Rb. Groningen, 14-07-2010, nr. 117201 / HA ZA 10-284

vonnis

RECHTBANK GRONINGEN

Sector civielrecht

Vonnis van 14 juli 2010

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 117201 / HA ZA 10-284 van

PAUL ADRIAAN MARIA MANNING in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Balkbrugse Transport Onderneming B.V.,

gevestigd te Zwolle,

eiser,

advocaat mr. D. Meulenberg te Zwolle,

tegen

de naamloze vennootschap

ING BANK N.V.

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. E.C. Netten te Amsterdam,

Partijen zullen hierna de curator en ING genoemd worden.

1. De procedure in de hoofdzaak

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

-de dagvaarding

- de conclusie van antwoord, tevens houdende incidentele conclusie tot oproeping in

vrijwaring

- de incidentele conclusie van antwoord tot oproeping in vrijwaring

- het vonnis in het vrijwaringsincident.

1.2. Ten slotte is vonnis gevraagd.

2. De feiten

2.1. Bij vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 28 maart 2008 is de besloten vennootschap ‘Balkbrugse Transport Onderneming B.V.’ (hierna BTO) gevestigd te Balkbrug in staat van faillissement verklaard. Manning is hierbij benoemd tot curator.

2.2. BTO hield een bankrekening aan bij ING met nummer 67.24.80.581. Ten behoeve van deze rekening beschikte BTO over ‘electronic banking’, waardoor zij elektronische betalingsopdrachten kon verstrekken aan ING.

2.3. Enig aandeelhouder en bestuurder van BTO is Deuzeman Beheer B.V. Mevrouw [X] (hierna [mevrouw X]) is enig aandeelhouder en bestuurder van Deuzeman Beheer B.V. Op 25 maart 2008 heeft [mevrouw X] telefonisch contact met ING.

In dit telefoongesprek verzoekt zij ING – tot nader order – geen betalingsopdrachten meer uit te voeren ten laste van voornoemde bankrekening. Naar aanleiding hiervan blokkeert ING de bankrekening van BTO voor uitgaande betalingen. Ultimo 27 maart 2008 bedraagt het saldo van BTO bij ING op voornoemde rekening een bedrag van EUR 19.919,98 credit.

2.4. [mevrouw X] heeft als (middellijk) bestuurder van BTO het faillissement van BTO aangevraagd in de ochtend van 28 maart 2008. Voornoemde rechtbank heeft vervolgens het faillissement uitgesproken op diezelfde dag om 14.14 uur.

2.5. Op 28 maart 2008 is door [mevrouw X] opnieuw telefonisch contact gezocht met ING. Zij geeft aan een aantal betalingen te willen uitvoeren. Naar aanleiding van dit verzoek heft ING de blokkade ter zake uitgaande betalingen op en stelt zij ook de kredietlimiet weer ter beschikking. [mevrouw X] verstrekt vervolgens rond 13.30 uur een opdracht tot betaling tot een totaalbedrag van EUR 41.732,16. De afschrijvingen hebben hoofdzakelijk betrekking op loon en looncomponenten van BTO. ING heeft deze betaalopdracht diezelfde middag uitgevoerd en voornoemd bedrag is op diezelfde dag van de rekening courant van BTO bij ING afgeschreven. Als gevolg van deze afschrijving (alsmede bijboeking van betalingen van debiteuren) ontstond op 28 maart 2008 een saldo van EUR 16.936,13 debet.

2.6. Bij brief van april 2008 (abusievelijk gedateerd 11 januari 2008) heeft Fiditon namens ING bij de curator de volgende vordering ingediend:

Rekening-courant 67.24.80.581 ten name van BTO BV EUR 21.812,18

Bankgaranties EUR 20.648,00

Afwikkelkosten Fiditon EUR 1.260,06 Taxatiekosten BVA EUR 595,00

Nog te verschijnen rente en of (buiten)gerechtelijke kosten EUR P.M.

Totale vordering per faillissementsdatum EUR 44.315,24

2.7. De curator heeft de vordering voorlopig betwist.

2.8. Bij brief van 5 mei 2008 heeft de curator ING verzocht om het bedrag van

EUR 41.732,16 binnen twee dagen na 5 mei 2008 over te boeken op de faillissements-rekening met aanzegging van de wettelijke rente.

2.9. Bij brief van 8 mei 2008 heeft ING de curator laten weten geen gehoor te zullen geven aan dit verzoek.

3. De vordering

3.1. De curator heeft gevorderd ING te veroordelen aan Manning q.q. te voldoen een bedrag van EUR 24.796,03 te vermeerderen met de wettelijke rente en de proceskosten.

