vormt dat niet een onvoldoende begrijpelijke motivering, temeer daar het hof in rov. 3.5.11 in aanvulling daarop heeft overwogen dat die verantwoordelijkheid niet is weggenomen door het inschakelen van een afvalmakelaar. De overweging van het hof dat Cara een bemiddelende rol speelde (als broker/agent) is, anders dan het middel onder 2.2.3 betoogt, niet onbegrijpelijk, daar het hof in zijn overweging betrekt dat Wyeth betrokken is gebleven bij de verwijdering van het afval gezien haar rol in de in oktober 1999 verrichte audit en gelet op de door het hof in het laatste deel van rov. 3.5.11 genoemde stukken waaruit die bemiddelende rol van Cara blijkt.

Onder 2.2.1 wijst het middel er voorts op dat het hof bij de beoordeling van de mate van waarschijnlijkheid van de verwezenlijking van het gevaar gelet op het arrest van de Hoge Raad in de zaak Melchemie/Delbanco16.had moeten aangeven hoe groot het gevaar hier was, gegeven de inschakeling van een derde.

In de zaak Melchemie/Delbanco uit 2011 gaat het, kort gezegd, over de opslag van gevaarlijke stoffen. Melchemie slaat bij CMI chemische stoffen op en is ervan op de hoogte dat CMI de chemische stoffen in strijd met veiligheidsvoorschriften opslaat. Door een overslaande brand ontstaan in de loods waar de chemische stoffen zijn opgeslagen, gaat een partij paardenhaar in de ernaast gelegen loods geheel verloren. De eigenaar van het paardenhaar spreekt Melchemie met succes aan. Uitgangspunt is dat op Melchemie niet op de enkele grond dat zij de opslag van haar chemische stoffen heeft uitbesteed aan CMI de verplichting kwam te rusten om te controleren of CMI zich hield aan de voorschriften die toentertijd golden voor opslag van die stoffen. De Hoge Raad oordeelde dat het hof in die zaak echter onvoldoende gemotiveerd geoordeeld had dat Melchemie onrechtmatig had gehandeld, nu het niet alle relevante omstandigheden in zijn beoordeling heeft betrokken.17.

Genoemde zaak wijkt op een belangrijk punt af van de onderhavige zaak omdat in het geval van gevaarlijke stoffen de risicoaansprakelijkheid die op de gebruiker rust ingevolge art. 6:175 lid 1 BW, op de bewaarder komt te rusten ingevolge lid 2 van die bepaling. In de onderhavige zaak is er echter geen sprake van opslag door Cara en heeft het hof overwogen dat Cara een bemiddelende rol heeft vervuld als broker/agent. In zoverre gaat de vergelijking met de zaak Melchemie/Delbanco mank.

Subonderdeel 2.3 klaagt, in de kern, dat de oordelen in rov. 3.5.6 en 3.5.10 over de verplichtingen van Wyeth onjuist of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd zijn aangezien het hof de handelwijze van Wyeth niet kon beoordelen mede op de grond van een Material Safety Data Sheet (MSDS), waarnaar het in rov. 3.5.4 heeft verwezen, omdat die MSDS dateert van tien jaar na dat handelen en afweek van de door Wyeth in het geding gebrachte MSDS.

Subonderdeel 2.3 gaat eraan voorbij dat het hof in rov. 3.5.4 niet alleen op grond van de door [verweersters] in het geding gebrachte MSDS tot de slotsom is gekomen dat Wyeth en Cara zich ervan bewust moeten zijn geweest dat verwijdering van het suikerwater, zeker indien het bestemd was voor hergebruik, gepaard zou kunnen gaan met (gezondheids)risico’s voor mens en dier en daarmee naast gezondheidsschade vermogensschade zou kunnen veroorzaken. Het hof heeft immers in rov. 3.5.4 tevens verwezen naar (i) de processen-verbaal van het verhoor van Bergin van Wyeth; (ii) de ‘safety data sheet’ betreffende MPA, zoals die op 7 april 2000 door Wyeth aan Cara is toegestuurd, die de ‘possible risk of irreversible effects’ noemt; en (iii) de verklaring van Trebble van Wyeth in zijn verhoor door de Ierse nationale recherche dat hij het afval als gevaarlijk beschouwde. Op grond hiervan kon het hof tot het oordeel komen dat Wyeth zich bewust moet zijn geweest van de gevaren. Het hof heeft derhalve niet miskend dat bepalend is of de aangesprokene het gevaar kende of behoorde te kennen, en niet wat zich achteraf over gevaren laat vaststellen. In zoverre is, in tegenstelling tot hetgeen het middel onder 2.3.2 aanvoert, evenmin onbegrijpelijk gemotiveerd dat de daad te wijten is aan de schuld van Wyeth.

Subonderdeel 2.4 voert aan dat het hof, door in rov. 3.5.6 te overwegen dat van Wyeth en Cara mocht worden verlangd dat zij ervoor zorg droegen dat de op de verwijdering van overheidswege toepasselijke meldingsplichten werden nageleefd, ten onrechte of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd heeft aangenomen dat op Wyeth een meldingsplicht rustte op grond van de EVOA. Wyeth heeft immers betoogd dat Cara gold als ‘kennisgever’ omdat zij de persoon was die voornemens was om (in de Engelse versie van de EVOA aangeduid als ‘proposed to’) de afvalstoffen over te brengen of te doen overbrengen en omdat het voor Wyeth onmogelijk was om kennisgevingen te doen omdat Cara hiervoor de benodigde gegevens had en Cara hiervoor dus zorg diende te dragen.

In rov. 3.5.6 heeft het hof overwogen dat van zowel Wyeth als van Cara kon worden verlangd dat zij ervoor zorgdroegen dat de op de verwijdering van overheidswege toepasselijke meldingsplichten werden nageleefd.

Het hof heeft met juistheid aangenomen dat de meldingsplicht op Wyeth rustte en behoefde niet nader in te gaan op het betoog van Wyeth dat niet zij maar Cara als ‘kennisgever’ in de zin van art. 2, onder g, EVOA (oud) had te gelden.

Art. 2, onder g, EVOA (oud) bepaalt voor zover hier van belang:

“g) kennisgever: elke natuurlijke of rechtspersoon die tot kennisgeving is verplicht, dat wil zeggen de hierna bedoelde persoon die voornemens is afvalstoffen over te brengen of te doen overbrengen:

i) de persoon wiens activiteiten deze afvalstoffen hebben voortgebracht (oorspronkelijke producent), of

ii) indien dat niet mogelijk is, een daartoe door een Lid-Staat erkende inzamelaar of een geregistreerde of erkende handelaar of makelaar die de verwijdering of nuttige toepassing van afvalstoffen regelt (…).”

Uit deze bepaling blijkt dat uitgangspunt is dat de oorspronkelijke producent van afvalstoffen kennisgever is. Het middel erkent dat ook, waar het erop wijst dat in de praktijk de vraag was opgekomen of ook een andere persoon dan de oorspronkelijke producent bevoegd was om de kennisgeving te doen en hoe in dat verband de zinsnede ‘indien dat niet mogelijk is’ moest worden uitgelegd. In haar schriftelijke toelichting onder 3.5.6 e.v. verwijst Wyeth naar het arrest van het Hof van Justitie uit 2006 in de zaak Pedersen, waarin is geoordeeld dat deze zinsnede ruim moet worden uitgelegd: ook een erkende inzamelaar of een geregistreerde of erkende handelaar of makelaar kan als kennisgever worden toegelaten.18.Het is juist dat genoemd arrest bevestigt dat het onpraktisch of onredelijk zou zijn om alleen de producent van het afval als kennisgever toe te laten. Het arrest moet echter in zijn context worden gezien. De zinsnede ‘indien dat niet mogelijk is’ leverde voorheen vooral een probleem op als anderen dan de afvalproducent de kennisgeving wilden doen en daarvoor niet werden toegelaten.

