HR, 30-10-2015, nr. 14/05185

Zaaknr: 14/05185

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 11 september 2015

Conclusie inzake:

Steil Beheer B.V.

tegen

Nada Beheer B.V.

In deze zaak zijn diverse cassatieklachten gericht tegen het oordeel van het hof dat er op neerkomt dat een beroep op het ontbreken van het contractuele vereiste van een sommatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 In 1995 zijn [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] of [betrokkene 2]) een vennootschap onder firma met de naam “Organisatie en Adviesbureau VT” aangegaan met als doel onder meer het exploiteren van een incassobureau en bureau voor handelsinformatie h.o.d.n. “Mercuur” (hierna: Bureau Mercuur). In 2002 zijn [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] of [betrokkene 3]) en [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]) tot deze v.o.f. toegetreden.

1.2 De v.o.f. is in 2007 beëindigd ten gunste van een constructie van besloten vennootschappen. [betrokkene 1 en 3] en [betrokkene 2 en 4] richtten elk een eigen vennootschap op. [betrokkene 1 en 3] richtte Nada Beheer B.V. (hierna: Nada), verweerster in cassatie, op, waarvan [betrokkene 3] 30% van de aandelen hield en [betrokkene 1] 70%. [betrokkene 2 en 4] richtte Steil Beheer B.V. (hierna: Steil), eiser tot cassatie, op. Nada en Steil waren gezamenlijk en voor gelijke delen aandeelhouder van de besloten vennootschap Organisatie- en Adviesbureau VT BV (hierna: VT BV). In VT BV werd Bureau Mercuur ondergebracht.

1.3 In 2008 en 2009 waren de heer en [betrokkene 1] bestuurder en aandeelhouder van Nada.

1.4 In 2008 ondervond [betrokkene 3] ernstige hartproblemen. Van medische zijde werd hem aangeraden zijn werkzaamheden te verminderen.

1.5 In de loop van 2008 ontstond er een vertrouwensbreuk tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 2]. Verdere samenwerking werd niet verkieslijk geacht en [betrokkene 3] en [betrokkene 2] besloten tot ontvlechting. Omdat [betrokkene 3] het vanwege zijn gezondheid rustiger aan moest doen, werd gekozen voor overdracht door Nada van haar aandelen in VT BV aan Steil.

1.6 Onder het opschrift ‘afwikkelingsvoorstel’ werd op 4 juni 2009 een overeenkomst gesloten (hierna te noemen: afwikkelingsvoorstel of de overeenkomst). Dit stuk luidt, voor zover relevant, als volgt (de nummers corresponderen met de desbetreffende alinea’s):

(1) Steil Beheer neemt per 30-06-2009 alle aandelen over van Nada beheer BV in Organisatie en Adviesbureau V.T. BV te Groningen. (...)

(3) Steil Beheer betaalt hiervoor aan Nada Beheer een vergoeding van € 250.000,- conform het aangehechte betalingsoverzicht, de eerste termijn ingaande op 28-07-2009 en vervolgens 83 maandelijkse termijnen op de 28e van iedere kalendermaand (...).

(4) Over de vergoeding is Steil Beheer een rente van 5% verschuldigd welke al in het aangehechte overzicht is verwerkt. (…)

(6) Mocht Steil Beheer in gebreke raken met tijdige betaling van enige termijn dan dient zij, na aanmaning daartoe, in de gelegenheid te worden gesteld haar gebrek te herstellen binnen een termijn van veertien dagen na in gebrekestelling.

(7) Mocht Steil Beheer BV daarna in gebreke blijven dan is het restant van het verschuldigde ineens opeisbaar, waarbij de hoofdsom wordt gedefinieerd als de koopsom minus de reeds gedane betalingen, plus de rente tot aan het moment van direct opeisbaar worden van het verschuldigde. Renten die nog dienen te vervallen na opeisbaarheid maken geen deel uit van de hoofdsom. (…)

(14) Nada Beheer BV en haar aandeelhouders en personeelsleden of door haar ingeschakelde derden, zullen zich na de datum van ontbinding uitdrukkelijk onthouden van activiteiten, zowel direct als ook indirect, welke in het werkingsgebied van Organisatie en Adviesbureau V.T. BV en de aan haar gelieerde ondernemingen vallen, een en ander in de ruimste zin des woords, op straffe van het vervallen van de betalingsverplichtingen van Steil Beheer BV aan Nada beheer BV voor de nog verdere looptijd van die betalingsverplichtingen bij overtreding van deze verplichting.