3.2. ING heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.

4. De overwegingen

4.1. Het gaat in dit geding om de vraag of de curator betaling van ING kan vorderen van bedragen die ING na de faillietverklaring aan een derde heeft voldaan ingevolge door de gefailleerde rekeninghouder (BTO) na de faillietverklaring gegeven opdrachten tot betaling ten laste van diens creditsaldo in rekening-courant, terwijl de bank noch door publicatie van het faillissement noch op ander wijze op de hoogte was of moest zijn van het faillissement.

4.2. Tussen partijen staat vast dat, indien de betalingsopdracht van 28 april 2008 niet door ING zou zijn uitgevoerd, op de faillissementsdatum de rekening-courant van BTO bij ING een creditsaldo zou hebben gehad van EUR 24.796,03 (het tegoed van 27 maart 2008 19.919,98 vermeerderd met de bijschrijvingen van per saldo EUR 4.876,05). De curator vordert dit bedrag.

Artikel 23 FW

4.3. De curator baseert zijn vorderingen op artikel 23 van de Faillissementswet (Fw). Dit artikel regelt niet alleen de beheers- en beschikkingsbevoegdheid van de gefailleerde, maar geeft tevens het tijdstip aan waarop de schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen verliest. Uit het artikel vloeit voort dat vanaf 00.00 uur op de dag waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken de gefailleerde niet langer handelingen kan verrichten die zijn vermogen (in de zin van artikel 20 Fw) raken. Het is daarmee de uitwerking van het beginsel dat door de intreding van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt, het zogenaamde ‘fixatiebeginsel’ (Tekst &Commentaar Faillissementswet, Deventer: Kluwer 2008). Gelet op het bepaalde in artikel 23 Fw verkeerde BTO sinds 28 maart 2008 om 0.00 uur in staat van faillissement. De wet gaat uit van de fictie van bekendheid van derden met het vonnis.

4.4. ING heeft de overboekingsopdrachten die door [mevrouw X] waren gegeven aanvaard en diezelfde dag uitgevoerd ten laste van het saldo op voornoemde bankrekening, terwijl vaststaat dat zij niet wist van het faillissement, dat nog niet was gepubliceerd.

ING heeft daarmee gedaan wat buiten faillissement van haar wordt verwacht, namelijk uitvoering geven aan een overboekingsopdracht ten laste van een toereikend saldo of binnen beschikbare kredietruimte.

4.5. De bestuurder van BTO die ING (telefonisch) de opdracht verstrekte om de loonbetalingen uit te voeren, had ingevolge artikel 23 Fw op 28 maart 2008 om 00.00 uur de beschikking en het beheer over haar vermogen verloren. Zij was dus ook niet langer bevoegd betalingsopdrachten te verstrekken, terwijl de curator geen toestemming heeft gegeven tot deze betalingsopdrachten en de verrichte betalingen. De boedel kan op grond van artikel 24 Fw niettemin door een handeling van de gefailleerde worden gebonden, voor zover de boedel door die handeling is gebaat.

Nu dit niet het geval is, komt in deze zaak aan de bank geen beroep op deze uitzonderingsbepaling toe. De verbintenissen die door de gefailleerde ten laste van de boedel zijn voldaan kunnen niet aan de failliete boedel worden tegengeworpen. De curator kan het betaalde op grond van artikel 23 Fw als onverschuldigd betaald van de bank terugvorderen, ook al was de bank niet bekend met de faillietverklaring en kon zij dat ook niet zijn.

4.6. ING stelt zich in deze procedure op het standpunt dat artikel 23 Fw niet aan de vorderingen van de curator op ING ten grondslag kan worden gelegd. ING onderbouwt dit als volgt. Als de curator tegen ING een vordering op grond van artikel 23 Fw instelt, staat de handelwijze van ING ter discussie, niet die van BTO. Het is echter niet ING, maar

(de bestuurder van) BTO die een daad van beheer of beschikking (het geven van de betalingsopdracht) heeft verricht.

4.7. De rechtbank kan ING hierin niet volgen. Zoals reeds is uitgemaakt in het arrest van de Hoge Raad 11 januari 1980, NJ 1980,563 Vis q.q./NMB en bevestigd in HR 28 april 2006, NJ 2006 Huijzer q.q./ Rabobank en Rechtbank ‘s-Gravenhage 19 augustus 2009, JOR 2009/274 kan de uit de onbevoegd gegeven betalingsopdracht voortvloeiende betaling niet aan de boedel worden tegengeworpen. De curator kan alle door de schuldenaar in strijd met dit artikel verrichte beschikkingshandelingen ongedaan maken, met andere woorden de curator kan hetgeen ingevolge de betalingsopdracht door de bank is betaald terugvorderen.