Om die situatie te verduidelijken is bij de herziening van de EVOA in 2006 de definitie van ‘kennisgever’ verruimd. Een nieuw art. 2 lid 15 bepaalt wie kennisgever is. Uitgangspunt daarbij is nog steeds dat de eerste producent gehouden is de kennisgeving te doen. Daarna worden, in rangorde, andere partijen genoemd, waaronder ‘een geregistreerde handelaar’ en ‘een geregistreerde makelaar’. Zij kunnen als ‘kennisgever’ optreden indien zij daartoe schriftelijk zijn gemachtigd door de eerste producent, de nieuwe producent of een bevoegde inzamelaar. Het destijds bestaande probleem dat anderen dan de afvalproducent wilden maar niet konden worden toegelaten, is daarmee opgelost.

Zoals het hof in rov. 3.5.11 heeft overwogen, blijkt ook uit art. 34 lid 1 EVOA (oud) dat de primaire verantwoordelijkheid van de juiste verwijdering van een afvalstroom in de eerste plaats op de (oorspronkelijke) producent rust.19.Anders dan het middel betoogt, verschuift de verplichting tot kennisgeving onder de EVOA niet van afvalproducent naar afvalmakelaar wanneer de afvalproducent niet over de benodigde informatie beschikt.

Door in rov. 3.5.6 te overwegen dat zowel van Wyeth als van Cara kon worden verlangd dat zij ervoor zorgdroegen dat de op de verwijdering toepasselijke meldingsplichten werden nageleefd, heeft het hof het voorgaande niet miskend. Nu de meldingsplicht uiteindelijk op Wyeth rustte kon het hof in het midden laten of Cara als ‘kennisgever’ in de zin van art. 2, onder g, EVOA (oud) kon worden aangemerkt. De klacht onder 2.4 faalt derhalve.

Onder 2.5 betoogt het middel dat het hof in de eerste alinea van rov. 3.5.10 (zie hiervoor, 3.14) het verweer van Wyeth dat Bioland wel tot deugdelijke verwerking in staat was maar ervoor heeft gekozen dat niet te doen, ten onrechte heeft gepasseerd of verworpen op de grond dat Wyeth dit standpunt niet zodanig heeft onderbouwd dat daarmee bij de beoordeling van het geschil rekening kan worden gehouden. Het middel voert aan dat Wyeth heeft gesteld dat zij in de audit heeft vastgesteld over welke apparatuur Bioland beschikte en dat een door haar ingeschakelde deskundige heeft geconcludeerd dat met deze apparatuur het suikerwater met MPA kon worden verwerkt. Zij heeft een algemeen (tegen)bewijsaanbod gedaan en ook specifiek getuigenbewijs aangeboden voor het horen van deze deskundige. Het middel klaagt onder 2.5 a) dat het hof in rov. 3.5.10 onjuiste want te hoge eisen heeft gesteld aan de stel- en motiveringsplicht van Wyeth, en onder 2.5 b) dat niet valt in te zien waarom het standpunt niet voldoende is onderbouwd. Onder 2.6 voert het middel vervolgens aan dat het hof bovendien heeft miskend dat tegenbewijs vrij staat (art. 151 lid 2 BW) en tevens dat het hof op grond van art. 166 Rv gehouden was een getuigenverhoor te bevelen.

In de eerste alinea van rov. 3.5.10 heeft het hof overwogen dat het audit-rapport in ieder geval onvoldoende aanknopingspunten biedt om aan te kunnen nemen dat Bioland wél in staat was tot deugdelijke verwerking van met MPA verontreinigd suikerwater. In rov. 3.5.9 heeft het hof over het audit-rapport het volgende overwogen:

“(…) Het rapport bevat geen enkele indicatie dat het bedrijf verstand had van de verwerking van farmaceutisch afval c.q. met hormonen vervuild suikerwater: bij “business experience” is slechts specifiek vermeld dat deze is opgedaan in de appel- en perensap industrie; op de laatste pagina is vermeld dat de eigenaren omtrent de herkomst van het verder door hen verwerkte materiaal geen mededeling wilden doen doch dat het geen “rinse water from tablet coating processes” betrof. Uit het rapport blijkt voorts dat geen sprake was van op schrift gestelde “standard operating procedures” en dat het bedrijf geen openheid van zaken wilde geven over gebruikte technologieën.

Met betrekking tot de aanwezigheid van de vereiste vergunning is vermeld dat “local authority permit to operate exists” en dat een kopie daarvan zou worden afgegeven aan Cara. Uit de eerst op 22 maart 2001 door de Provincie Antwerpen afgegeven milieuvergunning (productie 18 van [verweersters] bij conclusie van repliek) blijkt dat deze is afgegeven met het oog op “de productie van mengstropen vertrekkende van schadesuikers”; dat daarmee tevens de verwerking van farmaceutisch afval als het onderhavige zou zijn bedoeld, vindt in de tekst van de vergunning geen enkele steun.”

Het hof was kennelijk van oordeel dat, zelfs al zou Bioland over de juiste apparatuur beschikken, dit geen verandering kan brengen in het oordeel dat het audit-rapport geen enkele indicatie bevat dat Bioland verstand had van de verwerking van het afvalsuikerwater. Het hof kon daarom voorbijgaan aan de stelling van Wyeth dat Bioland over de juiste apparatuur beschikte en behoefde geen getuigenverhoor te bevelen.

Alle klachten van onderdeel 2 falen.

Onderdeel 3: relativiteit

Onderdeel 3 klaagt dat het arrest ontoereikend is gemotiveerd omdat het hof niet is ingegaan op twee essentiële verweren ten aanzien van het relativiteitsvereiste.

Onder 3.1 betoogt het middel dat het hof niet is ingegaan op het verweer van Wyeth dat [verweersters] zich door hun eigen gedrag aan de door Wyeth geschonden norm geboden bescherming hebben onttrokken en zij daarom geen aanspraak hebben op schadevergoeding. Onder 3.2 betoogt het middel dat voor zover het hof is ingegaan op dit verweer in rov. 3.7.8, alwaar het hof een oordeel heeft gegeven over de eigen schuld van [verweersters] , het heeft miskend dat het vraagstuk van eigen schuld dient te worden onderscheiden van de kwestie of een eiser zich door eigen gedrag aan de door de geschonden norm geboden bescherming heeft onttrokken.

In feitelijke instanties heeft Wyeth het verweer gevoerd dat volgens het middel onder 3.2 neerkomt op het adagium In pari delicto potior est condicio defendentis: bij gelijke onbetamelijkheid is de situatie van de gedaagde sterker. In feitelijke instanties heeft Wyeth daaromtrent het volgende gesteld.

Conclusie van antwoord onder 247:

“Tot slot, zelfs al zou de beweerdelijk geschonden norm strekken ter bescherming van een belang van Eisers, dan hebben Eisers zich door hun eigen handelingen onttrokken aan de bescherming van de geschonden norm. Het gedrag van Eisers, bestaande uit het doelbewust overtreden van GMP-regels en het op onrechtmatige wijze bijdragen aan de verspreiding van MPA-besmet varkensvoer in Nederland, althans anderszins roekeloos of zeer onzorgvuldig gedrag, maakt dat Eisers zich hebben onttrokken aan de bescherming van de vermeende geschonden norm.”