(15) Het is Nada Beheer BV en haar aandeelhouders en personeelsleden of door haar ingeschakelde derden, zowel direct als ook indirect, verboden zakelijke of beperkt zakelijke contacten te onderhouden met de bestaande relaties van Organisatie en Adviesbureau VTBV en de aan haar gelieerde ondernemingen als genoegzaam aan partijen bekend op straffe van het vervallen van de betalingsverplichtingen van Steil Beheer BV aan Nada beheer BV voor de nog verdere looptijd van die betalingsverplichtingen bij overtreding van deze verplichting.

(16) Steil beheer BV zal namens Organisatie en Adviesbureau VT BV bij constatering van zaken als genoemd in de voorgaande twee alinea's Nada Beheer schriftelijk in kennis stellen van het geconstateerde en Nada Beheer sommeren de handelingen te staken, of conform het bepaalde in de navolgende alinea over te dragen aan Organisatie en Adviesbureau VT BV, mocht Nada Beheer BV geen gevolg geven aan de inhoud van de sommatie dan staat het Steil Beheer vrij om over te gaan tot het nemen van maatregelen als genoemd in de voorgaande twee alinea 's.

(17) Het is Nada Beheer BV en haar aandeelhouders en personeelsleden toegestaan om mediation trajecten op te starten bij niet relaties van Organisatie en Adviesbureau VT BV en de aan haar gelieerde bedrijven, eventueel uit deze mediation trajecten (mediation trajecten is met pen onderstreept en in de marge is met pen toegevoegd: en bedrijfsbegeleiding, aldus het hof) voortvloeiende werkzaamheden welke vallen in het werkingsgebied van Organisatie en Adviesbureau VT BV en de aan haar gelieerde bedrijven, alles in de ruimste zin des woords, zullen worden aangeboden aan Organisatie en Adviesbureau VT BV en de aan haar gelieerde bedrijven tegen de condities als elders in deze overeenkomst genoemd.

(18) Mochten Nada Beheer BV en/of haar aandeelhouders geconfronteerd worden met werkzaamheden welke vallen binnen het dienstenpakket van Organisatie en Adviesbureau VT BV of de aan haar gelieerde ondernemingen dan zullen zij die werkzaamheden onderbrengen bij Organisatie en Adviesbureau VT BV of de aan haar gelieerde ondernemingen tegen een vergoeding van 10% van de aan de derden in rekening gebrachte bedragen, jaarlijks achteraf uit te keren na opgave van de gefactureerde bedragen door Organisatie en Adviesbureau VT BV, of de aan haar gelieerde bedrijven, Nada Beheer B.V. zal daartoe factureren aan de betreffende onderneming.

1.7 De in alinea 17 opgenomen woorden “en bedrijfsbegeleiding” zijn op uitdrukkelijk verzoek van [betrokkene 3] op het laatste moment handgeschreven toegevoegd aan het contract. Oogmerk van de toevoeging was dat de bedingen geen betrekking zouden hebben op activiteiten die [betrokkene 3] zou uitvoeren op het vlak van bedrijfsbegeleiding, naast de reeds benoemde activiteiten op het terrein van mediation.

1.8 Op 14 januari 2010 zijn de aandelen van Nada in VT BV bij notariële akte overgedragen aan Steil. Het ‘afwikkelingsvoorstel’ van juni 2009 is gehecht aan en als zodanig benoemd in de notariële akte van levering van de aandelen.

1.9 Steil is vanaf 14 januari 2010 betalingen gaan doen aan Nada op de voet van onderdeel 2 van het ‘afwikkelingsvoorstel’. Ter zake van de betalingen van Steil aan Nada hadden partijen een betaalschema opgesteld, dat (telkenmale verrekenend verschuldigde rente over het afnemende restant van de hoofdsom) wat betreft 2009 voorzag in vijf maandelijkse betalingen van € 3.500,- en een betaling van € 53.500,- en wat betreft 2010 en volgende jaren in twaalf maandelijkse betalingen van € 2.750,-, met als resultaat dat na in totaal 84 betalingen (7 jaar) de verschuldigde hoofdsom en rente zouden zijn gekweten.

