Hof Den Haag, 06-07-2021, nr. 200.269.425-02

Afdeling Civiel recht

Zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/550162 / HA ZA 13-1390

Zaaknummer gerechtshof Amsterdam: 200.163.789/01

Zaaknummer Hoge Raad:16/02960

Zaaknummer gerechtshof Den Haag: 200.269.425/02

inzake

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

hierna te noemen: de Stichting,

advocaat: mr. J. Blaak te Hilversum,

tegen

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Lexence,

advocaat: mr. D.M. de Knijff te Den Haag.

Voor het verloop van het geding in de eerdere feitelijke instanties verwijst het hof naar hetgeen de Hoge Raad daarover in zijn tussen partijen gewezen arrest van 22 september 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2444) heeft overwogen.

In zijn arrest heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 23 februari 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:635) vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.

Bij exploot van 4 november 2019 heeft de Stichting Lexence opgeroepen voor dit hof te verschijnen teneinde met Lexence voort te procederen.

De Stichting heeft op 19 november 2019 haar memorie na verwijzing (inclusief producties) ingediend, waarna Lexence op 28 januari 2020 haar memorie van antwoord na verwijzing heeft ingediend.

Vervolgens is arrest gevraagd.

1. Het gaat in deze zaak kort gezegd om de beoordeling van de dienstverlening door Lexence (met name door tussenkomst van de destijds aan haar verbonden advocaten mr. M.H.J. van Driel en mr. F.H.J. van Schoonhoven ) aan de commanditaire vennootschap Euro American Warmond CV in de periode vanaf september 2003 en om de vraag wat de gevolgen zijn als die dienstverlening niet voldeed aan de daarvoor geldende maatstaven.

2. Het hof gaat uit van de door de Hoge Raad in zijn arrest vermelde feiten, en heeft deze op enkele punten aangevuld. Het betreft de navolgende feiten.

De vennootschappen Euro American International B.V. (hierna: EAI) en Euro American Investment Group B.V. (hierna: EAIG) hebben in 2002 het initiatief genomen om een

belegging in het project Bastion de Leede (hierna: het project) in Warmond aan het publiek aan te bieden.

Daartoe is de commanditaire vennootschap Euro American Warmond CV (hierna: de CV) opgericht. Tevens is Euro American Warmond B.V. (hierna: EAW) opgericht als bestuurder en beherend vennoot van de CV. In de te dezen relevante periode was EAI enig aandeelhouder en bestuurder van EAIG en EIAG enig aandeelhouder en bestuurder van EAW.

In december 2002 is het door EAIG (als bestuurder van EAW) opgestelde prospectus voor de CV uitgebracht. Hierin staat onder meer het volgende vermeld:

"I.

Voorwoord

De vennootschap zal investeren in de aankoop van grond (waarop een bouwvergunning zal worden verleend), de ontwikkeling en de bouw van een appartementencomplex (...) aan de Leede te Warmond. (...)

In totaal zijn maximaal 72 participaties met een deelnamebedrag van € 50.000 (...) beschikbaar, hetgeen resulteert in een totaal commanditair vermogen van € 3.600.000. De deelnemers genieten een preferent rendement van 12% (...) lineair op jaarbasis over hun

inleg en een overwinstrecht van 40%, waardoor het totaal verwachte (enkelvoudige) rendement 18% lineair op jaarbasis bedraagt. Terugbetaling van de inleg en de uitkering van het verwachte (preferente) rendement zal geschieden bij verkoop van de appartementen aan kopers, dan wel bij herfinanciering van het totale project. De verwachte looptijd van het project, 25 maanden, is afhankelijk van de periode tot vergunningsverstrekking en de verkoopsnelheid van de individuele appartementen.

(...)

De directie van Euro American Warmond BV verklaart dat - voor zover aan haar redelijkerwijs bekend had kunnen zijn - de gegevens in dit prospectus overeenstemmen met de werkelijkheid. Er zijn geen gegevens weggelaten waarvan vermelding de strekking van dit investeringsvoorstel zou wijzigen. De aankoop zal geschieden onder voorbehoud dat de bouwvergunning voor de bouw van de appartementen wordt verleend. Mocht de bouwvergunning niet worden verleend, dan zullen de deelnamebedragen worden terugbetaald.

De Investering

(...)

Bijzonderheden

(...)

Terugbetaling van de inleg en uitkering van het verwachte rendement worden voldaan uit de verwachte verkoopopbrengst en vindt plaats na verkoop van de appartementen aan kopers die de appartementen na de bouw zullen betrekken voor recreatieve doeleinden.

(...)

Ten behoeve van de bouw van het appartementencomplex dient het bestemmingsplan gewijzigd te worden. De huidige bestemming van de grond is bedrijfsterrein.

Het bestemmingsplan dient gewijzigd te worden in meerlaags wonen voor recreatieve doeleinden. De voorgenomen wijziging vindt plaats door middel van een, reeds in werking gezette, verkorte artikel 19-procedure waarbij de bestemming automatisch wordt gewijzigd bij het verstrekken van de bouwvergunning. De eerste bouwvergunning is reeds in 1999 aangevraagd en zal naar verwachting eind december 2002 worden verleend. Euro American Warmond CV koopt de grond, de opstallen en de plannen onder de opschortende voorwaarde dat de bouwvergunning vóór de overdracht wordt verkregen.

(...)

Toelichting op het investeringsproject

Euro American Warmond CV koopt een kavel grond inclusief de plannen voor ontwikkeling van circa 32 (...) appartementen inclusief parkeerplaats en aanlegsteiger aan de Leede te Warmond. De appartementen hebben een recreatieve bestemming.

(...)

VII Risicoanalyse

Algemeen

Wanneer men bij beleggen een meer dan gemiddeld rendement wenst te behalen, dan betekent dat over het algemeen het nemen van meer dan gemiddeld risico. Dat geldt ook voor deze investering. (...)

