Rb. Arnhem, 08-09-2011, nr. 217440

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Eiseres wordt hierna Vivisol genoemd. Gedaagden sub 2 en 3 worden hierna ook AnderZorg respectievelijk Azivo genoemd en gedaagde sub 1 Menzis.

AnderZorg en Azivo zijn evenals Menzis Zorgverzekeraar N.V. zorgverzekeraars die alle behoren tot de Menzis-groep en als zodanig ook wel aangeduid worden als ‘labels van Menzis’. Tot de Menzis-groep behoort ook Menzis N.V. Menzis Zorgverzekeraar N.V. is evenals Menzis N.V. gevestigd te Wageningen aan de Lawickse Allee 130.

Ten behoeve van de verzekerderden van Menzis Zorgverzekeraar, AnderZorg en Azivo is op 16 mei 2011 een offerteaanvraag verzonden aan onder meer Vivisol. In de offerteaanvraag, waarin Menzis Zorgverzekeraar, AnderZorg en Azivo gezamenlijk, in enkelvoud, Menzis worden genoemd, staat onder andere vermeld:

‘1.2 Doel

De in dit document omschreven procedure is een leidraad om te komen tot het selecteren van partijen, zijnde leveranciers van hulpmiddelen (verder te noemen de inschrijver), voor de levering van CPAP-apparatuur met toebehoren en bijbehorende dienstverlening aan verzekerden van Menzis.

Deze procedure is geen aanbesteding in de zin van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten.

(…)

In dit hoofdstuk worden algemene bedrijfsgegevens gevraagd en geschiktheideisen gesteld aan de inschrijver. Deze eisen worden beschouwd als minimumeisen. Indien de inschrijver niet kan aantonen te voldoen aan de genoemde geschiktheideisen komt de inschrijver niet voor gunning in aanmerking.

(…)

Vivisol vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

Primair

Vivisol legt aan de vorderingen ten grondslag dat de onderhavige offerteaanvraag en de daarop volgende gunningsprocedure strijdig is met de precontractuele goede trouw en de eisen van redelijkheid en billijkheid, zoals die ingekleurd zijn door de beginselen van het aanbestedingsrecht. Vivisol stelt daartoe – samengevat – dat het transparantiebeginsel is geschonden omdat de voorwaarden en modaliteiten in de offerteaanvraag en de gunningsprocedure niet duidelijk zijn en voorts dat ook het gelijkheidsbeginsel niet in acht is genomen omdat – kort weergegeven – één van de inschrijvers vooraf over meer kennis beschikte aangaande de opdracht dan de andere inschrijvers. Als spoedeisend belang bij haar vorderingen voert Vivisol aan dat definitieve gunning van de opdracht alleen door een kort geding kan worden voorkomen.

Menzis N.V., AnderZorg en Azivo voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

Het spoedeisend belang bij de vorderingen ligt voldoende besloten in de stellingen van Vivisol. Daarbij is het spoedeisend belang ook niet betwist.

Menzis heeft allereerst aangevoerd dat Vivisol niet-ontvankelijk is in haar vorderingen tegen Menzis N.V. omdat niet zij, maar Menzis Zorgverzekeraar N.V. de partij is die betrokken is bij de onderhavige offerteaanvraag en de daarop volgende gunningsprocedure. Vivisol erkent dat zij een vergissing heeft gemaakt door niet Menzis Zorgverzekeraar N.V., maar Menzis N.V. te dagvaarden, maar zij is van mening dat dit niet tot niet-ontvankelijkheid behoeft te leiden. Daaromtrent wordt als volgt overwogen.