Artikel 52 Fw

4.8. Nu de rechtbank heeft vastgesteld dat de vorderingen van de curator op ING op artikel 23 Fw kunnen worden gebaseerd, stelt ING zich op het standpunt dat zij niet gehouden is om enig bedrag aan de curator te voldoen, omdat zij op grond van artikel 52 Fw tegenover de boedel is bevrijd. Zij voert hiertoe aan dat zij door de betalingsopdrachten uit te voeren haar schuld aan BTO uit hoofde van diens creditsaldo heeft voldaan. Door de betalingsopdrachten uit te voeren heeft ING een bedrag van EUR 19.919,98 aan BTO voldaan. Deze betaling ziet op voldoening van een verbintenis die reeds vóór de faillietverklaring van BTO is ontstaan. Daarnaast was ING ten tijde van het uitvoeren van de betalingsopdrachten onbekend met het faillissement van BTO. Bekend met het faillissement kon zij zelfs niet zijn, omdat het faillissement nog niet was uitgesproken. Hiermee is voldaan aan alle vereisten van artikel 52 lid 1 Fw en is ING derhalve tegenover de boedel bevrijd.

4.9. Artikel 52 Fw geeft uitzonderingen op het fixatiebeginsel. De eerste twee leden van dit artikel beschermen, kort gezegd, de schuldenaar die na faillietverklaring te goeder trouw aan de failliet betaalt. Het derde lid, van genoemd artikel bepaalt dat betaling na faillietverklaring bevrijdt ten opzichte van de boedel voor zover de betaling ten bate van de boedel is gekomen. Dit laatste is in het onderhavige geval niet aan de orde. Voor een geslaagd beroep op het artikel is vereist dat betaling geschiedt ter nakoming van een verbintenis die voor faillissement reeds bestond. De Hoge Raad heeft in eerdergenoemd arrest Huijzer q.q./Rabobank geoordeeld dat tussen de gefailleerde en de bank weliswaar een rekening-courantverhouding bestaat, maar dat de verbintenis tot het doen van een betaling pas ontstaat op het moment dat de rekeninghouder een door de bank aanvaarde concrete betalingsopdracht verstrekt.

Eerst vanaf dat moment is de bank verplicht overeenkomstig de instructie van de rekeninghouder ten laste van het saldo van de rekening-courant een betalingsopdracht uit te voeren en gerechtigd het bestaande creditsaldo met een corresponderend bedrag te verminderen. Nu de betalingsopdracht is gegeven op de dag van faillietverklaring is artikel 52 Fw hier niet rechtstreeks van toepassing.

4.10. ING voert daartegen aan dat in het arrest Huijzer q.q. /Rabobank de Hoge Raad uit lijkt te gaan van een onjuiste uitleg van de werking van het girale betalingsverkeer.

ING is van mening dat door de uitvoering van een betalingsopdracht ten gunste van een derde, er sprake is van een betaling door de bank aan de rekeninghouder (het door de bank voldoen van haar schuld aan haar rekeninghouder uit hoofde van diens creditsaldo), maar ook van een betaling door de rekeninghouder aan de betreffende derde. De uitvoering van de betalingsopdracht leidt tot een rechtstreekse betaling door de schuldenaar aan zijn schuldeiser, welke betaling met de creditering van diens bankrekening is voltooid. De eerste betaling betreft de nakoming door de bank van de alternatieve verbintenis om haar schuld aan de rekeninghouder te voldoen, welke schuld voortvloeit uit het op de bankrekening van de rekeninghouder geadministreerde creditsaldo. De vraag of nakoming van deze alternatieve verbintenis – op een moment dat de bank niet bekend was met het faillissement van haar rekeninghouder en dat ook niet hoefde te zijn – resulteert in een betaling van de bank aan diens rekeninghouder die tevens bevrijdend werkt tegenover de boedel, is door de Hoge Raad nog niet beantwoord, zo stelt ING.

4.11. De rechtbank is van oordeel dat de door ING gestelde uitleg onjuist is. Uit het arrest Huijzer q.q./ Rabobank volgt immers dat de verplichting waar in dit geval aan wordt voldaan, het gevolg is van een ná het faillissement verstrekte opdracht. Dan is er pas sprake van een verbintenis waarvan voldoening plaatsvindt.

Anticiperende werking van artikel 3.1.3. lid 1 van het Voorontwerp Insolventiewet

4.12. ING heeft voorts een beroep gedaan op de anticiperende werking van het Voorontwerp Insolventiewet. De rechtbank gaat hieraan voorbij. In de eerste plaats, omdat in het kader van de rechtszekerheid zoveel mogelijk dient te worden geoordeeld aan de hand van het thans geldende recht en in de tweede plaats omdat het Voorontwerp Insolventiewet in een stadium verkeert waarin zowel onzeker is hoe de uiteindelijke tekst zal komen te luiden als wel of de tekst het stadium van voorontwerp zal ontstijgen.