Indien de periode tot vergunningverstrekking langer duurt of het nieuwe bestemmingsplan onvoldoende ruimte biedt om de voorliggende ontwikkeling te realiseren, zal dit naar alle waarschijnlijkheid een negatieve invloed hebben op de projectwinst van Euro American Warmond CV en daarmee een risico vormen dat de participanten (een gedeelte van) het beoogde rendement niet zullen realiseren of in het meest ongunstige geval (een gedeelte) van het ingelegde geld verliezen."

Bijlage 1 bij het prospectus is de (concept) CV-overeenkomst. Art. 4 lid 2 daarvan bepaalt dat opzegging of beëindiging van de overeenkomst door een of meer vennoten niet mogelijk is. Art. 11 maakt daarop een uitzondering voor het geval van beëindiging van de CV.

Het prospectus voorzag in een Raad van Advies bestaande uit drie participanten die zou fungeren als klankbord bij het nemen van belangrijke besluiten en die regelmatig op de hoogte zou worden gesteld van de voortgang van de investeringen.

Op 29 mei 1997 heeft de gemeente Warmond het bestemmingsplan van het gebied waarbinnen het project valt vastgesteld. De bestemming luidde op dat moment "bedrijven". Met de toenmalige eigenaar van dat terrein heeft de gemeente Warmond op 24 september 1999 een overeenkomst gesloten die ertoe strekte dat de gemeente zou meewerken aan de aanvraag van een bouwvergunning om op het terrein een hotel met haven aan te leggen, mits deze zouden worden gebruikt voor niet-permanente recreatie. Eind juni 2000 is de desbetreffende bouwvergunning aangevraagd. Op basis van de ruimte die de

planvoorschriften bij het bestemmingsplan boden, is op 12 juni 2001 het bestemmingsplan voor genoemd terrein gewijzigd in "horeca". Hieronder moet (mede) worden verstaan het bedrijfsmatig verstrekken van maaltijden en/of logies, zo blijkt uit de planvoorschriften. Op 23 januari 2003 is een bouwvergunning verleend voor het oprichten van appartementen/een hotel met haven en steigers (een "botel").

De CV heeft op 1 december 2002 de grond gekocht waarop het project gerealiseerd moest worden. De grond is geleverd bij notariële akte van 4 februari 2003.

Bij besluit van 19 augustus 2003 (hierna ook: het herroepingsbesluit) heeft de gemeente Warmond de op 23 januari 2003 verleende bouwvergunning herroepen, omdat het ingediende bouwplan niet voldeed aan de bestemming horeca. Redengevend daarvoor was dat geen sprake was van bedrijfsmatige verstrekking van logies omdat voor de toekomstige eigenaren van de appartementen geen verplichting bestond die te verhuren.

De CV heeft Lexence ingeschakeld voor advies in verband met de herroeping van de bouwvergunning. Bij brief van 8 september 2003 bevestigde Lexence de opdracht van de CV voor het voeren van een bestuursrechtelijke procedure tegen het herroepingsbesluit. Bij brief van 17 september 2003 schreef mr. Van Driel van Lexence aan de CV onder meer:

"Mijn conclusie is dat het door EuroAmerican voorgestane bouwplan - zowel qua toekomstig gebruik als qua bouwhoogte - in strijd lijkt te zijn met het bestemmingsplan."

Op 23 september 2003 volgde op het kantoor van Lexence een bespreking met EAIG, waar van de zijde van Lexence mr. Van Schoonhoven aanwezig was. Het gespreksverslag van deze bijeenkomst vermeldt onder meer:

"Lexence geeft aan dat de bouwvergunning terecht is ingetrokken. (...) Er kan dus alleen ontwikkeld worden wanneer er sprake is van het bedrijfsmatig verstrekken van logies door de gebruiker(s). Er geldt zelfs een verbod op gebruik op andere wijze. Er worden een aantal mogelijkheden besproken.

Optie 1 Stekker eruit en aansprakelijk stellen Smitsloo / Notaris / Gemeente

(...)

Optie 2 Doorgaan en binnen het bestemmingsplan ontwikkelen

(...)

Let op: Indien voor optie 2 gekozen wordt kan het zijn dat EAIG alsnog aansprakelijk wordt gesteld (...) .

(...)

Aansprakelijkheden

Er zijn twee partijen die EAIG aansprakelijk kunnen stellen:

1. Vennoten. EAIG moet op korte termijn de vennoten op de hoogte stellen van de gang van zaken. Het zou kunnen dat één of meer vennoten EAIG aansprakelijk stelt omdat zij onder valse voorwendselen in dit project getrokken zijn.

2. Potentiële kopers. (...)

De volgende aktiepunten worden afgesproken:

(...)

Aktie Lexence: De aansprakelijkheid naar participanten onderzoeken (Er zitten in dit project

in totaal 49 participanten)

Aktie Lexence: Bezwaar maken tegen de herroeping van de bouwvergunning"

Hierna schreef mr. Van Schoonhoven op 30 september 2003 aan de CV:

"De bestuursrechtelijke kant wordt verzorgd door mijn kantoorgenoot mr. Van Driel . Het hiernavolgende betreft met name de strategie alsmede de civielrechtelijke positie(s) van partijen.

(...)

Tevens is mij gebleken (...) dat het door Euro American voorgestane project qua gebruik in strijd is met het bestemmingsplan en (...) deze strijdigheid niet kan worden weggenomen dan behoudens via hetzij een wijziging van het bestemmingsplan, hetzij een vrijstelling. (...) Zelfs indien de bouwvergunning niet zou zijn herroepen dan zou op basis van het

bestemmingsplan het gebruik op elk moment hebben kunnen worden stilgelegd hetzij door de gemeente, hetzij door derde-belanghebbenden.

Of het Lexence (...) lukt om alsnog het door Euro American voorgestane project een solide bestuursrechtelijke grondslag te geven valt niet te voorspellen. Vooralsnog heeft de gemeente aangegeven geen medewerking te willen verlenen aan een vrijstelling of bestemmingsplanwijziging. Blijft de gemeente weigerachtig dan is het in het algemeen moeizaam om een vrijstelling (of bestemmingsplanwijziging) in rechte af te dwingen.

Prospectus

(...)