Conclusie van dupliek onder 477:

“Zoals Wyeth in paragraaf XI.6 van de CvA reeds uiteen heeft gezet, strekken de (beweerdelijk) door haar geschonden normen juist niet tot bescherming van Eisers, omdat: (…) (ii) Eisers zich door hun eigen handelingen hebben onttrokken aan de bescherming van de (beweerdelijk) geschonden norm.”

Memorie van antwoord onder 876 en 921:

“876. Zoals Wyeth in eerste instantie (paragraaf XI.6 van de CvA en hoofdstuk VIII van de CvD) reeds uitgebreid uiteen heeft gezet, strekken de beweerdelijk door haar geschonden normen juist niet tot bescherming van [betrokkene 1] c.s., omdat [betrokkene 1] c.s. in dit verband moet worden beschouwd als een derde partij ter bescherming waarvan deze normen niet strekken en [betrokkene 1] c.s. zich door zijn eigen handelingen heeft onttrokken aan de bescherming van de beweerdelijk door Wyeth geschonden norm.”

“921. Gelet op het voorgaande strekken de beweerdelijk door Wyeth geschonden normen niet tot bescherming van [betrokkene 1] c.s. Bovendien geldt dat, voor zover er al aan het relativiteitsvereiste zou zijn voldaan, wat Wyeth dus uitdrukkelijk betwist, [betrokkene 1] c.s. zich door zijn eigen handelingen in ieder geval aan deze bescherming heeft onttrokken."

Het verweer van Wyeth houdt in dat wanneer een overtreden norm weliswaar in het algemeen de strekking heeft een of meer bepaalde personen in hun belangen te beschermen, op deze bescherming geen aanspraak gemaakt kan worden door iemand die zich door zijn eigen gedrag heeft onttrokken aan de bescherming door de geschonden norm.20.

Het in-pari-delicto-verweer kan worden herkend in een aantal arresten van de Hoge Raad. Ik noem kortheidshalve alleen het mij oudst bekende precedent en een relatief recent precedent.21.

In 1936 overwoog de Hoge Raad in het arrest Blitz en Co dat een bedrijf dat niet rechtmatig handelt ten aanzien van zijn handelsnaam niet met succes kan worden aangesproken door een partij die zich aan een gelijke overtreding van de wet schuldig maakt.22.

In het arrest […] /Io Vivat uit 2007 gaat het om een lid van een studentenvereniging die als commissielid een zeilweekend organiseert. De student loopt verwondingen op tijdens het zeilweekend en verwijt de vereniging dat zij onvoldoende toezicht heeft gehouden. De Hoge Raad overweegt dat voor zover sprake is van onvoldoende toezicht, de aldus geschonden norm niet strekt tot bescherming van […] , nu deze zich als (mede)organisator van het zeilweekend zelf ook niet naar deze norm heeft gedragen.23.

De vraag rijst wat precies de grondslag is van deze beslissingen. Volgens Asser/Hartkamp & Sieburgh kan de wezenlijke grond van deze beslissingen te herleiden zijn tot de relativiteitsleer waarvan de invulling is geïnspireerd door adagia als nemo auditur suam turpitudinem allegans (‘hij die zijn eigen onzedelijkheid aanvoert vindt in rechte geen gehoor’), ex turpi causa non oritur actio (‘uit een onzedelijke oorzaak ontstaat geen rechtsvordering’) en in pari delicto potior est condicio defendentis (‘bij gelijke onrechtmatigheid is de situatie van de gedaagde sterker’). Zij achten het echter ook mogelijk de beslissingen in verband te brengen met de leer van de ongeschreven rechtvaardigingsgronden of het leerstuk van de rechtsverwerking op grond van redelijkheid en billijkheid.24.Daarnaast geldt dat ook in andere gevallen dan de situatie dat de eiser in pari delicto verkeert, diens gedrag van belang kan zijn voor de toetsing aan het relativiteitsvereiste.25.

Het middel gaat er van uit dat het in pari delicto-verweer is terug te voeren op de relativiteit van de onrechtmatige daad. Het relativiteitsvereiste is neergelegd in art. 6:162 lid 1 en art. 6:163 BW. Art. 6:162 lid 1 BW vereist dat de daad ‘jegens een ander’ onrechtmatig is en art. 6:163 BW houdt in dat geen verplichting tot schadevergoeding bestaat wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden.26.Volgens vaste rechtspraak komt het bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan het relativiteitsvereiste aan op doel en strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt.27.Het relativiteitsvereiste geldt voor alle drie onrechtmatigheidscategorieën van art. 6:162 lid 2 BW (inbreuk op een recht, handelen in strijd met een wettelijke plicht en schending van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm).28.

Wat betreft de verhouding tussen de relativiteit en eigen schuld in het geval van eigen gedragingen van de benadeelde, geldt het volgende. Als het eigen gedrag van de benadeelde grond oplevert voor het oordeel dat hij zich daardoor heeft onttrokken aan de bescherming die de door de aangesprokene overtreden norm beoogde te bieden, ontbreekt de onrechtmatigheid aan het handelen van de aangesprokene. In dat geval komt men aan een eventuele vermindering van de vergoedingsplicht op de voet van art. 6:101 BW niet toe.

Wanneer de rechter oordeelt dat een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm is geschonden, zal dat oordeel vaak al zijn toegesneden op het concrete geval en dan tevens een oordeel over de relativiteit omvatten. In dat geval is er geen plaats meer voor de afwijzing van de aansprakelijkheid in het kader van de relativiteit vanwege het eigen gedrag van de benadeelde. Het eigen gedrag van de benadeelde kan dan mogelijk wel eigen schuld opleveren en aanleiding geven tot vermindering van de vergoedingsplicht op de voet van art. 6:101 BW.29.

De onderhavige zaak biedt van het zojuist gestelde een voorbeeld: het hof heeft de inhoud van de zorgvuldigheidsnorm toegesneden op het concrete geval en daarmee reeds een oordeel gegeven over de relativiteit. Het hof heeft immers in rov. 3.5.6 en 3.5.7 geoordeeld dat Wyeth en Cara niet hebben voldaan aan verplichtingen die op hen rustten op grond van ongeschreven zorgvuldigheidsnormen die gelden jegens potentiële bij het hergebruik van het besmette voer betrokken partijen. [verweersters] waren dergelijke bij het hergebruik betrokken partijen. Hiermee is de relativiteit reeds aan bod gekomen in het kader van het oordeel over de toepasselijke zorgvuldigheidsnorm. Het hof behoefde derhalve niet meer (apart) in te gaan op het verweer van Wyeth aangezien er in het kader van de relativiteit geen plaats meer was voor het volledig afwijzen van de op de normschending gebaseerde aanspraken vanwege het eigen gedrag van de benadeelde. Het oordeel van het hof is daarom niet, zoals subonderdeel 3.1 betoogt, ontoereikend gemotiveerd.

Daarbij komt dat het hof het eigen gedrag van [verweersters] kon betrekken in zijn oordeel over de eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW. Het hof heeft daarmee, in tegenstelling tot hetgeen subonderdeel 3.2 betoogt, niet miskend dat het vraagstuk van eigen schuld dient te worden onderscheiden van de relativiteit van de onrechtmatige daad. Voor het overige gaat het subonderdeel uit van de onjuiste lezing dat het hof in rov. 3.7.8 het verweer van Wyeth heeft verworpen, waardoor het in zoverre bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden.