Gelet op het feit dat niet Menzis N.V., maar Menzis Zorgverzekeraar N.V. is betrokken bij de Offerteaanvraag en bij de daarop volgende gunningsprocedure, kan er voor Menzis N.V. in redelijkheid geen misverstand over bestaan dat in dit geval sprake is van een vergissing, en dat met de partijaanduiding in de dagvaarding ‘Menzis N.V.’ bedoeld is ‘Menzis Zorgverzekeraar N.V.’. Van belang daarbij is dat Menzis N.V. is gevestigd op hetzelfde adres als Menzis Zorgverzekeraar N.V. en voorts dat Menzis N.V. – die in de procedure is verschenen en ook inhoudelijk, zij het subsidiair, verweer heeft gevoerd – door een rectificatie niet is benadeeld of in haar verdediging is geschaad, althans daarover heeft Menzis N.V. niets aangevoerd (vgl. HR 4 december 1998, NJ 1999, 269 en HR 14 december 2007, NJ 2008, 10). Het niet-ontvankelijksheidsverweer faalt derhalve, en de voorzieningenrechter rectificeert de onjuiste partijaanduiding ‘Menzis N.V.’ aldus, dat waar in het navolgende wordt gesproken van ‘Menzis’ moet worden gelezen: ‘Menzis Zorgverzekeraar NV’.

Vervolgens is de vraag aan de orde of op de onderhavige offerteaanvraag en de daarop volgende gunningsprocedure de leidende beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn, te weten het gelijkheids- en het transparantiebeginsel, nu Vivisol de schending daarvan ten grondslag legt aan haar vorderingen en Menzis daartegen als verweer aanvoert dat de door haar geïnitieerde offerteronde met betrekking tot CPAP-apparatuur niet als een aanbestedingsprocedure heeft te gelden. De voorzieningenrechter oordeelt daarover het navolgende.

Weliswaar staat in de offerteaanvraag vermeld ‘Deze procedure is geen aanbesteding in de zin van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten’

(art. 1.2 offerteaanvraag), maar dat sluit niet uit dat de onderhavige offerteaanvraag met gunningsprocedure kan worden beschouwd als een vrijwillige zelf gereguleerde aanbestedingsprocedure van Menzis. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarvan sprake omdat de offerteronde is ingericht als aanbestedingsprocedure. Zo is de opdracht in concurrentie uitgegeven, inschrijvers moeten om kans te maken op gunning immers een prijs bieden. Daarbij mogen de inschrijvers slechts één offerte indienen voor de drie labels van Menzis die betrokken zijn bij de offerteaanvraag, waarbij in de geoffreerde bedragen geen onderscheid gemaakt mag worden tussen de betrokken labels (art. 1.3 offerteaanvraag), zal AnderZorg maar met één inschrijver een overeenkomst sluiten

(art. 2.6 offerteaanvraag) en is ten aanzien van AnderZorg voorts als gunningscriterium genoemd, de economisch meest voordelige aanbieding/inschrijving (art. 2.6 en 2.6.1 offerteaanvraag). Dat de offerteaanvraag is opgezet als een aanbestedingsprocedure blijkt ook uit het gebruik dat wordt gemaakt van geschiktheideisen, dat wil zeggen eisen die zien op de inschrijver zelf en van gunningeisen, die betrekking hebben op de te gunnen opdracht, in dit geval de levering van CPAP-apparatuur met bijbehorende dienstverlening

(hoofdstuk 3 respectievelijk 4 offerteaanvraag en de bijlagen 2 en 3), waarbij ook gerefereerd wordt aan aanbestedingsprocedures (bijlage 2, onder F sub 9). Verder maken twee nota’s van inlichtingen deel uit van de offerteaanvraag, hetgeen gebruikelijk is in een aanbestedingsprocedure en is een in het aanbestedingsrecht voorkomende wachttermijn

van 15 dagen opgenomen in de offerteaanvraag, in dit geval als een bedongen vervaltermijn, waarbinnen de opdracht nog niet definitief gegund wordt om afgewezen inschrijvers de mogelijkheid te bieden rechtsmaatregelen te treffen tegen de voorgenomen gunning vóórdat de overeenkomst tot stand komt (art. 2.6.2 offerteaanvraag).

