8.2.2.2 Verschillende rationales voor ‘preference law’

In hoofdstuk 7 werd geconcludeerd dat in het Engelse recht het bevoordelen van een schuldeiser in het vooruitzicht van het faillissement geen strafbaar feit oplevert aan de zijde van de schuldenaar noch aan die van de bestuurder. Als gezegd kent het Engelse recht wel een uitgewerkt stelsel van regels die rechtshandelingen die de schuldenaar voorafgaande aan het intreden van het faillissement heeft verricht, aantastbaar maken. Het betreft de zogenoemde regels omtrent ‘transaction avoidance’. Er zijn in de loop der tijd verscheidene leerstukken ontwikkeld met betrekking tot ‘preference law’. Het is mogelijk vanwege het bestaan van een afgebakende en afzonderlijke regel van ‘preferences’ – als verschillend van andere vormen van benadeling van schuldeisers – dat in verschillende beschouwingen door Engelse auteurs uitgebreid is gereflecteerd op de rationale van een regel die het mogelijk maakt om een bevoordeling van schuldeisers die voor het intreden van het faillissement heeft plaatsgegrepen haar werking te ontzeggen.

In de Engelse literatuur is erop gewezen dat een regel op grond waarvan de voldoening van een bestaande schuld als (rechts)handeling kan worden aangetast ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, op verschillende gronden kan worden gerechtvaardigd en dat de keus voor een bepaalde rationale tevens gevolgen heeft voor de invulling van de toe te passen norm. Auteurs maken een onderscheid tussen de bescherming van de paritas creditorum (naar Engels recht aangeduid met ‘pari passu’) en de daarop gemaakte uitzonderingen met betrekking tot de rangorde en de bescherming van de integriteit van de onderneming die de schuldenaar drijft als rationales voor ‘preference law’.1 De bescherming van de gelijkheid van schuldeisers en de wettelijke rangorde is gebaseerd op dezelfde argumenten als welke hiervoor in paragraaf 7.1 en in paragraaf 7.2 van hoofdstuk zes zijn uiteengezet. Het is de schuldenaar niet toegestaan voorafgaande aan een ‘insolvent liquidation’ in afwijking van de in de rechtsregels neergelegde verhouding tussen de schuldeisers een eigen verdeling te bewerkstelligen van de waarde die besloten ligt in zijn vermogen. Deze rechtvaardigingsgrond is leidend geweest bij het ontstaan van de regel in – wat wordt aangenomen – de achttiende eeuw waarmee het bevoordelen van een schuldeiser onder omstandigheden rechtens aantastbaar werd.2 Aangenomen wordt dat de bescherming van de integriteit van de onderneming van de schuldenaar pas in de afgelopen decennia is geïdentificeerd als rechtvaardiging voor een regel die een bevoordeling van bepaalde schuldeisers aantastbaar maakt.3 Deze rechtvaardiging wordt in de literatuur overigens in verschillende bewoordingen tot uitdrukking gebracht. Sommige auteurs spreken van ‘deterrence’ terwijl anderen de rechtvaardiging expliciteren met een verwijzing naar de maximalisatie van de waarde van de vermogensbestanddelen van de schuldenaar.4 De eerste formulering (‘deterrence’) neemt de positie van de schuldeiser die wordt bevoordeeld tot uitgangspunt terwijl in de tweede formulering de positie van de (onderneming van de) schuldenaar als vertrekpunt dient. Voor beide specificeringen geldt dat de achterliggende normatieve idee is dat de onderneming van de schuldenaar zoveel mogelijk behouden blijft. De normatieve inpassing van deze rechtvaardiging in het kader van de bevoordeling van schuldeisers gaat als volgt.

Buiten de insolventie van de schuldenaar geldt het recht van de waakzaamste schuldeiser. De schuldeiser die het snelst en meest efficiënt op voldoening van haar vordering(en) aandringt en al dan niet daartoe (individuele) executiemaatregelen neemt, wordt als eerste voldaan. Daarbij hoeft zij zich niet te bekommeren om de belangen van haar mede-schuldeisers noch hoeft zij zich rekenschap te geven van de (financiële) toestand van de schuldenaar. Zolang een formele insolventieprocedure nog niet is aangevangen, kunnen schuldeisers volgens het gemene recht derhalve opereren volgens het principe wie het eerste komt die het eerste maalt. Indien de schuldenaar solvent is en in staat is om alle schuldeisers volledig te voldoen, heeft dit geen nadelige gevolgen voor de schuldenaar of haar schuldeisers. Dit wordt anders wanneer de schuldenaar in financiële moeilijkheden belandt en insolventie op de loer ligt. Onverkorte toepassing van de gemeenrechtelijke regel dat de schuldeiser die ter borging van de eigen positie het eerst maatregelen neemt en wordt voldaan, heeft tot gevolg dat schuldeisers die kennis krijgen van de financiële problemen bij de schuldenaar zoveel mogelijk zullen proberen hun vorderingen te innen. Dat zal leiden tot een ‘race to the diligence’ met als resultaat dat de schuldenaar niet de ruimte krijgt om zich te beraden over de beste mogelijkheden om het naderende financiële onheil af te wenden. De onderneming zal geleidelijk aan worden ‘ontmanteld’, waardoor de (beste) opties om de onderneming (al dan niet gedeeltelijk en al dan niet in dezelfde rechtspersoon) voort te zetten, afnemen.

Het zal niet verwonderen dat de premisse in deze redenering is dat de onderneming going concern meer waard is dan in afzonderlijke onderdelen. In de gehanteerde redenering zou de omschreven gang van zaken derhalve niet alleen in maatschappelijke zin nadelig zijn (teloorgang van ondernemingen die mogelijk nog rendabel zijn), maar ook met het oog op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Zij zullen door het waardeverlies immers per saldo minder ontvangen dan het geval was geweest indien de onderneming niet was ‘leeggeplukt’ in de periode waarin de problemen nog het hoofd kon worden geboden. De gedachte is dat door het bestaan van een rechtsregel die schuldeisers ertoe verplicht om een onder bepaalde omstandigheden ontvangen betaling in een opvolgend faillissement te retourneren, schuldeisers terughoudend zullen zijn met het aandringen op betaling en dat dit de schuldenaar de nodige adempauze zal verschaffen om de reddingsmogelijkheden te bezien. ‘Preference law’ kan op deze manier worden gerechtvaardigd door de functie die haar wordt toegeschreven bij het beperken van waardeverlies bij de onderneming die financiële moeilijkheden ondervindt.5

Het spreekt voor zich dat de keus voor een bepaalde rationale gevolgen heeft voor de inkleding van de ‘preference’-regel. Hoewel in dit onderzoek de positie van de bestuurder van de schuldenaar-rechtspersoon wordt onderzocht bij het bevoordelen van schuldeisers, kan onder meer vanwege hetgeen hiervoor in paragraaf 8.2.2.1 werd gesteld over de toepassing van de Engelse ‘preference’- regel in de normstelling voor de bestuurder het verhelderend werken kort stil te staan bij de mogelijke uitwerkingen van de besproken rationales.