Subonderdeel 3.3 betoogt dat het hof niet heeft gerespondeerd op het betoog van Wyeth dat zij niet bedacht hoefde te zijn op de wijze waarop [verweersters] onrechtmatig in de strijd met de voor hen geldende, en strafrechtelijk gesanctioneerde, wet- en regelgeving hebben gehandeld en Wyeth daarom niet onrechtmatig jegens [verweersters] heeft gehandeld.

Anders dan het middel betoogt, is het hof wél ingegaan op het betoog van Wyeth dat zij niet bedacht hoefde te zijn op het onrechtmatige gedrag van [verweersters] Ik verwijs naar rov. 3.5.6, geciteerd hiervoor in 3.14. In rov. 3.6.2 heeft het hof daaromtrent het volgende overwogen:

“3.6.2 (…) Voor Wyeth en Cara was reeds op grond van het feit dat Bioland niet over de vereiste vergunning beschikte zonder meer kenbaar dat er een reëel risico bestond dat Bioland niet in staat zou zijn het met hormonen vervuilde afvalwater te verwerken en dat bijgevolg Bioland zich op enigerlei moment daarvan op illegale wijze zou ontdoen. Dat er een risico bestond dat een handelaar in (ingrediënten van) veevoeder het rood/roze suikerwater als aantrekkelijk product zou beschouwen en - mogelijk verkeerd voorgelicht omtrent de herkomst daarvan (…) - dit niet aan een onderzoek zou onderwerpen, althans niet aan een onderzoek van dien aard dat daarbij een eventuele contaminatie met hormonen aan het licht zou komen, kan hun eveneens in redelijkheid niet zijn ontgaan.

En daar nog het volgende aan toegevoegd:

“(…) Niet gesteld kan worden dat het niet in acht nemen van regelgeving zoals door hen aan Bioland verweten niet in de lijn der verwachting heeft gelegen: dat met afvalproducten niet altijd op zorgvuldige wijze werd omgesprongen, moet voor Wyeth en Cara hoe dan ook bekend/voorzienbaar zijn geweest en van hen mocht in redelijkheid worden verlangd dat zij daarmee rekening hielden bij het bepalen van de wijze waarop de verwijdering van het afval zou plaatsvinden. (…)”

Hieruit volgt dat het hof van oordeel is dat Wyeth bedacht moest zijn op de onrechtmatige handelingen van [verweersters] als handelaren in (ingrediënten van) veevoeder.

Subonderdeel 3.4 gaat uit van de lezing van het arrest dat het hof heeft geoordeeld dat Wyeth meer in het algemeen op de aan haar handelwijze verbonden gevaren bedacht had dienen te zijn, en het er daarom niet toe doet of zij specifiek op het belang van [verweersters] bedacht diende te zijn en klaagt dat dit oordeel onjuist is.

Aangezien deze klacht – gelet op wat ik bij de bespreking van subonderdeel 3.3 heb opgemerkt – uitgaat van een onjuiste lezing van het arrest, kan zij niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 3.5 klaagt dat de oordelen in rov. 3.6.2 geen toereikend gemotiveerde verwerping bevatten van het verweer van Wyeth dat zij niet op het belang van [verweersters] bedacht hoefde te zijn.

Ik verwijs naar de bespreking van de klacht onder 3.3 en benadruk nogmaals dat het hof in rov. 3.5.6, in samenhang met rov. 3.6.2, heeft overwogen dat Wyeth bedacht moest zijn op het onrechtmatige handelen van [verweersters] en daarmee voldoende heeft gerespondeerd op het verweer van Wyeth dat zij niet op het belang van [verweersters] bedacht hoefde te zijn.

Onderdeel 3 faalt in zijn geheel.

Onderdeel 4: toerekening van schade

Onderdeel 4 betoogt dat de beoordeling van het hof van de toerekenbaarheid van de schade in de zin van art. 6:98 BW getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

In rov. 3.6.1 heeft het hof het volgende overwogen:

“3.6.1. Wyeth en Cara hebben zich op het standpunt gesteld dat voor zover hun onrechtmatig handelen kan worden verweten de schade die inzet is van het onderhavige geding niet als een aan hen toerekenbaar gevolg daarvan kan worden aangemerkt nu de causale keten is doorbroken door onrechtmatig handelen van Bioland die diverse (wettelijke) voorschriften heeft overtreden en door onzorgvuldig handelen (in overwegende mate) de litigieuze schade heeft veroorzaakt. Zo had Bioland het suikerwater waarvan zij wist dat het uit de farmaceutische industrie afkomstig was en (in ieder geval sporen van) hormonen bevatte, niet zonder de vereiste vergunning ter verwerking in ontvangst mogen nemen en had zij (althans haar curator) dit niet in onverwerkte staat mogen verkopen aan (onder andere) [verweerster 1] . Wyeth en Cara wijzen er voorts op dat de (verantwoordelijken van) Bioland strafrechtelijk zijn vervolgd en veroordeeld voor hun rol in deze kwestie.

Rov. 3.6.2 is zojuist in 3.51 grotendeels geciteerd. Het hof sluit deze rechtsoverweging als volgt af:

“De conclusie is dat een en ander er niet toe leidt dat het vereiste verband tussen de handelwijze van Wyeth en Cara en de schade die inzet is van het onderhavige geding is verbroken noch dat deze schade niet in zodanig verband staat met de handelwijze van Wyeth en Cara dat deze hen als het gevolg daarvan (in ieder geval gedeeltelijk) kan worden toegerekend.”

Onder 4.1 voert het middel aan dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd omdat het hof heeft beoordeeld of de schade in zodanig verband staat met de gebeurtenissen waarvoor Wyeth en Cara aansprakelijk zijn, dat de schade aan Wyeth en Cara moet worden toegerekend, terwijl het hof een onderscheid had moeten maken tussen de gedragingen van Wyeth enerzijds en van Cara anderzijds en heeft miskend dat beslissend is of de schade aan Wyeth kan worden toegerekend als gevolg van haar gedragingen.

Het hof heeft in rov. 3.5.11 overwogen dat op Wyeth de verantwoordelijkheid van de juiste verwijdering van een afvalstroom rust en dat het inschakelen van een afvalmakelaar die verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid niet wegneemt. Ik verwijs naar de bespreking van de subonderdelen 2.1 en 2.2 over de verantwoordelijkheid van de producent van afvalstoffen. In rov. 3.5.12 heeft het hof vervolgens overwogen dat ook Cara op haar rustende zorgvuldigheidsnormen heeft geschonden en daarmee in beginsel (mede) aansprakelijk is. Daarnaast blijkt uit het dictum dat Wyeth en Cara voor de schade als gevolg van het leveren van vervuild suikerwater hoofdelijk aansprakelijk zijn. Het gaat hier dus om een situatie zoals bedoeld in art. 6:102 lid 2 BW dat een benadeelde met eigen schuld staat tegenover mede-aansprakelijken.30.

Aangezien Wyeth verantwoordelijk is gebleven voor de juiste verwijdering van de afvalstroom ongeacht de rol die Cara daarbij heeft gespeeld, behoefde het hof in deze stand van het geding ten aanzien van de toerekening van de schade geen onderscheid te maken tussen de gedragingen van Wyeth en die van Cara. Het hof heeft immers voor recht verklaard dat Wyeth en Cara onrechtmatig hebben gehandeld en ter vaststelling van de hoogte van de te betalen schadevergoeding naar de schadestaatprocedure verwezen. In de schadestaatprocedure kan aan bod komen in welke verhouding Wyeth en Cara aansprakelijk zijn jegens [verweersters] Het hof heeft dit open gelaten door te overwegen dat Cara in beginsel (mede) aansprakelijk is.