1.10 Tot en met februari 2011 heeft Steil de voorziene betalingen voldaan, zij het dat door haar bedragen bij wijze van verrekening in mindering zijn gebracht. Met ingang van de maand maart 2011 heeft Steil geen betalingen meer gedaan.

1.11 Bij e-mailbericht van 22 juni 2010 schreef [betrokkene 2] aan [betrokkene 3]:

“Via Enno van Dalen (de advocaat van Steil, toevoeging WvG) bereikte mij jouw verzoek om incasso activiteiten te mogen opstarten en/of begeleiden. Middels deze brief deel ik je mee dat hiervan geen sprake kan zijn. Wij kwamen contractueel overeen dat je vanaf 30-06-2009 je nog uitsluitend bezig zou houden met bedrijfsbegeleiding en mediationtrajecten (...).”

1.12 Sinds 16 december 2010 is [betrokkene 1] enig directeur van Nada. Op 16 december 2010 heeft [betrokkene 3] zijn aandelen in Nada notarieel overgedragen aan zijn dochter [betrokkene 5].

1.13 [betrokkene 3] is per 1 januari 2011 onder de naam EmVe Advies en incassobemiddeling een eenmanszaak gestart, onder welke benaming hij zich in 2011 bezig is gaan houden met incasso en het voeren van incassoprocedures, onder meer ten behoeve van bestaande relaties van Bureau Mercuur.

1.14 Bij schrijven van 11 maart 2011 berichtte Steil ([betrokkene 2]) aan Nada ([betrokkene 1]) onder het opschrift "ingebrekestelling":

“Middels deze delen wij u mede dat wij geconstateerd hebben dat uw echtgenoot, [betrokkene 3], aandeelhouder van Nada Beheer BV ten tijde van de ondertekening van het afwikkelingsvoorstel tussen partijen van 04-06-2009, en derhalve nadrukkelijk partij in deze overeenkomst, werkzaamheden uitvoert die conform de overeenkomst verboden zijn.

Bij e-mailbericht van 22-06-2010 heb ik uw echtgenoot gewezen op het feit dat wij niet akkoord zouden kunnen gaan met het verrichten van incassoactiviteiten, dit in de ruimste zins des woords, door uw echtgenoot en mede aandeelhouder. (...)

Het is om die reden dat, conform het bepaalde in het afwikkelingsvoorstel, de betalingsverplichtingen van Steil Beheer BV aan Nada Beheer BV, per heden zijn komen te vervallen (...). Er zullen derhalve vanaf heden geen betalingen meer worden gedaan door Steil Beheer BV aan Nada Beheer BV.”

1.15 Bij inleidende dagvaarding van 26 juli 2011 heeft Nada Steil gedagvaard voor de rechtbank Groningen. De vordering van Nada, zoals door de rechtbank uitgelegd3., houdt, voor zover thans van belang, in dat Nada (naast veroordeling van Steil in de proceskosten) heeft gevorderd:

- I (subsidiair) een verklaring voor recht dat de tussen partijen overeengekomen geldlening onverkorte gelding heeft;

- II veroordeling van Steil om het saldo van de opeisbare termijnen vanaf 1 juli 2011 (restant hoofdsom) te voldoen, te vermeerderen met rente;

- IV veroordeling van Steil om de niet betaalde maandtermijnen over de maanden maart tot en met juli 2011 te voldoen, te vermeerderen met rente.

Nada heeft aan haar vordering mede ten grondslag gelegd dat de op grond van de in de overeenkomst verlangde vaststelling van de schending van het non-concurrentie of het relatiebeding en sommatie om de activiteiten te staken, heeft ontbroken.

1.16 Steil heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.17 De rechtbank heeft bij vonnis van 12 oktober 2011 een comparitie van partijen gelast. Deze heeft op 5 december 2011 plaatsgevonden.

Partijen hebben nadien nog een akte genomen.

