Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/8.4.6.4:8.4.6.4 Van aanbod afwijkende aanvaarding

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/8.4.6.4

8.4.6.4 Van aanbod afwijkende aanvaarding

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De bepaling van Nederlands materieel recht over de van het aanbod afwijkende aanvaarding en vergelijkbare bepalingen van buitenlands materieel recht kunnen mede een overeenkomst tot arbitrage betreffen. Art. 6:225 BW luidt als volgt:

’1. Een aanvaarding die van het aanbod afwijkt, geldt als een nieuw aanbod en als een verwerping van het oorspronkelijke.

2. Wijkt een tot aanvaarding strekkend antwoord op een aanbod daarvan slechts op ondergeschikte punten af, dan geldt dit antwoord als aanvaarding en komt de overeenkomst overeenkomstig deze aanvaarding tot stand, tenzij de aanbieder onverwijld bezwaar maakt tegen de verschillen.

3. Verwijzen aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden, dan komt aan de tweede verwijzing geen werking toe, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen."

Art. 6:225 leden 1 en 2 BW ziet op een tot aanvaarding strekkend antwoord dat al dan niet op ondergeschikte punten afwijkt van het aanbod.

Wijkt het antwoord op het aanbod op essentiële punten af, dan geldt dit antwoord niet als aanvaarding, doch als een nieuw aanbod dat op zijn beurt moet worden aanvaard (art. 6:225 lid 2 BW).

Wijkt het antwoord op ondergeschikte punten af, dan geldt dit antwoord als aanvaarding van het aanbod en komt een overeenkomst overeenkomstig het (van het aanbod afwijkend) antwoord tot stand (art. 6:225 lid 2, hoofdzin, BW). Indien de aanbieder onverwijld bezwaar maakt tegen de verschillen tussen het aanbod en het antwoord daarop, dan geldt het antwoord niet als aanvaarding en komt geen overeenkomst tot stand, doch vormt het antwoord een nieuw aanbod (art. 6:225 lid 2, slotzin, BW jo. art. 6:225 lid 1 BW).

Thans gaat het om de totstandkoming van een (hoofd)overeenkomst waarbij het arbitraal beding al dan niet als een ondergeschikt punt als bedoeld in art. 6:225 lid 2 BW in aanmerking komt met de in art. 6:225 leden 1 en 2 BW genoemde gevolgen van dien. Vraag is of het arbitraal beding als een ondergeschikt punt als bedoeld in art. 6:225 lid 2 BW moet worden aangemerkt.

Aangenomen wordt dat het bij een ondergeschikt punt gaat om afwijkingen van het aanbod waarvan de wederpartij redelijkerwijs mag verwachten dat de aanbieder daartegen geen bezwaar zal hebben.1 Wij zouden daarom kunnen verdedigen dat — als wij de verwachtingen van de wederpartij tot uitgangspunt nemen — de branche waarin het aanbod en het antwoord "plaatsgrijpen" (mede) bepalend kunnen zijn voor het antwoord op de vraag of het arbitraal beding een ondergeschikt punt vormt. Indien arbitrage niet of vrijwel niet voorkomt in een bepaalde branche zal een arbitraal beding geen ondergeschikt punt vormen Indien arbitrage in een bepaalde branche veelvuldig voorkomt, zal een arbitraal beding een ondergeschikt punt kunnen vormen. Ik zal uiteenzetten waarom zulks niet het uitgangspunt vormt.

Ik meen dat een arbitraal beding sowieso niet als een ondergeschikt punt als bedoeld in art. 6:225 lid 2 BW zal kunnen worden aangemerkt. Hierbij zij het volgende in overweging genomen:

(i)

Partijen doen met een overeenkomst tot arbitrage (veelal) afstand van het recht op toegang tot de rechter (art. 6 EVRM en art. 17 Grondwet) (zie 3.2.3.3); in het algemeen zal men niet mogen verwachten dat de aanbieder tegen arbitrage geen bezwaar zal hebben, dit mede gelet op het in art. 6 EVRM en art. 17 Grondwet opgenomen fundamentele recht op toegang tot de rechter.

(ii)

Indien wij een arbitraal beding als een ondergeschikt punt zouden aanmerken, zal het (schriftelijk) antwoord (dat tevens in arbitrage voorziet) op het (eventueel mondeling of schriftelijk) aanbod (dat niet in arbitrage voorziet), welk antwoord wegens het arbitraal beding van het aanbod afwijkt, als een aanvaarding hebben te gelden.2 Als gevolg daarvan komt een overeenkomst overeenkomstig de aanvaarding (met inbegrip van het arbitraal beding) tot stand (dit tenzij de aanbieder tegen het arbitraal beding protesteert) (art. 6:225 lid 2 BW). Zulks kan gemakkelijk tot problemen leiden omdat art. 1021 Rv voor het bewijs van de overeenkomst tot arbitrage immers verlangt dat het geschrift dat in arbitrage voorziet, wordt aanvaard. Uitblijvend protest is in het algemeen niet voldoende (zie 8.4.6.2).