Onder 4.2 klaagt het middel dat, mocht het hof hebben geoordeeld dat gedragingen van Cara aan Wyeth zijn toe te rekenen of in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van Wyeth hebben te gelden, dit impliciete oordeel niet toereikend is gemotiveerd.

Ik verwijs naar de bespreking van subonderdeel 2.1 en 2.2 over de verantwoordelijkheid van de producent van afvalstoffen en herhaal dat het hof in rov. 3.5.11 heeft overwogen dat, kort gezegd, op Wyeth de verantwoordelijkheid van de juiste verwijdering van een afvalstroom rust en dat het in het inschakelen van een afvalmakelaar die verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid niet wegneemt. Het hof heeft daarbij onder andere gewezen op art. 34 EVOA (oud) en Wyeth’s IPC-vergunning. Verder heeft het hof overwogen dat Wyeth zich ook van die verantwoordelijkheid bewust was, hetgeen volgt uit haar betrokkenheid bij de in oktober 1999 verrichte audit. De klacht stuit daar op af.

Onder 4.3 voert het middel aan dat de beoordeling van de toerekenbaarheid van de schade van een onjuiste rechtsopvatting getuigt dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Het hof heeft namelijk nagelaten om naast het strafrechtelijk handelen van Bioland ook het bewust roekeloos normschendend handelen van [verweersters] in die beoordeling te betrekken. Onder 4.3.1 klaagt het middel dat, voor zover het hof meende dat de handelwijze van [verweersters] niet in het kader van art. 6:98 BW aan de orde behoefde te komen, dit oordeel onjuist is. Onder 4.3.2 voert het middel aan dat, voor zover het hof niet van een onjuiste opvatting is uitgegaan, het hof onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd waarom de schade die mede door de laakbare/roekeloze handelwijze van [verweersters] is veroorzaakt, niettemin aan Wyeth kan worden toegerekend.

Hoewel uit de weergave van het standpunt van Wyeth en Cara in rov. 3.6.1 lijkt te volgen dat het hof enkel het handelen van Bioland heeft meegewogen, blijkt uit rov. 3.6.2 dat het hof wel degelijk ook de handelwijze van [verweersters] in zijn beoordeling betreffende de toerekenbaarheid heeft betrokken. Ik wijs vooral op de volgende passage:

“3.6.2. (…) Dat er een risico bestond dat een handelaar in (ingrediënten van) veevoeder het rood/roze suikerwater als aantrekkelijk product zou beschouwen en - mogelijk verkeerd voorgelicht omtrent de herkomst daarvan (…) - dit niet aan een onderzoek zou onderwerpen, althans niet aan een onderzoek van dien aard dat daarbij een eventuele contaminatie met hormonen aan het licht zou komen, kan hun eveneens in redelijkheid niet zijn ontgaan. (…)”

De onrechtmatige handelingen van [verweersters] bestaan immers, kort gezegd, uit het in strijd handelen met de toepasselijke regelgeving door na te laten onderzoek te doen naar de herkomst en aard van het product dat zij heeft gekocht. Het hof heeft met andere woorden overwogen dat het Wyeth en Cara in redelijkheid niet kan zijn ontgaan dat het risico bestond dat [verweersters] met schending van de voor hen geldende normen het afvalsuikerwater zou kopen en gebruiken.

Het hof heeft dus zowel het handelen van Bioland als het handelen van [verweersters] meegewogen. Het heeft geoordeeld dat dit er niet toe leidt dat het vereiste verband tussen de handelwijze van Wyeth en Cara en de schade is verbroken en er evenmin toe leidt dat deze schade niet in zodanig verband staat met hun handelwijze van Wyeth en Cara dat deze als het gevolg daarvan (in ieder geval gedeeltelijk) aan hen kan worden toegerekend. Subonderdeel 4.3 gaat derhalve uit van een onjuiste lezing van het oordeel van het hof in rov. 3.6.2.

Onder 4.4 voert het middel aan dat het oordeel van het hof in rov. 3.6.2 geen toereikende motivering vormt voor de toerekening van de schade, omdat het hof met zijn oordeel nog niets heeft gezegd over de vraag of het ingetreden schadelijke gevolg – waarvoor de handelwijze van [verweersters] noodzakelijk was – naar ervaringsregels redelijkerwijs voorzienbaar was. Onder 4.4.1 klaagt het middel dat, voor zover het hof ervan uitgaat dat bij de toerekening van schade niet ter zake doet of de door [verweersters] geleden schade naar ervaringsregels niet redelijkerwijs voorzienbaar was, dit oordeel onjuist is. Onder 4.4.2 klaagt het middel dat het toerekeningsoordeel van het hof in ieder geval ontoereikend is gemotiveerd omdat het hof het essentiële verweer van Wyeth dat het strafbare en onrechtmatige handelen van [verweersters] niet redelijkerwijs voorzienbaar was niet in zijn beoordeling heeft betrokken. Onder 4.4.3 voert het middel aan dat het oordeel van het hof dat niet gesteld kan worden dat het niet in acht nemen van regelgeving zoals door Wyeth en Cara aan Bioland verweten, niet in lijn der verwachting heeft gelegen onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Aangezien Bioland daartoe eerst is overgegaan nadat zij technisch failliet was gegaan en omdat de curator opdroeg zich te ontdoen van het suikerwater met MPA, valt niet in te zien waarom dit in de lijn der verwachtingen heeft gelegen.

Voor zover subonderdeel 4.4 uitgaat van de onjuiste veronderstelling dat het hof de handelwijze van [verweersters] als handelaren in (ingrediënten van) veevoeder niet heeft meegewogen in zijn beoordeling van de toerekenbaarheid van de schade, bouwt het voort op subonderdeel 4.3 en faalt het om dezelfde redenen.

Anders dan het middel onder 4.4.3 betoogt, is het oordeel in rov. 3.6.2 dat niet gesteld kan worden dat het niet in acht nemen van de regelgeving door Bioland niet in de lijn der verwachting heeft gelegen, niet onvoldoende toereikend gemotiveerd omdat het hof tevens heeft overwogen dat voor Wyeth en Cara bekend/voorzienbaar moet zijn geweest dat met afvalproducten niet altijd op zorgvuldige wijze wordt omgesprongen. Daarnaast heeft het hof in rov. 3.6.2 overwogen dat voor Wyeth en Cara reeds op grond van het feit dat Bioland niet over de vereiste vergunning beschikte zonder meer kenbaar was dat er een reëel risico bestond dat Bioland niet in staat zou zijn het met hormonen vervuilde afvalwater te verwerken en zich op enigerlei moment daarvan op illegale wijze zou ontdoen. Hiermee heeft het hof toereikend gemotiveerd dat het niet in acht nemen van regelgeving door Bioland in de lijn der verwachtingen heeft gelegen en was niet relevant dat de curator heeft opgedragen de tanks waarin het suikerwater met MPA was opgeslagen, te ledigen.