De prospectus meldt op pagina 5:

"Het bestemmingsplan dient gewijzigd te worden in meerlaags wonen voor recreatieve doeleinden."

De Prospectus heeft onmiskenbaar de bedoeling een project van recreatiewoningen voor niet permanent gebruik te omschrijven. (...) Nergens wordt gerefereerd aan een hotel- of botelfunctie dan wel aan het bedrijfsmatig verstrekken van logies. Dit verklaart ook bovenvermelde uitspraak in de prospectus die daarmee dan ook correct is.

(...)

Voorts meldt de prospectus aansluitend op pagina 5:

"De eerste bouwvergunning is reeds in december 1999 aangevraagd en zal naar verwachting eind december 2002 worden verleend." Deze uitspraak in de prospectus is niet correct.

Immers, de ingediende bouwaanvrage betrof niet het meerlaags wonen voor recreatieve doeleinden en kon dus nimmer leiden tot een bouwvergunning als bedoeld in de prospectus.

Het voorgaande kan tot aansprakelijkheid leiden indien in elk geval aan de volgende twee

voorwaarden wordt voldaan:

1. Is het project definitief binnen een redelijke termijn niet realiseerbaar?

2. Causaliteit (zijn de fouten in de prospectus de oorzaak van de hierna nog te

noemen schade?).

Het project is nog immer realiseerbaar. Immers, het bestemmingsplan kan nog gewijzigd

worden dan wel de gemeente kan nog vrijstelling verlenen. Met name het laatste is meer dan

een theoretische kans hetgeen, naar mijn mening, voorlopig voorkomt dat we toekomen aan

aansprakelijkheid zolang de beroepsprocedure tegen de herroeping loopt en vrijstelling wordt gevorderd.

Ook ten aanzien van de causaliteit kan men terecht twijfels hebben. Het zijn immers niet deze fouten in de prospectus die tot schade hebben geleden als wel de (foute) beslissing van de beherend vennoot om de percelen af te nemen en de koopsom te betalen. Zolang die percelen niet zouden zijn afgenomen was er niets aan de hand geweest.

De (foute) beslissing van de beherend vennoot leidt overigens in beginsel tot

aansprakelijkheid van de C.V. en daarmee tot volledige aansprakelijkheid van de beherend

vennoot (en daarmee in beginsel dus niet van de moedervennootschap van de beherend

vennoot). Nu de C.V. percelen in eigendom heeft met enige waarde zou de schade deels

hieruit moeten kunnen worden voldaan.

De omvang van de schade kan worden beperkt door met de participanten in de CV af te

spreken een ander project te realiseren (hotel) met als uitgangspunt het bedrijfsmatig

verstrekken van logies. De participanten die niet mee willen doen zouden kunnen worden

gecompenseerd (slechts werkbaar indien dit een klein aantal participanten betreft).

(...) ."

Bij brief van 2 oktober 2003 bevestigde Lexence aan EAIG en EAI dat zij hun zaak zal behartigen.

Lexence heeft namens de CV beroep ingesteld tegen het herroepingsbesluit. In de begeleidende brief bij het conceptberoepschrift schreef mr. Van Driel op 17 oktober

2003:

"Zoals je kunt zien is het een lijvig stuk geworden. Dit vindt natuurlijk zijn oorzaak in het feit dat ons standpunt, namelijk dat het bouwplan niet in strijd is met het bestemmingsplan, maar zeer moeizaam te verdedigen valt."

Het herroepingsbesluit is in stand gebleven, zowel in beroep bij de rechtbank, als in hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Op 20 januari 2005 heeft EAIG aan de (commanditaire) vennoten van de CV een brief gestuurd. Daarin staat onder meer:

"Betreft: Voortgangsbericht bouwvergunningsprocedure Warmond C.V.

(...)

Op 30 november 2004 heeft inzake de procedures tot het verkrijgen van een bruikbare bouwvergunning een informatiebijeenkomst plaatsgevonden. Tijdens deze bijeenkomst werd door de advocaat een toelichting gegeven op de gang van zaken en de stand van zaken op

dat moment, waarna de aanwezigen gelegenheid hadden om hun (persoonlijke) vragen aan de advocaat voor te leggen. Naar aanleiding van de gestelde vragen is afgesproken dat in januari 2005, nadat voortgang is gemaakt met de juridische procedures, een voortgangsbericht aan alle deelnemers zou worden verzonden.

U treft dit voortgangsbericht van de advocaat hierbij aan, evenals de presentielijst van de vergadering."

Het bijbehorende voortgangsbericht vermeldt onder meer:

"Eerste bouwaanvraag

(...) De rechtbank Haarlem heeft bij uitspraak van 1 november 2004 het beroep van Euro American Warmond C.V. tegen de herroeping van de bouwvergunning gegrond verklaard, omdat B&W zich ten onrechte niet hadden uitgelaten over de mogelijkheid om het bouwplan middels een vrijstelling van het bestemmingsplan mogelijk te maken. (...)

Aangezien de raadscommissie (...) te kennen heeft gegeven niet bereid te zijn om vrijstelling te verlenen, is het aannemelijk dat de raad het verzoek om vrijstelling zal afwijzen.

Hoewel de rechtbank het beroep gegrond heeft verklaard, is de rechtbank van oordeel dat het bouwplan (...) in strijd is met het bestemmingsplan. Dit omdat aan de toekomstige eigenaars geen rechtens afdwingbare exploitatie- of verhuurverplichting zou worden opgelegd. (...) Er dient volgens de rechtbank dan ook een geheel nieuwe bouwaanvraag te worden ingediend. Euro American kan zich niet met deze uitspraak van de rechtbank verenigen en heeft dan ook hoger beroep aangetekend bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. (...)

Tweede bouwaanvraag

Rekening houdend met een eventuele negatieve uitspraak van de rechtbank heeft Euro American zekerheidshalve op 9 juli 2004 alvast een nieuwe bouwaanvraag ingediend voor een gewijzigd bouwplan. Voorafgaand aan die bouwaanvraag heeft Euro American de concept-splitsingsakte gewijzigd, in die zin dat aan de toekomstige appartementseigenaars nu wél een rechtens afdwingbare verhuurverplichting wordt opgelegd. (...)