Vervolgens heeft de rechtbank bij vonnis van 4 april 2012, zoals hersteld bij vonnis van 6 juni 2012, Steil uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om aan Nada te betalen (i) een bedrag van € 2.750,-, vermeerderd met de rente van 5% met ingang van 28 maart 2011 tot de dag van volledige betaling en (ii) een bedrag van € 2.750,-, vermeerderd met de rente van 5 % met ingang van 28 april 2011 tot de dag van volledige betaling.

1.18 Met betrekking tot het beroep op de ontbrekende sommatie heeft de rechtbank in rechtsoverweging 5.8.2 als volgt geoordeeld:

“(…) Weliswaar heeft Steil in deze procedure slechts drie concrete voorbeelden aangevoerd van schending van het ‘afwikkelingsvoorstel’ door [betrokkene 3], waarvan het oudste voorbeeld (het op de zitting van de kantonrechter te Groningen door EmVe Advies en Incassobemiddeling optreden als gemachtigde van ABH Bedrijfshuisvesting) dateert van 3 mei 2011, maar Nada heeft niet gesteld dat [betrokkene 3] vergelijkbare incassowerkzaamheden niet al vanaf 1 januari 2011 (de datum dat diens eenmanszaak stond geregistreerd) heeft ontplooid. Werkzaamheden als hier bedoeld zijn evident werkzaamheden waar het ‘afwikkelingsvoorstel’ op ziet als zijnde exclusief voorbehouden aan [betrokkene 2] (VT BV).

Voor zover [betrokkene 3] daar nog twijfels over koesterde, zijn deze weggenomen door het (…) antwoord van [betrokkene 2] van 22 juni 2010. In 2011 heeft [betrokkene 3] desondanks zulke activiteiten ter hand genomen.

Op 11 maart 2011 heeft Steil ([betrokkene 2]) in reactie hierop aan [betrokkene 3] (Nada) onder het opschrift “ingebrekestelling" bericht (…) dat was geconstateerd dat [betrokkene 3] "verboden" werkzaamheden uitvoerde, waaraan de consequentie werd verbonden dat verdere termijnbetalingen achterwege zouden blijven.

Uit het op 3 mei 2011 ter zitting van de kantonrechter als gemachtigde optreden volgt dat [betrokkene 3] nadien is doorgegaan met de niet-toegestane activiteiten. Uit zijn standpuntbepaling in de onderhavige procedure blijkt dat Nada en [betrokkene 3] zich toen op het standpunt stelden en zich ook nu nog op het standpunt stellen dat de incasso-activiteiten niet strijdig waren/zijn met het ‘afwikkelingsvoorstel’.

Hoewel een ‘sommatie’ in formele zin, dat wil zeggen een aanschrijven als in alinea 9 van het ‘afwikkelingsvoorstel’ bedoeld, achterwege is gebleven, is de gegeven situatie gelijk te stellen met een waarin wél zou zijn gesommeerd, omdat een dergelijke sommatie (gelet op het inmiddels duidelijke standpunt van [betrokkene 3]) zonder zin zou zijn geweest. Een analogie kan worden getrokken met art. 6:83 sub c BW, alwaar is bepaald dat een ingebrekestelling (gewoonlijk vereist voor het intreden van ‘verzuim’) achterwege kan blijven wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten.

Er ligt dus voor (1e) een in juni 2010 gedane mededeling aan [betrokkene 3] (Nada) dat incassowerkzaamheden in strijd zouden zijn met de overeenkomst van partijen, (2e) het na gebleken ‘verboden’ activiteiten in maart 2011 herhaald kwalificeren van zulke activiteiten als zijnde in strijd met die overeenkomst en (3e) een verboden handeling op 3 mei 2011. Gelet op deze drie gegevens mocht Steil na 3 mei 2011 (niet al in maart 2011) consequenties als bedoeld in alinea 7 van het ‘afwikkelingsvoorstel’ verbinden aan de gedragingen van [betrokkene 3] (Nada). Waar alinea 2 van het ‘afwikkelingsvoorstel’ voorziet in betaling van de maandtermijn op de 28e van de betreffende kalendermaand, mocht Steil met ingang van de maand mei 2011 betalingen achterwege laten.”

1.19 Nada is, onder aanvoering van negen grieven, van het vonnis van 4 april 2012 en van het herstelvonnis van 6 juni 2012 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Zij heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van deze vonnissen en tot toewijzing van haar vorderingen.