Onder 4.5 betoogt het middel dat onjuist dan wel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is het oordeel van het hof dat de schade die de inzet vormt van dit geding, en daarmee dus mogelijk alle schade waarvan vergoeding wordt gevorderd, toerekenbaar is. Zonder nadere motivering valt volgens het middel niet in te zien waarom ook de schade van [verweersters] die bestaat uit schadevergoeding die [verweersters] hebben betaald aan andere partijen, in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop Wyeths aansprakelijkheid berust dat de schade haar, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Mocht het hof hebben geoordeeld dat de aard van de schade (te weten, zuivere vermogensschade) en de lengte van de causale keten geen relevante omstandigheden zijn voor het bepalen van de toerekening van de schade, dan is dat onjuist, aldus de klacht.

In het slot van rov. 3.6.2 is het hof ten aanzien van de toerekenbaarheid tot de conclusie gekomen dat het vereiste verband tussen de handelwijze van Wyeth en Cara en de schade niet is verbroken en dat deze schade hen (in ieder geval gedeeltelijk) kan worden toegerekend. Hiermee heeft het hof te kennen gegeven dat het in beginsel redelijk is dat bepaalde gevolgen aan de aansprakelijke personen kunnen worden toegerekend.

Van belang hierbij is dat het hof – zoals door [verweersters] gevorderd – voor recht heeft verklaard dat Wyeth en Cara onrechtmatig hebben gehandeld en ter vaststelling van de hoogte van de te betalen schadevergoeding naar de schadestaatprocedure heeft verwezen. Hieruit volgt dat de omvang van de schade nog moet worden vastgesteld in de schadestaatprocedure, waar dus ook wat betreft specifieke schadeposten het verweer dat die schade niet aan Wyeth kan worden toegerekend aan de orde kan komen.31.De klacht faalt en daarmee faalt onderdeel 4 in zijn geheel.

Onderdeel 5: eigen schuld

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 3.7.2-3.7.7 en rov. 3.8.1-3.8.2. Het betoogt in de kern dat het oordeel van het hof over de schadeverdeling op grond van art. 6:101 BW onjuist is dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

Onder 5.1 betoogt het middel dat het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd het verweer van Wyeth heeft gepasseerd dat [verweersters] zich niet aan krachtens de EVOA geldende voorschriften voor de overbrenging van afval hebben gehouden en Provinciale Milieuverordeningen en Afvalstoffenregelgeving hebben overtreden. Onder 5.1.1 betoogt het middel dat het hof heeft miskend dat in het kader van art. 6:101 BW beslissend is of een omstandigheid waarvan de schade mede het gevolg is aan de benadeelde kan worden toegerekend en dat voor toerekening aan de benadeelde van een normschendende gedraging waarvan de schade mede een gevolg is, niet noodzakelijk is dat de benadeelde de norm bewust of ‘voldoende bewust’ heeft geschonden. Het hof heeft hiermee miskend dat voldoende is dat de benadeelde behoorde te weten dat met de gedraging een norm werd geschonden en dat ook op grond van de wet, de in het verkeer geldende opvattingen of een rechtshandeling voor rekening van de benadeelde kan komen. Het hof heeft niet onderzocht of [verweersters] zich ervan bewust hadden behoren te zijn dat sprake was van een afvalstof noch of de diverse normschendende gedragingen van [verweersters] op een andere grond dan schuld aan hen kunnen worden toegerekend.

In rov. 3.7.4 heeft het hof het volgende overwogen:

“Het hof gaat voorbij aan het betoog van Wyeth en Cara dat [verweersters] zich niet aan krachtens de EVOA geldende voorschriften voor de overbrenging van afval heeft gehouden en Provinciale Milieu Verordeningen en Afvalstoffenregelgeving hebben overtreden, reeds omdat het feitenmateriaal onvoldoende grondslag biedt voor de gevolgtrekking dat [verweersters] ten tijde van de overbrenging van het suikerwater naar Nederland zich er in voldoende mate van bewust waren dat zij met een als afval te kwalificeren product vandoen hadden. Dat door de relevante toezichthoudende/handhavende instanties hun een dergelijk verwijt is gemaakt is gesteld noch gebleken.”

Het hof heeft in rov. 3.7.4 niet geoordeeld dat voor toerekening aan de benadeelde van een normschendende gedraging noodzakelijk is dat de benadeelde een norm bewust of ‘voldoende bewust’ heeft geschonden. Het hof heeft immers geoordeeld dat [verweersters] geen norm hebben geschonden onder de EVOA, Provinciale Milieu Verordeningen en Afvalstoffenregelgeving. De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest en kan daarom niet tot cassatie leiden.

Onder 5.1.2 voert het middel aan dat het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat het hof niet ingaat op Wyeth’s onderbouwing dat [verweersters] wisten of wel geweten moeten hebben dat het suikerwater als afvalstof gold.

De overweging van het hof dat [verweersters] zich er ten tijde van de overbrenging van het suikerwater naar Nederland niet in voldoende mate van bewust waren dat zij met een afvalstof te kwalificeren product van doen had, is niet onbegrijpelijk. Het hof behoefde daarbij niet nader in te gaan op de onderbouwing van Wyeth dat [verweersters] wisten of geweten moeten hebben dat zij met een afvalstof van doen had omdat [verweersters] ervan uitgingen dat het een incidentele reststroom uit de limonade-industrie was en het suikerwater een rode kleur had. Het hof heeft namelijk overwogen dat het met hormonen vervuilde afvalwater is overgebracht naar Bioland ter verwerking.32.Aan [verweersters] is suikerwater aangeboden33.door een bedrijf dat zich met name toelegde op de verwerking van (afval)suikers,34.en het hof is er dan ook van uitgegaan dat [verweersters] niet verwachtten dat zij een onverwerkt afvalproduct kochten, al dan niet afkomstig uit de limonade-industrie. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [verweersters] niet wisten of niet behoorden te weten dat het daarbij om een onverwerkt afvalproduct ging. De klacht faalt.

Onder 5.2 betoogt het middel dat het hof in rov. 3.8.1 en 3.8.2 heeft miskend dat het bij de vermindering van de schadevergoedingsplicht van Wyeth niet ook had mogen betrekken de mate waarin de aan Cara toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen. Onder 5.3 betoogt het middel voorts dat, mocht het hof van oordeel zijn geweest dat gedragingen van Cara in het kader van art. 6:101 BW aan Wyeth zijn toe te rekenen, dat oordeel niet toereikend is gemotiveerd.

Subonderdeel 5.2 en 5.3 bouwen voort op de klachten in subonderdeel 4.1 en 4.2 en falen om dezelfde reden.

Onder 5.4 klaagt het middel dat het hof het grievenstelsel heeft miskend. De rechtbank heeft immers vastgesteld dat sprake was van ‘bewust roekeloos’ handelen van [verweersters] en het hof heeft in rov. 3.7.7 dit handelen van [verweersters] aanmerkelijk milder gekwalificeerd door te overwegen dat [verweersters] ‘onverantwoorde risico’s’ hebben genomen. Het hof heeft hiermee miskend dat het gebonden is aan de oordelen van de rechtbank tenzij tegen die oordelen een grief is gericht en het hof die grief laat slagen.