Op grond hiervan kan bij Vivisol dan ook in zodanig vergaande mate de indruk zijn gewekt dat zij van doen heeft met een objectieve en transparante aanbestedingsprocedure, dat Menzis de in het aanbestedingsrecht leidende beginselen van objectiviteit en transparantie in acht heeft te nemen in de precontractuele fase van de procedure die zij heeft ingericht voor het sluiten van overeenkomsten met leveranciers voor de levering van CPAP-apparatuur c.a en bijbehorende dienstverlening. Dat geldt te meer omdat Menzis bij e-mail van 17 juni 2011 aan Vivisol heeft geschreven dat, hoewel er geen sprake is van een officiële aanbesteding, het wel haar intentie is om volgens een objectieve, non discriminatoire wijze zorg (CPAP) in te kopen en voorts dat deze wijze van inkoop betekent dat zij zich (vanzelfsprekend) zal houden aan de beoordeling en gunning zoals beschreven in het offertedocument.

Het verweer van Menzis dat de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht hier geen rol spelen wordt dan ook verworpen. Dat heeft ook te gelden voor het verweer van Menzis dat Vivisol te laat is met haar klachten. Menzis heeft onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan geoordeeld moet worden dat Vivisol het recht heeft verwerkt om in dit kort geding alsnog aan de orde te stellen dat de voorwaarden en modaliteiten in de offertevraag en de daarop volgende gunningsprocedure volgens haar onduidelijkheden bevatten. Het enkele feit dat de klachten in een eerder stadium kenbaar hadden kunnen worden gemaakt, is onvoldoende om thans rechtsverwerking aan te kunnen nemen.

De vraag is daarom of, zoals Vivisol stelt, de onderhavige offerteaanvraag en gunningsprocedure strijdig is met de in het aanbestedingsrecht geldende beginselen van gelijkheid en transparantie. Voor de betekenis van die beginselen knoopt de voorzieningenrechter aan bij hetgeen de Hoge Raad daarover heeft geoordeeld in zijn arrest van 11 november 2005, NJ 2006, 204 (Van der Stroom/NIC c.s.). In dat arrest staat onder meer:

‘Het HvJEG heeft in zijn arrest van 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta), PbEG 2004 C 118, blz. 2, met verwijzing naar eerdere uitspraken uiteengezet wat de betekenis is van de aan het Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en transparantie. Samengevat en voorzover voor het onderhavige geschil van belang, komt deze uiteenzetting neer op het volgende. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft, zoals de selectiecriteria.’.

Weliswaar wordt in het arrest van 11 november 2005 verwezen naar een uitspraak van het HvJEG (Succhi di Frutta-arrest) over de betekenis van de aan het Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en transparantie, maar niet valt in te zien waarom in de onderhavige zaak aan het gelijkheids- en transparantie-beginsel een andere betekenis zou toekomen. Concrete argumenten daarvoor zijn door Menzis niet gegeven. Ook in de onderhavige zaak noopt het transparantiebeginsel er dus toe dat gunningscriteria in de eerste plaats objectief zijn omdat het transparantiebeginsel beoogt te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en moeten – in de tweede plaats – de gunningscriteria zodanig duidelijk, precies en ondubbelzinnig zijn dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en zij de gunningscriteria bovendien op dezelfde manier interpreteren. Aan de hand van dit toetsingskader zal de zaak verder worden beoordeeld.

Voor haar stelling dat er sprake is van schending van het transparantiebeginsel, voert Vivisol onder meer aan dat niet duidelijk is hoe de inschrijvingen worden beoordeeld. De voorzieningenrechter volgt Vivisol daarin. Daartoe wordt als volgt overwogen.

Tot de offerteaanvraag behoren onder andere de genoemde bijlagen 2 en 3.