Vervolgens hebben B&W (...) op 23 september 2004 de gevraagde bouwvergunning geweigerd op de grond dat het toekomstige gebruik van het hotel nog steeds in strijd zou zijn met het bestemmingsplan. (...)

Tegen de weigering van de bouwvergunning heeft Euro American op 29 oktober 2004 bezwaar ingediend. (...) B&W hebben (...) de vier voorwaarden genoemd waaraan

moet zijn voldaan wil de exploitatie voldoen aan het bestemmingsplan:

1. eigen gebruik kan worden toegestaan gedurende 8 weken per jaar (...) ;

2. over deze periode is de eigenaar wel de huurprijs, maar geen bemiddelingsbedrag verschuldigd aan de commerciële exploitant;

3. huurt de eigenaar zijn eigendom buiten deze 8 weken, dan betaalt hij naast de marktconforme huurprijs hetzelfde bemiddelingsbedrag als een willekeurige huurder;

4. de commerciële exploitant heeft een duidelijk onafhankelijke positie ten opzichte van de eigenaars (...)

Indien de beslissing op bezwaar negatief uitpakt, kan Euro American een derde bouwaanvraag indienen, die voldoet aan alle door B&W (...) gestelde voorwaarden. (...)"

Lexence heeft in een memorandum van 10 juni 2005 aan EAIG geadviseerd inzake de CV. Dit memorandum vermeldt onder meer:

"De Vennoten zouden kunnen betogen dat zij, bij een juiste voorstelling van zaken, tot

een heel andere inschatting zouden zijn gekomen ten aanzien van het risico van

bestuursrechtelijke problemen, en de gevolgen daarvan voor de uitvoering van het

project. (…) Omdat Euro American de inhoud van het Prospectus heeft bepaald, vindt op grond van artikel 6:195 BW een omkering van de bewijslast plaats. Dit betekent dat Euro American zal moeten aantonen dat de Vennoten niet anders zouden hebben gehandeld als het

Prospectus de bestuursrechtelijke problematiek juist zou hebben weergegeven.

Dit bewijs zal voor Euro American lastig te leveren zijn. De feitelijke situatie ten tijde

van de uitgifte van het Prospectus was immers anders dan uit het Prospectus blijkt.

Daarmee gingen risico’s gepaard voor de uitvoerbaarheid en winstpotentie van het

project. Deze risico’s hebben zich in de tussentijd ook daadwerkelijk geconcretiseerd.

(…) Onder deze omstandigheden achten wij een aanzienlijke kans aanwezig dat een

rechter zal aannemen dat de Vennoten bij een juiste voorstelling van zaken niet in de

C.V. zouden hebben geïnvesteerd. (…)

Strategie jegens de Vennoten

Zoals gezegd, lijken de Vennoten die in de raad van advies zitten nog niet te beseffen dat het Prospectus reeds op het moment van uitgifte onjuistheden bevatte. Euro American zou er daarom voor kunnen kiezen hier op dit moment niets over te zeggen en uitsluitend een standpunt in te nemen over de periode na de overdracht van het perceel.

Euro American zou in dat verband kunnen stellen dat de C.V. door de oorspronkelijke verlening van de bouwvergunning werd gedwongen het perceel af te nemen, en dat op dat moment niet viel in te zien dat de vergunning later weer zou worden ingetrokken. Euro American zou verder het standpunt kunnen innemen dat zij, na de intrekking van de vergunning, geen andere keuze had dan de schade voor de participant zoveel mogelijk te beperken door het project dusdanig te wijzigen dat alsnog een vergunning zou worden

verkregen. Het enige alternatief op dat moment was immers het staken van het project, en het nemen van aanloopverliezen. Als dat was gebeurd, zouden de Vennoten niet hun gehele inleg hebben teruggekregen. (...) "

Een volgend memorandum van 20 juni 2005 gericht aan EAIG vermeldt onder meer:

"2. Executive summary

• Het Prospectus was niet onjuist ten aanzien van het beoogde gebruik van de appartementen;

• Het Prospectus was wel onjuist ten aanzien van de bestuursrechtelijke situatie;

• De onjuistheid in het Prospectus betrof een punt dat voor de participanten van belang was bij hun risicoanalyse;

• Het verdient aanbeveling de discussie met de participanten te focussen op de koerswending van de gemeente na de levering van het perceel aan de C.V. en te proberen zomin mogelijk aandacht te besteden aan de bestuursrechtelijke situatie ten tijde van de uitgifte van het Prospectus."

De kosten van deze adviezen zijn door Lexence in rekening gebracht bij de CV.

Op 17 juni 2005 heeft een vergadering van vennoten van de CV plaatsgevonden. Het verslag hiervan vermeldt:

"De [betrokkene 1] verzorgt een presentatie, waar het volgende aan kan worden ontleend: (...)

- het rendement wordt nu op 8-10% geschat; van invloed daarop is evenwel nog het verkooptempo; eerst moet 60% zijn voorverkocht.

(...)

vragen het rendement te garanderen, wat de [betrokkene 2] [Hof: een commanditaire vennoot] doet, is voor EAIG niet aan de orde (...) daarop reagerend stelt de [betrokkene 2] dat niet aan het prospectus is voldaan omdat EAIG niet beschikt over grond, waarop in meerdere lagen appartementen mogen worden gebouwd

(...)

de [betrokkene 2] blijft er moeite mee houden dat grond is afgenomen, terwijl wel de vergunning was verleend, maar de bestemming niet was veranderd, en vindt dat de halve waarheid is gesproken; het prospectus is zijns inziens dus onjuist, en daarom vindt hij dat

het project moet worden hergepositioneerd (...)

(...)

Anders dan de heer [betrokkene 3] stelt, is het project er niet anders op geworden, eruit stappen is niet mogelijk (...)"

Een volgende vergadering heeft plaatsgevonden op 4 oktober 2005. Het verslag daarvan vermeldt:

"Verwachting heden

Opbrengsten Prospectus 24 maanden vertraging

(...)