Het hof heeft in rov. 3.7.5 bedoeld oordeel van de rechtbank als volgt weergegeven:

“Wat de overige door Wyeth en Cara aan [verweersters] verweten feiten en gedragingen betreft geldt het volgende. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.9 van het bestreden vonnis een aantal citaten uit door [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] afgelegde verklaringen opgenomen en concludeert op grond van het feitelijk verloop van de aankoop van het suikerwater zoals dat op grond van de inhoud van die verklaringen kan worden vastgesteld dat [verweersters] bewust roekeloos hebben gehandeld door geen enkele poging te doen om de werkelijke herkomst en samenstelling van het suikerwater te onderzoeken alvorens dat met eigen tankauto’s uit België op te halen en het suikerwater vervolgens zonder enig onderzoek te lossen in eigen tanks en het te verwerken in veevoer. De rechtbank wijst er in dat verband op dat voor een dergelijk onderzoek gelet op de specifieke omstandigheden van het geval alle aanleiding bestond en overweegt dat [verweersters] daarmee in strijd met artikel 3.1 van de verordening PDV Diervoeders 1998 hebben gehandeld en voorts dat, doordat een deel van het suikerwater bij [verweerster 2] terecht is gekomen, in strijd is gehandeld met de Verordening PDV erkenningsregeling GMP diervoedersector 2000 en de GMP-regeling. Daar komt bij dat [verweersters] door het onverwerkte suikerwater naar Nederland te brengen hebben gehandeld in strijd met de Regeling In- en uitvoercontroles diervoeders 1998.”

Het hof doelt daarbij op de volgende overweging in het vonnis van 20 mei 2015:

“4.11. De rechtbank is op grond van vorenstaande verklaringen en vaststellingen van oordeel dat [betrokkene 1] c.s. bewust roekeloos hebben gehandeld door geen enkele poging te doen om de werkelijke herkomst en samenstelling van het suikerwater te onderzoeken alvorens dat met eigen tankauto’s uit België op te halen en het suikerwater vervolgens zonder enig onderzoek te lossen in de eigen tanks en het te verwerken in het voer. Dit terwijl alle aanleiding bestond om wél onderzoek naar de herkomst van het suikerwater te doen. (…).”

In rov. 4.19 en 4.20 heeft de rechtbank hieromtrent het volgende geconcludeerd:

“4.19. Het valt in de verhouding tussen partijen al met al louter aan het roekeloze gedrag van [betrokkene 1] c.s. toe te schrijven dat het suikerwater met MPA vanuit België in de Nederlandse varkensvoerketen is terechtgekomen; [betrokkene 1] c.s. hebben het suikerwater zonder enig onderzoek van Bioland gekocht en in strijd met de bestaande regelgeving naar Nederland overgebracht. Vervolgens hebben zij het in hun eigen bedrijf, voor wat [verweerster 2] betreft in strijd met de GMP-regeling, met varkensvoer vermengd; varkensvoer dat ook aan derden (zoals Welvaarts) werd doorverkocht.

De slotsom van het in 4.11 tot en met 4.19 overwogene is dan ook dat het in 3.4 weergegeven eigen schuld verweer slaagt. De aan [betrokkene 1] c.s. toe te rekenen omstandigheden hebben zozeer aan het ontstaan van de schade waarvan zij in dit geding vergoeding vorderen bijgedragen dat die schade in de verhouding tussen [betrokkene 1] c.s. en Wyeth en Cara, geheel voor rekening van [betrokkene 1] c.s. moet blijven.”

Het hof heeft dit oordeel van de rechtbank, zoals blijkt uit rov. 3.7.1, als volgt opgevat:

“Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft de rechtbank de vordering van [verweersters] afgewezen op de grond dat, kort gezegd, als gevolg van eigen schuld, althans - zo begrijpt het hof de desbetreffende redenering van de rechtbank - omdat de invloed van onzorgvuldig handelen/verwijtbaar gedrag van [verweersters] zelf op het ontstaan van de schade zodanig substantieel was, de causale keten tussen eventueel onrechtmatig handelen van Wyeth en Cara en de door [verweersters] geleden schade is doorbroken en deze geheel voor haar rekening moet blijven.”

Het hof is in rov. 3.7.8 wat betreft de eigen schuld van [verweersters] en de toerekenbaarheid van de schade aan Wyeth en Cara tot een ander oordeel gekomen dan de rechtbank en heeft daartoe het volgende overwogen:

“Anders dan de rechtbank acht het hof het gedrag van [verweersters] in de gegeven omstandigheden echter niet zodanig laakbaar/roekeloos en de overtreding van toepasselijke regelgeving niet zodanig verwijtbaar dat in de verhouding tot Wyeth en Cara het feit dat met hormonen vervuild suikerwater in de Nederlandse varkensvoerketen is terechtgekomen, met de schadelijke gevolgen van dien, uitsluitend aan het gedrag van [verweersters] moet worden toegeschreven en voor toerekening daarvan aan Wyeth en Cara geheel geen plaats is.

Het hof acht in dit verband met name van belang dat - naar ook aan Wyeth en Cara mede op grond van de door hen verrichte audit bekend moet zijn geweest - Bioland tot voor de ontvangst van het van Wyeth afkomstige met hormonen vervuilde suikerwater zich niet bezighield met de verwerking van farmaceutisch afval doch uit de humane industrie afkomstig suikerafval verwerkte in producten (siroop en residu) die in de levensmiddelenindustrie respectievelijk in de diervoeder sector (onder meer aan bedrijven als Profarm en Schuurman & Van Ginniken) werden afgezet, dat het suikerwater weliswaar een opvallend rode/roze kleur had maar dat dit op zichzelf niet behoefde te wijzen op een verdachte herkomst nu (onverwerkt) suikerafval afkomstig van de productie van snoepjes en limonade een dergelijke kleur kan hebben en dat ook de mededeling dat de kleur afkomstig was van cactussen in Peru (kennelijk werd daarmee gedoeld op karmijnzuur) niet in een andere richting wijst. Tegen deze achtergrond kan niet worden aangenomen dat [verweersters] er in de gegeven omstandigheden bedacht op hadden moeten zijn dat het suikerwater met hormonen vervuild zou kunnen zijn en als gevolg daarvan aan het gebruik als veevoeder gezondheidsrisico’s kleefden van een orde zoals die zich naderhand hebben gemanifesteerd.”

Uit deze rechtsoverweging blijkt dat het hof is afgeweken van het oordeel van de rechtbank omtrent de mate van schuld aan de zijde van [verweersters] Het hof heeft in tegenstelling tot hetgeen de rechtbank in rov. 4.11 heeft overwogen, gemeend dat [verweersters] niet bewust het risico hebben genomen dat het suikerwater niet in orde was en de gevolgen daarvan over zich heeft afgeroepen. Vervolgens is het hof dan ook tot een ander oordeel gekomen dan de rechtbank over de toerekenbaarheid van de schade aan Wyeth en Cara en de eigen schuld aan de zijde van [verweerster 1] c.s (zie rov. 3.8.1).

Voor zover het middel betoogt dat het hof het grievenstelsel heeft miskend geldt het volgende. In de memorie van grieven hebben [verweersters] tegen het oordeel van de rechtbank dat [verweersters] bewust roekeloos hebben gehandeld en dat de schade geheel voor rekening van [verweersters] moet blijven allereerst in de inleiding aangevoerd dat het oordeel van de rechtbank onjuist en onbegrijpelijk is. Vervolgens hebben [verweersters] grief 8 gericht tegen rov. 4.11 en onder 351 nr. 7 van de memorie van grieven het volgende aangevoerd:

“Mede gezien het voorgaande maakt [verweersters] met name bezwaar tegen het oordeel dat [verweersters] door de gestelde onzorgvuldigheid bewust over zichzelf zou hebben afgeroepen dat het suikerwater niet in orde was en daarmee ook de gevolgen daarvan zou hebben te dragen.”