Indien wij een arbitraal beding daarentegen niet als een ondergeschikt punt zouden aanmerken, zoals thans wordt bepleit, zal het (schriftelijk) antwoord op het (eventueel mondeling of schriftelijk) aanbod, welk antwoord wegens het arbitraal beding van het aanbod afwijkt, niet als aanvaarding gelden, doch als een nieuw aanbod dat op zijn beurt (met inbegrip van het arbitraal beding) moet worden aanvaard (art. 6:225 lid 1 BW jo. art. 6:225 lid 2 BW). Omdat het antwoord niet als aanvaarding geldt, komt met dit antwoord nog geen overeenkomst tot arbitrage — en zelfs ook geen (hoofd)overeenkomst — tot stand (art. 2:217 lid 1 BW jo. art. 6:225 leden 1 en 2 BW). Daartoe is, als gezegd, nog nodig dat het antwoord wordt aanvaard. Het vorenstaande strookt met de toepassing van art. 1021 Rv.

(iii)

art. 19 leden 1 en 2 Weens Koopverdrag kent een soortgelijke regeling als art. 6:225 leden 1 en 2 BW, zij het dat art. 19 lid 3 Weens Koopverdrag expliciet een aantal bedingen opsomt die geacht worden essentieel te zijn. Art. 19 Weens Koopverdrag luidt als volgt:

’1. Een antwoord op een aanbod dat tot aanvaarding strekt, maar aanvullingen, beperkingen of andere wijzigingen bevat, geldt als een verwerping van het aanbod en vormt een tegenaanbod.

2. Bevat een tot aanvaarding strekkend antwoord op een aanbod aanvullingen of afwijkingen, die de voorwaarden van het aanbod niet wezenlijk aantasten, dan geldt dit niettemin als aanvaarding, tenzij de aanbieder, zonder onnodig uitstel, mondeling bezwaar maakt tegen de verschillen of een hiertoe strekkende kennisgeving verzendt. Doet hij dit niet, dan wordt de inhoud van de overeenkomst bepaald door de voorwaarden van het aanbod zoals gewijzigd bij de aanvaarding.

3. Aanvullende of afwijkende voorwaarden met betrekking tot onder andere de prijs, betaling, kwaliteit en hoeveelheid van de zaken, plaats en tijd van aflevering, omvang van aansprakelijkheid van één van beide partijen jegens de andere of de beslechting van geschillen worden geacht de voorwaarden van het aanbod wezenlijk aan te tasten." [cursief toegevoegd]

Ingevolge art. 19 lid 3 Weens Koopverdrag worden aanvullende of afwijkende voorwaarden met betrekking tot de beslechting van geschillen geacht de voorwaarden van het aanbod wezenlijk aan te tasten.3 Verdedigd kan worden dat wij bij de uitleg en toepassing van art. 6:225 lid 2 BW aansluiten bij art. 19 lid 3 Weens Koopverdrag.4

Indien het arbitraal beding niet een ondergeschikt punt vormt, zal een als gevolg van een arbitraal beding afwijkend antwoord, als gezegd, tot gevolg hebben dat noch een overeenkomst tot arbitrage, noch een hoofdovereenkomst is totstandgekomen.

Ingevolge art. 6:225 leden 1 en 2 BW moet het antwoord op het aanbod dat een arbitraal beding bevat immers als een nieuw aanbod worden aangemerkt. Als dit nieuwe aanbod op zijn beurt niet is aanvaard, komt geen overeenkomst tot arbitrage tot stand, doch evenmin een hoofdovereenkomst.

Ofschoon dit soms onwenselijk kan zijn, meen ik dat de methode van geschillen-beslechting in het algemeen zo essentieel is dat inderdaad geen hoofdovereenkomst totstandkomt. In de praktijk zal overigens op grond van tal van omstandigheden kunnen worden aangenomen dat het nieuwe aanbod is aanvaard (vgl. art. 3:33 BW jo. art. 3:35 BW alsmede art. 1021 Rv). Zo is het bijvoorbeeld mogelijk dat inmiddels een begin is gemaakt met de uitvoering van de hoofdovereenkomst. De uitvoering van de overeenkomst zal als aanvaarding van het nieuwe aanbod (met inbegrip van het arbitraal beding) in aanmerking kunnen komen.