Totaal rendement 18,4% 8,3%

(...)

De [betrokkene 2] wijst erop dat de vergadering bijeen is geroepen, omdat zich een scenario afspeelt dat afwijkt van de prognoses in het prospectus. (...)

De [betrokkene 2] wijst erop dat in het prospectus op pagina 5 wordt gemeld dat bij het verlenen van de bouwvergunning automatisch het bestemmingsplan wordt gewijzigd. Dit blijkt zijns inziens feitelijk onjuist te zijn.

(...)

De [betrokkene 2] herinnert eraan dat in de laatste vergadering is gezegd dat het bestemmingsplan niet met de bouwvergunning zou worden gewijzigd, conform het vereiste in het prospectus.

(...)

De [betrokkene 2] concludeert dat, hetgeen in de prospectus staat, zijns inziens niet overeenkomt met de werkelijkheid. (...)

De [betrokkene 2] spreekt zijn zorg uit over het feit dat de vennoten worden geconfronteerd met een zijns inziens onjuiste prospectus op basis waarvan het project mogelijk ontaardt in een "ramp", waarbij EAIG niet de zekerheid wenst te geven dat er geen negatief rendement zal worden behaald. Dit plaatst de vennoten in een moeilijke positie ten aanzien van eventueel te

ondernemen stappen. De [betrokkene 2] hoopt dat EAIG alsnog met een voorstel zal komen, om het probleem enigszins op te lossen. (...)."

Bij deze vergadering was mr. Van Driel van Lexence aanwezig. De tijd die Lexence heeft besteed aan het bijwonen en voorbereiden van deze vergadering heeft zij in rekening gebracht bij de CV.

Op basis van een derde bouwaanvraag van april 2005 is in oktober 2005 een bouwvergunning voor het – aangepaste – project verleend. Na (aanvullende) financiering door Syntrus Achmea Vastgoed is in mei 2007 de bouw van het project aangevangen. Na het opzetten van het casco is de bouw gestaakt vanwege het faillissement van de aannemer.

In de loop van 2007 heeft overleg plaatsgevonden tussen EAI en de vennoten van de CV over terugbetaling van hun inleg. Op 7 februari 2008 is het faillissement van EAI en EAIG uitgesproken. Op 21 september 2009 heeft de CV het project verkocht voor een bedrag waarmee vervolgens de lening van Syntrus Achmea Vastgoed is afbetaald. Aan de vennoten van de CV is geen betaling gedaan. De bouw van het project is uiteindelijk voltooid.

Een aantal aanvankelijk in deze procedure als mede-eisers optredende commanditaire vennoten van de CV (hierna: participanten) hebben met de Stichting een lastgevingsovereenkomst gesloten, inhoudende (onder meer) dat de Stichting op eigen naam, maar voor rekening van de desbetreffende participant de onderhavige procedure tegen

Lexence voert. Daarbij is ook bepaald dat de Stichting de aan de participant toekomende rechten ten aanzien van Lexence bij uitsluiting van de participant uitoefent. Met de CV heeft de Stichting een vaststellingsovereenkomst gesloten die kort gezegd inhoudt dat de CV haar eventuele vordering op Lexence overdraagt aan de Stichting.

De vordering van de Stichting en de beslissingen van de rechtbank en het gerechtshof Amsterdam

3. De Stichting vordert in deze procedure, op grond van de hiervoor in 2.18 genoemde lastgeving en overdracht, betaling door Lexence van (i) € 2.824.109,-, zijnde naar de stellingen van de Stichting het bedrag dat de CV zich zou hebben bespaard als Lexence deugdelijk had geadviseerd - anders gezegd: geen beroepsfout had gemaakt -, en (ii) € 4.213.120,-, zijnde volgens de Stichting het totaalbedrag van de waardevermindering van de inbreng van de participanten, en de door hen ten gevolge van de volgens de Stichting onjuiste advisering van Lexence daarop gemiste rendementen.

4. De rechtbank Amsterdam heeft de vordering van de Stichting jegens Lexence afgewezen en het gerechtshof Amsterdam heeft het vonnis van de rechtbank in zoverre bekrachtigd. Deze oordelen komen erop neer dat van de door de Stichting gestelde normschending(en) door Lexence geen sprake was. Het hof overwoog daartoe – kort gezegd – dat de CV wordt vertegenwoordigd door haar beherend vennoot en dat de participanten in feite slechts geldschieters zijn. Het advies aan de CV om niet de aandacht te vestigen op de fout in het prospectus, maar zich in te spannen om de waarde van de grond en de profijtelijkheid van de investering te herstellen, diende het belang van de CV. Van Lexence kon niet verwacht worden dat zij in strijd met dat belang de participanten (die in de adviesrelatie als derden zouden zijn aan te merken) actief zou informeren over de mogelijkheid van prospectusaansprakelijkheid.

5. De Hoge Raad heeft het arrest van het gerechtshof Amsterdam vernietigd en de zaak verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing.

6. In zijn arrest heeft de Hoge Raad daartoe – samengevat – het navolgende overwogen:

a. Het belang van de commanditaire vennootschap bestaat in het gezamenlijke belang van de vennoten, dus zowel de beherend vennoot als de commanditaire vennoten.

b. Een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat die een commanditaire vennootschap adviseert, dient zich te richten naar het hiervoor bedoelde (gezamenlijke) belang van de vennoten.

c. Indien voor de advocaat kenbaar is dat bij (het onderwerp van) zijn advies tegenstrijdige

belangen van de vennoten betrokken zijn, dient hij bij zijn advisering met deze

tegenstrijdigheid rekening te houden op een wijze die met de aard van de commanditaire

vennootschap in overeenstemming is.

d. Dit zal in een geval als het onderhavige meebrengen dat de advocaat op de tegenstrijdigheid van belangen wijst en adviseert hoe daarmee om te gaan.

e. Onder omstandigheden kan deze gehoudenheid van de advocaat meebrengen dat hij

zijn werkzaamheden voor de vennootschap dient te beëindigen.