Hieruit volgt dat [verweersters] in appel een grief hebben gericht tegen het oordeel over de mate van schuld van [verweersters] en het oordeel dat de schade niet aan Wyeth en Cara kan worden toegerekend en geheel voor rekening van [verweersters] moet blijven. Anders dan het middel betoogt, heeft het hof het grievenstelsel daarom niet miskend.

Onder 5.5 voert het middel vervolgens aan dat, mocht het hof een grief van [verweersters] hebben laten slagen, dit oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Niet valt namelijk in te zien waarom [verweersters] niet bewust zouden zijn geweest van de door hen geschonden wettelijke en ongeschreven normen ter zake van diervoeder en van de met de schending daarvan in het algemeen gepaard gaande risico’s. Het hof heeft volgens het middel hieraan geen enkele overweging gewijd. Onder 5.6 voert het middel aan dat de overweging van het hof in rov. 3.7.8 dat [verweersters] niet bedacht behoefden te zijn op hormonen in het afvalsuikerwater in dit verband geen toereikende motivering is.

In de zojuist geciteerde rov. 3.7.8 heeft het hof uitvoerig uiteengezet wat het van belang heeft geacht bij het oordeel over de mate van schuld aan de zijde van [verweersters] Het hof heeft daarmee haar oordeel onderbouwd dat niet kan worden aangenomen dat [verweersters] er in de gegeven omstandigheden op bedacht hadden moeten zijn dat het suikerwater met hormonen vervuild zou kunnen zijn en als gevolg daarvan aan het gebruik als veevoeder gezondheidsrisico’s kleefden van een orde zoals die zich naderhand hebben gemanifesteerd. Het hof heeft dus niet, zoals het middel ingang wil doen vinden, geoordeeld dat [verweersters] niet bewust zouden zijn geweest van de door hen geschonden wettelijke en ongeschreven normen ter zake van diervoeder en van de met de schending daarvan in het algemeen gepaard gaande risico’s. Het oordeel over de mate van schuld aan de zijde van [verweersters] is daarom niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Onder 5.7 betoogt het middel dat indien het hof er wél van uit is gegaan dat [verweersters] bewust hebben gehandeld, de causale verdeling waartoe het hof is gekomen onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Onder 5.7.1 voert het middel aan dat in dat geval namelijk niet valt in te zien waarom het hof tot een 50/50 en 60/40-verdeling is gekomen. Van Wyeth is immers niet vastgesteld dat zij bewust heeft gehandeld. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat het al dan niet bewust zijn van de risico’s in het kader van de causale verdeling niet relevant is, is dat onjuist. Onder 5.7.2 betoogt het middel dat in ieder geval niet valt in te zien waarom het hof in deze bewustheid aan de zijde van [verweersters] , die in het kader van de causale verdeling niet is meegenomen, geen reden heeft gezien tot toepassing van de billijkheidscorrectie genoemd aan het slot van art. 6:101 lid 1 BW. Aangezien [verweersters] wel en Wyeth niet met bewustheid hebben gehandeld, dient in beginsel de schade vanwege de veel grotere mate van verwijtbaarheid van de handelwijze van [verweersters] voor een groter deel voor hun rekening te worden gelaten.

Deze klachten gaan uit van een lezing van het arrest volgens welke het hof niet is afgeweken van het oordeel van de rechtbank over de mate van schuld die [verweersters] valt te verwijten. Zoals volgt uit de bespreking van de klachten onder 5.4-5.6 is het hof juist wél van het oordeel van de rechtbank hieromtrent afgeweken. Nu het onderdeel uitgaat van een onjuiste lezing van het arrest van het hof, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

Voor de volledigheid wijs ik er nog op dat het hof aan het slot van rov. 3.8.2 heeft overwogen dat het “geen aanleiding [ziet] voor een andere verdeling op grond van, kort gezegd, de billijkheidscorrectie van art. 6: 101 lid 1 BW.” Op dat punt onderscheidt het bestreden arrest zich van het arrest van het hof Den Haag waartegen het cassatieberoep in zaak 18/05551 (Wyeth/[…]) is gericht omdat in dat arrest niet wordt ingegaan op de billijkheidscorrectie.

Onder 5.8 klaagt het middel dat het eigen schuld-oordeel ontoereikend is gemotiveerd ten aanzien van de schadepost van [verweersters] die bestaat uit het door [verweersters] betaald hebben van schadevergoeding aan andere partijen.

Ik herhaal dat het hof – zoals door [verweersters] gevorderd – voor recht heeft verklaard dat Wyeth en Cara onrechtmatig hebben gehandeld en ter vaststelling van de hoogte van de te betalen schadevergoeding naar de schadestaatprocedure heeft verwezen. Hieruit volgt dat de omvang van de schade zal worden vastgesteld in de schadestaatprocedure, waar dus ook wat betreft specifieke schadeposten het eigen schuld-verweer nog aan de orde kan komen.35.

Ook onderdeel 5 faalt.

Onderdeel 6: verhouding hoofdzaak/schadestaat

Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 3.6.2 en 3.8.1 en betoogt onder 6.1 dat het hof de verhouding tussen de hoofdzaak en de schadestaatprocedure heeft miskend door definitieve oordelen te geven over de toerekenbaarheid van alle schade waarvan vergoeding wordt gevorderd en door een oordeel te geven over de mate waarin de schade vanwege eigen schuld voor rekening van [verweersters] blijft enerzijds en door Wyeth (en Cara) vergoed dient te worden anderzijds.

3.100 In rov. 3.6.2 heeft het hof, voor zover hier relevant, het volgende overwogen:

“De conclusie is dat een en ander er niet toe leidt dat het vereiste verband tussen de handelwijze van Wyeth en Cara en de schade die inzet is van het onderhavige geding is verbroken noch dat deze schade niet in zodanig verband staat met de handelwijze van Wyeth en Cara dat deze hen als het gevolg daarvan (in ieder geval gedeeltelijk) kan worden toegerekend.”

3.101 In rov. 3.8.1 heeft het hof, voor zover hier relevant, het volgende overwogen:

“Het hof komt alles overwegend tot de slotsom dat, voor zover [verweerster 1] en [C] schade hebben geleden als gevolg van het feit dat het door hun afgenomen suikerwater met hormonen vervuild was, deze schade voor 50% het gevolg is van een omstandigheid die aan henzelf kan worden toegerekend. Wat de schade van [verweerster 2] betreft moet deze voor 60% geacht worden het gevolg te zijn van omstandigheden die haarzelf kunnen worden toegerekend. (…) Voor de overige 50% respectievelijk 40% zijn Wyeth en Cara (op de voet van artikel 6:102 BW, aan de jegens hen gemaakte verwijten liggen immers grotendeels dezelfde feiten/handelingen ten grondslag) hoofdelijk aansprakelijk.”

3.102 Onderdeel 6 bouwt voort op subonderdeel 4.5 en faalt om dezelfde reden. De omvang van de schade moet nog worden vastgesteld in de schadestaatprocedure, waarin – ook wat betreft specifieke schadeposten – het verweer van Wyeth dat die schade niet aan haar kan worden toegerekend, aan de orde kan komen. Dit laat onverlet dat de door het hof aangebrachte schuldverdeling van 50/50 respectievelijk 40/60 de rechter in de schadestaatprocedure bindt.

3.102 Onderdeel 6 faalt.

Slotsom

3.104 De slotsom is dat alle klachten falen. Op het verschil met de zaak 18/05551 (Wyeth/ […]) heb ik in 3.95 reeds gewezen.