De curator had zich eerst tot de begunstigden moeten wenden?

4.13. ING stelt zich op het standpunt dat in een geval als het onderhavige van de curator mag worden verlangd dat hij in eerste instantie tracht om de bedragen waarop de boedel recht heeft te innen bij de begunstigden dan wel de bestuurder c.q. middellijk bestuurder van BTO.

De rechtbank is van oordeel dat het aan de curator is om een afweging te maken wie hij wil aanspreken. Er is geen rechtsregel die de curator dwingt daar een bepaalde volgorde in aan te brengen of die zich verzet tegen de keuze die de curator heeft gemaakt, ook is er geen sprake van misbruik van recht of strijd met de redelijkheid en billijkheid.

Redelijkheid en billijkheid

4.14. ING heeft een beroep gedaan op de redelijkheid en billijkheid. Kort gezegd, omdat zij niet anders kon handelen dan zij heeft gedaan.

De rechtbank is van oordeel dat de wetgever, zoals verwoord door Advocaat-Generaal mr. Huydekoper in Huijzer/Rabobank, een keus heeft gemaakt voor bescherming van de boedel en de crediteuren die op verhaal via de boedel zijn aangewezen, ten nadele van bona fide derden die op of na faillissementsdatum door rechtshandelingen of andere rechtsfeiten aanspraken ten laste van de gefailleerde verkrijgen of zich van aanspraken ten gunste van de gefailleerde bevrijden. De strikte naleving van het fixatiebeginsel en de beperkte uitleg van uitzonderingen daarop leidt tot voornoemde bescherming, ook al gaat dit ten koste van ING. De rechtbank zal het beroep van ING op de redelijkheid en billijkheid dan ook passeren.

Creditboekingen

4.15. ING voert aan dat de creditboekingen van in totaal EUR 4.876,05 betrekking hebben op de voldoening van aan ING stil verpande vorderingen. De schuld van BTO aan ING is hierdoor verminderd tot een schuld van EUR 16.936,13. De verrekening die hieraan ten grondslag ligt is niet in strijd met artikel 53 Fw (vgl. Hoge Raad 17 februari 1995, NJ 1996/47 Mulder/CLBN). De curator heeft dit betwist. De curator stelt dat als er geen overboeking had plaatsgevonden de rekening-courant een creditsaldo had vertoond en door de betalingen van debiteuren dit creditsaldo met dat bedrag zou zijn toegenomen. Van verrekening zou geen sprake zijn geweest.

De rechtbank overweegt dat in Mulder/CLBN de vraag aan de orde was of girale betalingen na faillissement op rekening van de pandgever-cliënt bij de bank-crediteur-pandhouder door de bank kunnen worden verrekend met zijn vordering ten laste van de cliënt. De Hoge Raad heeft die vraag bevestigend beantwoord.

In het onderhavige geval staat vast dat op faillissementsdatum een bedrag van

EUR 4.876,05 aan de aan ING stil verpande vorderingen is voldaan. ING mocht dit bedrag in beginsel verrekenen met hetgeen zij van BTO te vorderen had.

Echter de vordering die de curator op basis van artikel 23 Fw heeft, is het bedrag dat de rekening-courant zou hebben vertoond als de door [mevrouw X] namens BTO gegeven betalingsopdracht niet zou hebben plaatsgevonden. Indien de betalingsopdracht niet was uitgevoerd zou de rekening-courant een positief saldo hebben vertoond. Verrekening van de ingekomen betalingen met het negatieve saldo was dan niet aan de orde geweest en het volledige saldo zou voor de boedel beschikbaar zijn geweest. Dit bedrag zal worden toegewezen.

4.16. ING zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

- dagvaarding EUR 73,89

- vast recht 545,00

- salaris advocaat 579,00 (1 punt × tarief EUR 579,00)

Totaal EUR 1.197,89

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. veroordeelt ING om aan de curator te betalen een bedrag van EUR 24.796,03 (vierentwintigduizend zevenhonderdenzesennegentig euro en drie eurocent) vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 8 mei 2008 tot de dag van volledige betaling,

5.2. veroordeelt ING in de kosten, aan de zijde van de curator, tot op heden begroot op EUR 1.197,89,

5.3. verklaart dit vonnis in deze zaak uitvoerbaar bij voorraad,

Dit vonnis is gewezen door mr. I. Tubben, mr. P. Molema en mr. J. Wichers en in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2010.