Bijlage 2 heeft betrekking op de inschrijver zelf, om te bepalen of hij geschikt is voor de opdracht, aan de hand van in te vullen bedrijfsgegevens, de aantallen geleverde CPAP-apparatuur in de jaren 2008 tot en met 2010, op te geven referenties en verklaringen die onder andere inhouden dat de inschrijver niet failliet is, dat hij de sociale lasten voldoet en dat hij geen ernstige fouten heeft gemaakt bij de uitoefening van zijn beroep. Bijlage 2 vraag verder om bescheiden mee te sturen met de inschrijving, zoals een accountantsverklaring en kopiepolissen van de bedrijfsaansprakelijkheid- en inboedelverzekering.

Volgens Menzis gaat het hier om allemaal minimumeisen en is in dat verband sprake van een knock-out systeem, in die zin, dat wanneer een inschrijver niet aan alle genoemde eisen in bijlage 2 voldoet en hij niet alle gevraagde bescheiden met de inschrijving meestuurt (voor zover van toepassing, zoals de concernverklaring),

de inschrijver niet in aanmerking komt voor gunning, dat wil zeggen voor het sluiten van een overeenkomst voor de levering van CPAP-apparatuur met bijbehorende dienstverlening.

Dat volgt echter niet zonder meer uit de offerteaanvraag. Weliswaar staat in

art. 2.6 offerteaanvraag vermeld dat de inschrijvers aan alle gestelde eisen moeten voldoen om in aanmerking te komen voor het sluiten van een overeenkomst en volgt dat ook uit het bepaalde in art. 3.1 offerteaanvraag, maar in art. 3.2 offerteaanvraag staat vermeld dat het niet kunnen voldoen aan de eisen of het niet meezenden van gevraagde bescheiden kan leiden tot uitsluiting. Daarin kan gelezen worden dat een inschrijver die niet voldoet aan alle

eisen in bijlage 2 toch voor gunning in aanmerking komt en uit art. 2.5 offerteaanvraag kan worden opgemaakt dat offertes die niet onder andere bestaan uit bijlage 2 ongeldig kunnen worden verklaard. Dat impliceert dat Menzis mag besluiten om die inschrijvingen toch te accepteren. Welke criteria daarbij worden gehanteerd wordt niet vermeld in de offerte-aanvraag en bijbehorende stukken. Het is daarom onduidelijk of ook die inschrijvingen moeten voldoen aan alle eisen die gesteld worden in bijlage 2. Die subjectieve beoordelingsvrijheid van Menzis kan tevens gelezen worden in art. 2.6.1 offerteaanvraag waar vermeld is dat indien de inschrijver, naar het oordeel van Menzis, niet voldoet aan de gestelde eisen met betrekking tot bedrijfsgegevens en geschiktheideisen, hij dan niet voor gunning in aanmerking komt. Als de inschrijvers aan alle in bijlage 2 gestelde eisen moeten voldoen en aan niets minder zoals het verweer van Menzis inhoudt, dan is het gedeelte ‘naar het oordeel van Menzis’ immers overbodig in art. 2.6.1 offerteaanvraag. Ook het hiervoor weergegeven bepaalde onderaan de checklist (bijlage 4) biedt Menzis de mogelijkheid om de opdracht te gunnen aan een inschrijver die niet aan alle gestelde eisen voldoet, zonder dat is aangegeven welke criteria daarbij gehanteerd worden. Het recht om een onvolledige inschrijving uit te sluiten, hoeft immers niet uitgeoefend te worden. Op grond van dit alles is het voor inschrijvers dus niet zonder meer duidelijk hoe hun geschiktheid voor de opdracht wordt getoetst.