f. Lexence heeft bij haar advisering aan de CV onder ogen gezien en aan EAW als beherend vennoot van de CV voorgehouden dat EAW door de commanditaire vennoten aansprakelijk kan worden gesteld wegens de onjuiste voorstelling van zaken in het prospectus voor de CV. In dit verband kunnen EAIG, met wie de vergadering in september 2003 plaatsvond, en EAW met elkaar worden vereenzelvigd.

g. De wijze van advisering door Lexence dient te worden beoordeeld aan de hand van de hiervoor onder b tot en met e genoemde maatstaf.

h. De participanten waren commanditaire vennoten van de CV en kunnen derhalve niet worden aangemerkt als (willekeurige) derden ten opzichte van de CV. Omdat de belangen van de participanten als commanditaire vennoten nauw waren betrokken bij (het belang van) de CV, diende Lexence als advocaat van de CV mede op hun belangen acht te slaan en levert een tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst jegens

de CV in beginsel tevens een onrechtmatige daad op jegens de participanten.

i. De gemotiveerde stelling van de Stichting dat Lexence mede heeft gehandeld in opdracht van EAI en/of EAIG (en ook in verband daarmee is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens de CV dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens de CV en de participanten) zou kunnen leiden tot toewijzing van de vordering van de Stichting. Aan die stelling mag dan ook niet zonder nadere motivering worden voorbijgaan.

7. Na cassatie en verwijzing heeft de Stichting gevorderd dat het vonnis van de rechtbank Amsterdam alsnog wordt vernietigd en dat haar - in eerste aanleg gewijzigde - vordering alsnog wordt toegewezen, met veroordeling van Lexence in de proceskosten van beide instanties.

8. Lexence heeft hiertegen verweer gevoerd.

9. Het hof oordeelt als volgt.

De normschending

10. De eerste vraag die na verwijzing voorligt, is of sprake is van normschending van Lexence in het kader van haar advisering aan de CV en of Lexence dientengevolge aansprakelijk is jegens de CV en de participanten (als commanditaire vennoten van de CV). De hiervoor vermelde vraag dient te worden beantwoord met inachtneming van hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest heeft overwogen, als hiervoor samengevat.

11. Ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van normschending door Lexence in voormelde zin heeft de Stichting - samengevat - het volgende aangevoerd. Lexence

heeft gehandeld in strijd met de voor advocaten geldende Gedragsregel 7, door niet alleen de belangen van de CV te behartigen, maar ook die van EIAG en van de beherend vennoot EAW. Aangezien die belangen uiteenliepen had Lexence zich moeten terugtrekken. Het belang van de CV werd (in elk geval mede) bepaald door de belangen van de participanten nu de financiering van het project was bijeengebracht door de participanten. Dat hier tegenstrijdige belangen speelden tussen EAW en EAIG enerzijds en de participanten anderzijds, is door Lexence onderkend.

De belangen van de participanten brachten mee, dat zij van de onjuistheid van het prospectus kennis zouden nemen en hun eigen afweging zouden kunnen maken.

De belangen van EAW en EAIG brachten mee, dat voor de participanten verborgen zou blijven dat het prospectus op het punt van de bestemming onjuist was, althans dat daarop zo weinig mogelijk de aandacht werd gevestigd.

In de advisering door Lexence van de CV is de bescherming van de belangen van de participanten in het gedrang gekomen ten faveure van de belangen van EAW en EAIG, die niet gelijk zijn te stellen met de belangen van de CV. In het kader van de belangenbehartiging van EAW en EAIG konden de procedures dienstig zijn. Dat de aandacht werd afgeleid van de fout in het prospectus was echter niet in het belang van de CV. Het was niet in het belang van de CV om tegen hoge kosten kansarme, kostbare en tijdrovende procedures te voeren. Lexence heeft die procedures niet ontraden, maar daar juist aan meegewerkt en zich aldus niet gedragen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat betaamt, aldus de Stichting.

12. Lexence heeft betwist dat sprake is van normschending en heeft dit verweer ook na verwijzing niet prijsgegeven. Volgens Lexence miskent de Stichting dat onvoldoende opmerkzaamheid ten aanzien van de mogelijkheid van een tegenstrijdig belang in de situatie zoals die in en vanaf 2003 voorlag, niet (althans niet zonder meer) als een tekortkoming valt aan te merken, en dat dit niet tot aansprakelijkheid leidt. EAW was door de advisering door Lexence van de onjuistheid van het prospectus en de geringe slaagkans van het beroep in 2003 op de hoogte. Als EAW vervolgens in de brief aan dat laatste geen of onvoldoende aandacht heeft besteed, is dat een eigen keuze die niet als gevolg van de eventuele fout aan Lexence kan worden toegerekend, te minder waar Lexence er in haar advisering geen misverstand over heeft laten bestaan dat de commanditaire vennoten over de situatie moesten worden geïnformeerd, aldus Lexence.

13. Het hof overweegt als volgt. Uit de stukken kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat Lexence als advocaat van de CV haar advisering heeft gericht op de behartiging van de belangen van de beherend vennoot EAW (en haar bestuurder EAIG) en dat zij het belang van de CV, dat wil zeggen met inbegrip van de belangen van de commanditaire vennoten, niet heeft gediend. Lexence heeft (ook) zelf duidelijk naar voren gebracht dat zij (nu juist) niet de belangenbehartiger was van de commanditaire vennoten en dat zij jegens de commanditaire vennoten niet verplicht was zich om hun belangen te bekommeren (memorie van antwoord randnummers 6 en 37).

Het hof is daarnaast – met de Stichting – van oordeel dat Lexence blijkens de overgelegde brief van 2 oktober 2003 van mr. Van Schoonhoven aan de [betrokkene 1] haar cliëntrelatie met EAIG schriftelijk heeft bevestigd (zie productie 27 in eerste aanleg). Lexence heeft dus (naast EAW als beherend vennoot van de CV) ook EAIG als advocaat bijgestaan, hetgeen door Lexence niet - dan wel onvoldoende gemotiveerd - is betwist.

14. De stelling (na cassatie en verwijzing) dat Lexence in haar advisering aan EAW (al in 2003) duidelijk heeft gemaakt dat de commanditaire vennoten over de situatie moesten worden geïnformeerd, kan haar om de navolgende redenen niet baten. Gelet op het feit dat er in 2003 door Lexence geconcludeerd was dat het prospectus onjuist was en dat het beroep tegen de intrekking van de bouwvergunning slechts geringe kans van slagen had, was het op dat moment duidelijk dat sprake was van een tegenstrijdig belang tussen de beherend vennoot EAW enerzijds en de commanditaire vennoten anderzijds. Vast staat dat Lexence bij haar advisering aan de CV onder ogen heeft gezien en aan EAW als beherend vennoot van de CV heeft voorgehouden dat EAW door de commanditaire vennoten aansprakelijk kon worden gesteld wegens de onjuiste voorstelling van zaken in het prospectus voor de CV (waarbij geldt dat EAIG en EAW in dit verband met elkaar kunnen worden vereenzelvigd; zie het oordeel van de Hoge Raad als hiervoor samengevat onder f). Het hof verwijst naar de inhoud van het desbetreffende gespreksverslag van 23 september 2003: “Het zou kunnen dat één of meer vennoten EAIG aansprakelijk stelt omdat zij onder valse voorwendselen in dit project getrokken zijn.” Gelet op de ernst van deze kwestie, acht het hof het niet aannemelijk dat dit tegenstrijdige belang - destijds - op eenvoudige wijze te overbruggen was.

15. In dit licht beschouwd, had Lexence, als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat, ofwel de werkzaamheden voor de CV moeten beëindigen, ofwel de werkzaamheden voor EAW/EAIG niet moeten aanvaarden dan wel voortzetten. Verder had Lexence zich er in elk geval actief van moeten vergewissen dat het gegeven advies om de commanditaire vennoten over de ontstane situatie (in voormelde zin) te informeren binnen bekwame tijd werd opgevolgd door EAW/EAIG. Vast staat dat Lexence niets van dit alles heeft gedaan, maar – integendeel – enige tijd later (in 2005) als strategie heeft geopperd om (juist) niets te zeggen over het feit dat het prospectus reeds op het moment van uitgifte onjuistheden bevatte en om uitsluitend een standpunt in te nemen over de periode nà de overdracht van het perceel (onder 2.12 geciteerde memorandum van 10 juni 2005). Dat hierbij sprake was van een bewuste strategie om de commanditaire vennoten zoveel mogelijk onwetend te houden, blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam uit de zinsnede in bedoeld memorandum: “Zoals gezegd, lijken de Vennoten die in de raad van advies zitten nog niet te beseffen dat het Prospectus reeds op het moment van uitgifte onjuistheden bevatte”. Dat Lexence zich daarbij terdege bewust was van het feit dat de onjuistheid in het prospectus een punt betrof dat voor de participanten van belang was bij hun risicoanalyse, blijkt met zoveel woorden uit haar (hiervoor onder 2.13 geciteerde) memorandum van 20 juni 2005. In dat memorandum adviseert zij echter (niettemin) dat het aanbeveling verdient “de discussie met de participanten te focussen op de koerswending van de gemeente na de levering van het perceel aan de C.V. en te proberen zomin mogelijk aandacht te besteden aan de bestuursrechtelijke situatie ten tijde van de uitgifte van het prospectus”.

16. Het hof is gelet op de hiervoor in rov. 13 tot en met 15 omschreven feiten en omstandigheden van oordeel dat Lexence niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht: zij heeft miskend dat zij als advocaat van de CV de belangen van de commanditaire vennoten in even grote mate diende te behartigen als de belangen van beherend vennoot EAW en had, na onder ogen te hebben gezien dat die belangen uiteenliepen, kleur moeten bekennen door voor één van die partijen te kiezen en de andere partij naar een andere advocaat te verwijzen. Op basis van de door Lexence gegeven adviezen is een moeizaam bestuursrechtelijk traject gestart, zonder dat Lexence de commanditaire vennoten heeft geïnformeerd over de voor- en nadelen van deze beslissing/alternatieve scenario's. De adviezen zijn ook niet aan de Raad van Advies van de CV voorgelegd. Uit de met EAIG gevoerde correspondentie blijkt verder dat de reden voor deze procedures met name lag in het afleiden van aansprakelijkheid/tijdrekken (zie hiervoor onder 2.9). Gelet hierop moet worden geoordeeld dat Lexence ernstig is tekortgeschoten in de advisering aan de CV: haar advisering diende immers niet de belangen van de gezamenlijke vennoten, maar slechts die van EAW en haar bestuurder EAIG. Op basis van deze adviezen van Lexence heeft de CV het door haar ondernomen vastgoedproject doorgezet en zijn de beleggers in dit project – de participanten – doelbewust misleid. Hierdoor is sprake van ernstig verwijtbaar handelen van Lexence jegens de CV en haar commanditaire vennoten.

Dit oordeel brengt mee dat de desbetreffende grieven tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam alsnog slagen en dat het hof, mede gelet op de devolutieve werking van het appel, toekomt aan de beoordeling van de overige geschilpunten tussen partijen. Die overige geschilpunten, voor zover in het geding na cassatie en verwijzing nog van belang, betreffen:

- de ontvankelijkheid van de Stichting

- het beroep op verval en verjaring

- de eigen schuld van de participanten/de Stichting

- het bestaan van causaal verband

- het bestaan en de hoogte van de schade

- de wettelijke rente

- de buitengerechtelijke kosten

- de uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

De ontvankelijkheid van de Stichting in haar vordering

17. Het hof kan zich verenigen met het oordeel van de rechtbank in het bestreden vonnis onder 5.1 en 5.2 over de ontvankelijkheid van de Stichting en maakt dit tot het zijne. Dit punt behoeft dus geen verdere bespreking.