1.20 Steil heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van beide vonnissen.

1.21 Het hof heeft bij arrest van 24 juni 2014 het vonnis van 4 april 2012, zoals hersteld bij vonnis van 6 juni 2012, vernietigd en opnieuw rechtdoende Steil uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld tot betaling aan Nada van een bedrag van € 143.500,-(€ 132.500,- + € 11.000,-) vermeerderd met de contractuele rente van 5% vanaf 1 juli 2011 tot aan de voldoening, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.22 Steil heeft tegen dit arrest tijdig4.cassatieberoep ingesteld.

Tegen Nada is verstek verleend.

Steil heeft vervolgens afgezien van het geven van schriftelijke toelichting.

Het cassatiemiddel, dat onder I zes onderdelen bevat, is gericht tegen rechtsoverweging 5.14, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook de rechtsoverwegingen 5.12 (gedeeltelijk) en 5.13):

“5.12 (…)

Partijen zijn aldus uitdrukkelijk het vereiste van een ingebrekestelling overeengekomen in die zin dat Nada in geval van overtreding schriftelijk moet worden gesommeerd de gewraakte handelingen te staken, hetgeen impliceert dat haar daartoe een termijn moet worden gesteld. Vooraf is geen lengte van deze termijn overeengekomen. Die termijn kan op zich ook kort zijn afhankelijk van de omstandigheden, maar het gaat erom dat Nada nog de gelegenheid heeft het verstrekkende rechtsgevolg van verval van de betalingsverplichting te ontlopen. Dit volgt ook uit de woorden "dat, indien Nada geen gevolg geeft aan de inhoud van de sommatie, Steil vrij is om …”.

Vaststaat dat in dit geval een schriftelijke sommatie waarin Nada wordt gesommeerd om binnen een bepaalde termijn verboden handelingen te staken, ontbreekt. De brief van 11 maart 2011 bevat weliswaar het opschrift “IN GEBREKESTELLING”, doch in die brief wordt melding gemaakt van vermeende schendingen van het beding, waarna vervolgens wordt meegedeeld dat de betalingsverplichtingen van Steil aan Nada “per heden zijn komen te vervallen.” Aldus bevat deze brief geen oproep bepaalde handelingen te staken, laat staan dat een bepaalde termijn wordt gesteld waarbinnen dat dient te geschieden.

Onder omstandigheden kan een beroep op het ontbreken van het contractuele vereiste van een sommatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Het enkele feit dat [betrokkene 3] in juni 2010 heeft geïnformeerd naar de bekende weg door te vragen of het hem vrijstond incassowerkzaamheden te verrichten en Steil die vraag toen ontkennend heeft beantwoord, acht het hof daarvoor onvoldoende redengevend. Een analogie met de situatie als bedoeld in artikel 6:83 aanhef en onder c BW (een mededeling van de schuldenaar waaruit valt af te leiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten) valt daarin niet te ontwaren, temeer niet nu gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 3] aansluitend op de beantwoording van de vraag concurrerende activiteiten is gaan ontplooien. Dit was volgens Steil pas het geval in 2011. Andere feiten en omstandigheden die het maken van een zodanige uitzondering wel zouden kunnen rechtvaardigen, zijn gesteld noch gebleken. Het hof ziet ook geen grond om, zoals de rechtbank dat kennelijk wel heeft geoordeeld, aan te nemen dat voor vermeende schendingen van het beding in mei 2011 geen sommatie meer nodig was om het gewenste rechtsgevolg (verval van betalingsverplichtingen) te doen intreden.”

In de inleiding op de onderdelen5.stelt Steil voorop dat (i) in het onderhavige geval vaststaat dat (a) partijen zijn overeengekomen dat eerst een sommatie in de vorm van een ingebrekestelling - zoals bedoeld in art. 6:82 BW - is vereist om een beroep te kunnen doen op verval van de betalingsverplichtingen en (b) een dergelijke ingebrekestelling hier ontbreekt en (ii) naar vaste rechtspraak een ingebrekestelling niet nodig is indien een beroep op het ontbreken daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het gaat, aldus Steil, in deze zaak naar de kern om de vraag of een beroep op de contractuele sommatie-eis gelet op de (overigens: vaststaande) concrete omstandigheden van het onderhavige geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Samengevat klaagt het middel onder I dat het hof bij de beantwoording van de vraag of een beroep op het ontbreken van een (contractuele) sommatie-eis naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, de vaste rechtspraak heeft miskend en geen aandacht heeft besteed aan alle relevante omstandigheden van het geval, alsmede dat de wel in aanmerking genomen omstandigheden onvoldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd.

Voor ontbinding van een wederkerige overeenkomst of een vordering tot schadevergoeding is op basis van art. 6:265 lid 2 BW en 6:74 lid 2 BW vereist dat de schuldenaar in verzuim is (tenzij nakoming blijvend of in geval van ontbinding ook tijdelijk onmogelijk is). Het verzuim treedt in, wanneer de schuldenaar in gebreke is gesteld door middel van een schriftelijke aanmaning, waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft (art. 6:82 lid 1 BW). De ingebrekestelling heeft niet de functie “om ‘het verzuim vast te stellen’, doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is”, aldus de Hoge Raad6..

Indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, kan de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld (art. 6:82 lid 2 BW).

Art. 6:83 BW noemt drie gevallen waarin het verzuim intreedt zonder ingebrekestelling:

a) wanneer een voor voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft;

b) wanneer de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad of strekt tot schadevergoeding als bedoeld in art. 74 lid 1 en de verbintenis niet terstond wordt nagekomen en

c) wanneer de schuleiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten.

Uit de parlementaire geschiedenis7.blijkt dat voorgaande artikelen niet naar de letter hoeven worden toegepast, maar dat:

“deze artikelen veeleer aan de rechter de mogelijkheid dienen te verschaffen om in de gevallen dat partijen – zoals meestal – zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht.”

De opsomming in art. 6:83 BW is niet limitatief8.. Voor zover hier van belang, kan onder omstandigheden (i) een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling onaanvaardbaar zijn, of (ii) worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim raakt9..

In de literatuur zijn de volgende (aan de jurisprudentie ontleende) voorbeelden genoemd van situaties waarin op grond van de redelijkheid en billijkheid geen ingebrekestelling is vereist10.:

- opzettelijke niet behoorlijke nakoming door de schuldenaar/kwade trouw schuldenaar;

- vruchteloze herstelpogingen door de schuldenaar;

- uit de contacten met de schuldeiser had de schuldenaar moeten begrijpen dat het geduld van de schuldeiser op raakte;

- uit de ernst van de tekortkoming of anderszins blijkt van grote onkunde van de schuldenaar;

- de schuldeiser mag uit de houding van de schuldenaar afleiden dat hij aansprakelijkheid ontkent en niet zal presteren;

- na van een spoedeisende situatie op de hoogte te zijn gesteld, handelt de schuldenaar niet onverwijld;

- de schuldenaar heeft zijn recht verwerkt zich op het ontbreken van een ingebrekestelling te beroepen;

- de schuldenaar heeft de schuldenaar ontslagen van het uitbrengen van een ingebrekestelling en

- de gevolgen van niet-nakoming zijn zo ernstig (bijvoorbeeld letsel) dat van de schuldeiser niet meer kan worden gevergd dat hij de schuldenaar nog een kans geeft.

De zes onderdelen van het middel onder I bestrijden het oordeel van het hof in de tweede, derde en laatste volzin van rechtsoverweging 5.14 met een reeks rechts- en motiveringsklachten. Volgens het middel zijn de volgende, vaststaande, omstandigheden in dit geval doorslaggevend:

a. Steil heeft Nada op 22 juni 2010 helder en uitdrukkelijk medegedeeld dat het opstarten en of begeleiden van incassoactiviteiten in strijd is met het Afwikkelingsvoorstel.

b. [betrokkene 3] heeft desalniettemin een met VT B.V. concurrerende eenmanszaak opgericht en hij is vanaf januari 2011 (juist) die verboden incassoactiviteiten gaan ontplooien.

c. Zelfs na de brief van 11 maart 2011 waarin Steil heeft geconstateerd dat [betrokkene 3] verboden werkzaamheden uitvoerde, en waaraan zij de consequentie heeft verbonden dat verdere termijnbetalingen achterwege zouden blijven, is [betrokkene 3] die verbonden activiteiten gewoonweg blijven verrichten.

d. Uit de standpuntbepaling in de onderhavige procedure blijkt dat Nada en [betrokkene 3] zich op het standpunt stelden en stellen dat de incassoactiviteiten niet strijdig waren/zijn met het Afwikkelingsvoorstel.