Ten aanzien van de eisen betreffende ‘het product, dienstverlening, service en prijs’, dus de opdracht, zijn de toetsingscriteria evenmin helder. In hoofdstuk 4 offerteaanvraag staat dat de eisen die genoemd worden in bijlage 3 minimumeisen zijn. Maar er staat ook dat het niet kunnen aantonen van het voldoen aan die eisen tot uitsluiting kan leiden. Dat laatste is ook vermeld in bijlage 3 boven de lijst met vragen die betrekking hebben op de eisen die Menzis ten aanzien van de opdracht stelt. Zoals hiervoor is overwogen, kan daarin gelezen worden dat een inschrijver die niet voldoet aan alle eisen, in dit geval die welke genoemd worden in bijlage 3, toch voor gunning in aanmerking komt en heeft voor bijlage 3 hetzelfde te gelden als hetgeen hiervoor over art. 2.5 offerteaanvraag en de checklist (bijlage 4) is overwogen. In verband daarmee is verder onduidelijk of Menzis bij de beoordeling van een inschrijving die niet aan alle eisen voldoet, aan bepaalde met ‘ja’ of ‘nee’ te beantwoorden vragen in bijlage 3 meer gewicht toekent dan aan andere en welke wegingsfactoren Menzis daarbij hanteert. Evenmin is duidelijk hoe Menzis omgaat met het niet gebruiken van de bijlage door een inschrijver. Wat in dat kader met betrekking tot bijlage 2 is overwogen geldt tevens voor bijlage 3. Bij dit alles komt dat de offerteaanvraag en bijbehorende stukken geen invulling geven aan het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ aan de hand van welk criterium blijkens art. 2.6.1 offerteaanvraag bepaald wordt met welke inschrijver AnderZorg een overeenkomst sluit. Dit terwijl in

art. 2.6 offerteaanvraag vermeld staat dat AnderZorg een overeenkomst zal sluiten met één inschrijver die aan alle eisen voldoet en de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan. Dat geeft Menzis de vrijheid om met betrekking tot AnderZorg ook andere (kwaliteits)aspecten in de beoordeling te betrekken dan de genoemde eisen in bijlage 3, maar nergens in de offerteaanvraag en bijbehorende stukken staat vermeld welke dat zijn en hoe die meewegen in de beoordeling.

Ook met betrekking tot de prijs, als gunningscriterium, zijn de offerteaanvraag en bijbehorende documenten niet duidelijk. In art. 4.10 offerteaanvraag staat vermeld dat inschrijvers twee tarieven moeten offreren, één tarief voor de levering van de CPAP-apparatuur en een maandtarief voor dienstverlening met betrekking tot de apparatuur en dat als die bedragen, berekend over een periode van 5 jaar, hoger zijn dan het bedrag dat Menzis als kosten heeft gedeponeerd bij de notaris, de desbetreffende inschrijver dan niet voor gunning in aanmerking komt. Evenwel wordt in art. 4.10 offerteaanvraag voor de wijze van beoordeling verwezen naar art. 2.6.1 offerteaanvraag. In art. 2.6.1 offerteaanvraag is ook ten aanzien van de prijs bepaald dat indien de inschrijver, naar het oordeel van Menzis, niet voldoet aan de gestelde eisen, de inschrijver niet voor gunning in aanmerking komt.

Zoals overwogen, wordt door de zinsnede ‘naar het oordeel van Menzis’ onduidelijk of ook inschrijvers die niet aan de eisen voldoen, in dit geval een hoger bedrag offreren dan het bij de notaris gedeponeerde bedrag, toch voor gunning in aanmerking kunnen komen.

De zinsnede ‘naar het oordeel van Menzis’ impliceert, als gezegd, immers het bestaan van een beoordelingsvrijheid van Menzis.

Uit al het vorenstaande volgt dat door Menzis opgezette aanbestedingsprocedure voor de inkoop van CPAP-apparatuur met toebehoren en bijbehorende dienstverlening wat betreft de beoordelingsmaatstaven in strijd is met de hiervoor onder rov. 4.9 weergegeven inhoud en strekking van het van toepassing zijnde transparantiebeginsel.

Nu de primaire vorderingen reeds op die grond toewijsbaar zijn, met dien verstande dat de voorzieningenrechter geen aanleiding ziet om dwangsommen op te leggen omdat Menzis ter zitting heeft verklaard dat zij het in deze zaak te wijzen vonnis zal naleven, behoeven de overige grondslagen en stellingen van Vivisol geen verdere bespreking.

Menzis zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Vivisol worden begroot op: