6.3.1 Inleiding

62. Wanneer een overheidsrechter ten principale beslist, omdat hij een arbitrageovereenkomst over het hoofd zag of als niet geldig beschouwde, kan dan in een andere Staat van de Gemeenschap de erkenning en tenuitvoerlegging worden geweigerd op grond van het feit dat de arbitrageovereenkomst in werkelijkheid wel geldig was en de beslissing derhalve krachtens artikel 1, tweede alinea, punt 4, buiten het toepassingsgebied van het Executieverdrag valt? Alleen als men de eerste in nr. 61 vermelde opvatting onderschrijft, kan de vraag bevestigend worden beantwoord.

Men kan als argument daarvoor aanvoeren dat een rechter in de Staat van erkenning de vrijheid heeft, in strijd met de opvatting van het gerecht in de Staat van uitspraak, een geschil als een geschil over de staat van een persoon, een erfrechtelijk of niet-civielrechtelijk geschil te beschouwen en dus het Executieverdrag buiten toepassing te laten; zo zou in tegenstelling tot de rechter die in de zaak ten principale heeft beslist, de rechter in de Staat van erkenning ook de toepasselijkheid van het Executieverdrag kunnen ontkennen, omdat er sprake zou zijn van arbitrage.

Daartegen is evenwel aangevoerd dat het begrip 'arbitrage', reeds gezien de woordelijke betekenis, niet ieder geschil kan omvatten dat onder een arbitrageovereenkomst valt. Arbitrage zou eerder alleen 'scheidsrechterlijke procedure' zijn. Procedures voor overheidsrechters vallen derhalve alleen onder artikel 1, tweede alinea, punt 4, als die in de hoofdzaak op iets dergelijks betrekking hebben en niet alleen naar aanleiding van het onderzoek naar de beslissingsbevoegdheid van de rechter incidenteel te maken hebben met de kwestie van de geldigheid van de arbitrageovereenkomst. Anderzijds heeft men de rechter in de Staat van erkenning niet meer vrij geacht bij de beantwoording van de kwalificatievraag: als de rechter in de Staat van beslissing bij het onderzoek naar zijn bevoegdheid zich een oordeel over de toepasselijkheid van het Executieverdrag heeft gevormd, dan is ten gevolge van deze houding de rechter in de erkennings- en tenuitvoerleggingsstaat daaraan gebonden.

63. Het Executieverdrag als zodanig beperkt de vrijheid van partijen om geschillen aan een arbiter voor te leggen, niet. Dat geldt ook voor procedures waarvoor krachtens het Executieverdrag exclusieve bevoegdheden bestaan. Het Verdrag belemmert ook de nationale wetgever niet om zijnerzijds arbitrageovereenkomsten ongeldig te verklaren die betrekking hebben op geschillen ten aanzien waarvan naar nationaal recht of op grond van het Executieverdrag exclusieve bevoegdheden bestaan.

64. (...) Het Executieverdrag heeft geen betrekking op gerechtelijke procedures die ten dienste staan van een arbitrageprocedure, zoals bij voorbeeld procedures voor de benoeming of afzetting van scheidsrechters, voor de bepaling van de plaats van arbitrage, voor de verlenging van de termijn voor de uitspraak of voor de verkrijging van een prejudiciële beslissing over materiële vragen, zoals het Engelse recht die kent in de vorm van het 'statement of special case' (sec. 21 Arbitration Act 1950). Ook een rechtelijke [sic, GJM] beslissing waarbij de geldigheid of ongeldigheid van een arbitrageovereenkomst wordt vastgesteld, of waarbij de partijen wordt bevolen de arbitrageprocedure niet voort te zetten vanwege die ongeldigheid, valt niet onder het Executieverdrag.

65. (...) Het Executieverdrag geldt ook niet voor procedures en beslissingen over verzoeken tot vernietiging, wijziging, erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale uitspraken. Dat geldt ook voor rechtelijke [sic, GJM] uitspraken waarin arbitrale uitspraken zijn geïncorporeerd — een in het recht van het Verenigd Koninkrijk gebruikelijke erkenningsmethode. Wordt een arbitrale uitspraak vernietigd, en beslist de rechter die dat doet of een andere overheidsrechter het geschil zelf ten principale, dan is het Executieverdrag wel van toepassing."5