De klachten falen op de volgende gronden:

1. Het oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2. Het oordeel dat het beroep op het ontbreken van het contractuele vereiste van een sommatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is, is een feitelijk oordeel dat in cassatie in beginsel niet kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet.

3. Het hof heeft acht geslagen op de volgende feiten en omstandigheden:

 het e-mailbericht van 22 juni 2010 van [betrokkene 2] aan [betrokkene 3] (rov. 3.15 en 5.14);

 het feit dat [betrokkene 3] vanaf januari 2011 een eenmanszaak heeft opgericht en incassoactiviteiten is gaan ontplooien (rov. 3.17 en 5.14);

 de omstandigheid dat sprake is van een schending van het concurrentie- en relatiebeding door Nada (rov. 5.2-5.10) en

 de omstandigheid dat Steil een (gewichtig) belang heeft bij een niet-strikte handhaving van de sommatie-eis (rov. 5.5),

maar heeft daarin geen rechtvaardiging gezien voor het oordeel dat het beroep op het ontbreken van het contractuele vereiste van een sommatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor zover wordt geklaagd dat het hof ten onrechte deze essentiële stellingen heeft gepasseerd, missen de klachten derhalve feitelijke grondslag.

4. Het hof heeft ook de overige stellingen onvoldoende geacht om een uitzondering te kunnen rechtvaardigen op de mogelijkheid een beroep te kunnen doen op het ontbreken van een contractueel vereiste sommatie. De klacht dat het hof ten onrechte essentiële stellingen heeft gepasseerd, mist derhalve feitelijke grondslag.

5. De klachten missen daarnaast feitelijke grondslag voor zover wordt betoogd dat het hof in de bestreden rechtsoverweging 5.14 heeft geoordeeld dat het enkele feit dat [betrokkene 3] in juni 2010 heeft geïnformeerd naar de bekende weg door te vragen of het hem vrijstond incassowerkzaamheden te verrichten en Steil die vraag ontkennend heeft beantwoord onvoldoende is om een uitzondering te rechtvaardigen op de mogelijkheid een beroep te doen op het ontbreken van de contractueel vereiste sommatie omdat [betrokkene 3] niet aansluitend op die beantwoording maar pas in 2011 de concurrerende werkzaamheden is gaan ontplooien. Het hof heeft – anders dan de rechtbank – geoordeeld dat een analogie met de situatie als bedoeld in art. 6:83 aanhef en onder c BW daarin niet valt te ontwaren, temeer niet nu gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 3] aansluitend op de beantwoording van de vraag concurrerende activiteiten is gaan ontplooien.

6. Dat [betrokkene 3] na de brief van 11 maart 2011 nog contractueel verboden activiteiten heeft verricht, maakt het oordeel van het hof geenszins onbegrijpelijk, nu hem in deze brief niet is verzocht de activiteiten te staken en meteen een beroep is gedaan op het vervallen van de betalingsverplichtingen van Steil. Hetzelfde geldt voor het feit dat Nada en [betrokkene 3] zich op het standpunt stelden dat de incassoactiviteiten niet strijdig waren met het Afwikkelingsvoorstel.

Het cassatiemiddel klaagt onder II dat het hof de appelstrijd, en daarmee het grievenstelsel heeft miskend. Nu Nada, zo wordt betoogd, in hoger beroep niet heeft geklaagd tegen de vaststelling van de concrete omstandigheden waarop de rechtbank de afwijking van de sommatie-eis heeft gebaseerd, was het hof, gelet op het grievenstelsel, gehouden om bij zijn oordeelsvorming uit te gaan van de – hiervoor onder 2.9 genoemde – vaststaande omstandigheden, althans om die vaststaande omstandigheden bij zijn oordeelsvorming te betrekken.

Deze klacht, die op de onder I geformuleerde klachten voortbouwt, deelt in hun lot.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G