Vraag is of de zogenaamde separabiliteit van de overeenkomst tot arbitrage bij de toepassing van art. 6:225 leden 1 en 2 BW en art. 19 Weens Koopverdrag een rol speelt. De separabiliteit houdt in dat de overeenkomst tot arbitrage afzonderlijk — los van de hoofdovereenkomst — moet worden beschouwd (art. 1053 Rv). Aangenomen wordt dat een overeenkomst tot arbitrage kan zijn totstandgekomen, ook als überhaupt geen geldige hoofdovereenkomst is totstandgekomen, zulks met de bedoeling dat in arbitrage de vraag aan de orde kan komen of tussen partijen een geldige hoofdovereenkomst bestaat (zie 5.8). Als gevolg van de toepassing van art. 6:225 leden 1 en 2 BW is het mogelijk dat juist noch een hoofdovereenkomst, noch een overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen (of dat eigenlijk geen hoofdovereenkomst is totstandgekomen wegens de afwijking tussen het aanbod daartoe en het antwoord op het aanbod op het punt van het arbitraal beding). Mijns inziens mogen wij de separabiliteit niet zover oprekken, of eigenlijk omkeren, dat wij de overeenkomst tot arbitrage afzonderlijk van de hoofdovereenkomst bezien om te bewerkstelligen dat een hoofdovereenkomst totstandkomt, terwijl géén overeenkomst tot arbitrage totstandkomt.

De separabiliteit van de overeenkomst tot arbitrage kan mijns inziens wel uitkomst bieden als ingevolge art. 6:225 leden 1 en 2 BW en art. 19 Weens Koopverdrag geen hoofdovereenkomst totstandkomt als het tot aanvaarding strekkend antwoord op het aanbod op een wezenlijk (ofwel niet ondergeschikt) punt afwijkt anders dan het arbitraal beding, bijvoorbeeld op het punt van de omvang van aansprakelijkheden van partijen (vgl. art. 19 lid 3 Weens Koopverdrag). Indien bijvoorbeeld het (schriftelijk) aanbod een arbitraal beding bevat en het tot aanvaarding strekkend (mondeling of schriftelijk) antwoord op het aanbod eveneens een arbitraal beding bevat, doch afwijkt op het (wezenlijk) punt van de aansprakelijkheden van partijen, zal ingevolge art. 6:225 leden 1 en 2 BW en art. 19 Weens Koopverdrag niet overeenkomstig de voorwaarden van het antwoord een (hoofd)-overeenkomst zijn totstandgekomen, doch vormt dit antwoord een tegenaanbod dat op zijn beurt moet worden aanvaard. Aangezien de overeenkomst tot arbitrage ingevolge art. 1053 Rv afzonderlijk — los van de (hoofd)overeenkomst — mag worden beschouwd, kan worden verdedigd dat wel een overeenkomst tot arbitrage tussen partijen is totstandgekomen. Het geschrift dat in arbitrage voorziet, is aanvaard als bedoeld in art. 1021 Rv. Zelfs kan worden verdedigd dat een overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen als slechts het (schriftelijk) aanbod een arbitraal beding bevat, terwijl het antwoord op het aanbod geen arbitraal beding bevat en voorts afwijkt op een wezenlijk punt anders dan het arbitraal beding (bijvoorbeeld op het genoemde punt van de aansprakelijkheden). Alsdan kan worden verdedigd dat de wederpartij het geschrift dat in arbitrage voorziet (het originele aanbod), heeft aanvaard. Thans dient de separabiliteit het traditionele doel, te weten dat geschillen met betrekking tot de (existentie van) de (hoofd)overeenkomst in arbitrage aan de orde kunnen komen. Het scheidsgerecht kan de vraag worden voorgelegd of überhaupt een (hoofd)overeenkomst tussen partijen is totstandgekomen en, zo ja, volgens welke voorwaarden (zie ook 5.8.2.2 sub c).

Ik heb de vraag of ingevolge art. 6:225 leden 1 en 2 BW een overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen, zojuist behandeld in het licht van de totstandkoming van een (hoofd) overeenkomst, dit gelet op het aanbod en op het — al dan niet wegens een arbitraal beding — van het aanbod afwijkend antwoord op het aanbod. Op grond van de separabiliteit van de overeenkomst tot arbitrage zouden wij art. 6:225 leden 1 en 2 BW — geheel los van de vraag of een (hoofd)overeenkomst is totstandgekomen — ook afzonderlijk op de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage kunnen toepassen of daarbij aansluiting kunnen zoeken. Zo is het mogelijk dat een geschrift voorziet in arbitrage en dat de wederpartij in een tot aanvaarding strekkend antwoord reageert op dit geschrift, zij het dat het antwoord afwijkt van de wijze waarop het geschrift in arbitrage voorziet. Het geschrift voorziet bijvoorbeeld in arbitrage volgens het reglement van het ene arbitrageinstituut en het tot aanvaarding strekkend antwoord voorziet bijvoorbeeld in arbitrage volgens het reglement van een ander arbitrage-instituut, doch het verschil kan ook punten van ondergeschikt belang betreffen. Indien de afwijking een ondergeschikt punt vormt, komt de overeenkomst tot arbitrage overeenkomstig de aanvaarding tot stand (tenzij daartegen bezwaar wordt gemaakt (art. 6:225 lid 2 BW). Indien de afwijking geen ondergeschikt punt is, vormt het antwoord een nieuw aanbod dat op zijn beurt moet worden aanvaard (art. 6:225 lid 1 BW jo. art. 6:217 lid 1 BW) (zie ook 8.4.6.5 in fine).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.