Het beroep op verval en verjaring

18. Lexence heeft zich al in eerste aanleg beroepen op verval en verjaring van de vordering van de Stichting. In dit verband heeft zij – samengevat – het volgende naar voren gebracht. Indien voor juist wordt aangenomen dat Lexence met te geringe kans op succes getracht zou hebben een bouwvergunning te verkrijgen én onjuist over prospectus-aansprakelijkheid zou hebben geadviseerd, dan geldt dat én de CV én de commanditaire vennoten daar vanaf 2003, althans uiterlijk in juni en oktober 2005 mee bekend waren en ook wisten van de aanwezigheid van door de Stichting opgevoerde schade door de extra kosten van het aanvragen van een bouwvergunning én het ongewenste voortduren van de deelname van de commanditaire vennoten in de CV. Hierdoor zijn eventuele aanspraken ruimschoots voordat zij voor het eerst kenbaar werden gemaakt vervallen en verjaard, aldus Lexence.

19. Dit betoog faalt om de volgende redenen. Lexence ging er blijkens haar advisering in 2003 en in 2005, als hiervoor geciteerd, zelf van uit dat de commanditaire vennoten er (nog) niet van op de hoogte waren dat het prospectus een fout bevatte en dat het instellen van beroep tegen de herroeping van de vergunning slechts een geringe kans van slagen zou hebben. Anders valt immers niet te verklaren waarom Lexence in 2003 (aanvankelijk) juist adviseerde om de participanten van de ontstane situatie op de hoogte te stellen, en later – in 2005 – een strategie aanbeval om de discussie met de participanten te focussen op de koerswending van de gemeente nà de levering van het perceel aan de CV en om te proberen ‘zomin mogelijk aandacht te besteden aan de bestuursrechtelijke situatie ten tijde van de uitgifte van het prospectus’.

20. Tegen deze achtergrond bezien, had het op de weg van Lexence gelegen haar stelling dat de participanten al in 2003 volledig op de hoogte waren van zowel het feit dat het prospectus al bij de uitgifte daarvan onjuistheden bevatte als het feit dat het beroep tegen de intrekking van de bouwvergunning maar een geringe kans van slagen had, deugdelijk te onderbouwen en met feiten te staven. Het hof is van oordeel dat een dergelijke onderbouwing ontbreekt.

21. Anders dan Lexence, leest het hof dit niet in de ter comparitie afgelegde verklaring van Van Rossum (algemeen directeur EAIG) dat de bijeenkomsten (met de participanten) “soms tumultueus verliepen en dat sommige participanten de indruk hadden dat de beherend vennoot geen volledige openheid van zaken gaf”. Hetzelfde geldt voor de verslagen van de algemene vergadering van 17 juni 2005 en 4 oktober 2005. Hieruit blijkt weliswaar dat diverse commanditaire vennoten vragen stelden over de mogelijkheid om uit het project te treden en dat zij verzochten het rendement te garanderen, maar niet dat zij er toen al (volledig) van op de hoogte waren dat het prospectus bij uitgifte al onjuistheden bevatte en dat het beroep tegen de herroeping van de bouwvergunning maar een geringe kans van slagen had. Dit geldt te meer, daar de opmerking van (overigens slechts) één van de participanten (de [betrokkene 2] ) dat het prospectus onjuistheden bevatte, ter vergadering juist niet is beaamd van de zijde van EAW/EAIG, maar dat daarop (integendeel) is geantwoord dat in het prospectus de afname van de grond alleen is gekoppeld aan de vergunning, niet aan de bestemming. Verder is van de zijde van EAW/EAIG ter vergadering van 17 juni 2005 volgehouden dat het project “er niet anders op is geworden”, en gezegd dat “eruit stappen niet mogelijk was”, dat het “alles overziend het beste leek op de ingeslagen weg voort te gaan en allereerst de schade zo beperkt mogelijk te houden”, en dat “de ervaring leert dat polarisatie contraproductief uitwerkt en aan alle partijen veel geld kost”. Volgens Lexence heeft zij na die vergadering in haar memorandum van 20 juni 2005 “specifiek aangeven waar het prospectus volgens haar tekortschoot” (spreekaantekeningen mr. Ekelmans van 14 mei 2014 op p. 4). Gesteld noch gebleken is echter dat de participanten destijds in kennis werden gesteld van dat advies. Integendeel, de notulen van de bijeenkomst van 4 oktober 2005 (prod. 33 bij akte van 14 mei 2014) laten naar het oordeel van het hof een zelfde beeld zien als de bijeenkomst van 17 juni 2005. Naar aanleiding van vragen van de [betrokkene 2] benadrukt de [betrokkene 1] van EAIG/EAW dat EAIG meent dat het prospectus met betrekking tot het plan en de uitvoering “geen fouten bevat”, en houdt hij (ook later in de discussie) vol dat hij “er niet van overtuigd is dat het prospectus onjuist is”, zulks in aanwezigheid van mr. Van Driel (een van de onder 1 genoemde behandelend advocaten van Lexence). Ook bestrijdt [betrokkene 1] nog de opvatting dat het project met de nu bekende gegevens in een “ramp“ dreigt te ontaarden.

22. Het hof tekent bij het voorgaande aan dat (naar onweersproken is gesteld) de participanten op de hoogte waren gesteld van het feit dat Lexence bij hun vergaderingen aanwezig zou zijn en dat zij er derhalve van uitgingen dat Lexence daar (ook) zat als hun advocaat (spreekaantekeningen mr. Schonewille van 14 mei 2014 op p. 5). Naar het oordeel van het hof mochten zij daar ook van uitgaan, omdat nergens uit blijkt dat de participanten in 2005 (of eerder) al op de hoogte waren van de inhoud en betekenis van de advisering van Lexence aan EAW/EAIG, als vervat in de hiervoor genoemde memoranda uit 2005, waar die ertoe strekte om de participanten zoveel mogelijk onwetend te houden. Mede om deze reden kan niet worden aangenomen dat de participanten al in 2005 (of daarvoor) daadwerkelijk in staat waren een rechtsvordering tot schadevergoeding in te stellen tegen Lexence. Het hof gaat er – met de Stichting – van uit dat dit laatste pas het geval was in de loop van 2008, toen de advisering (waaronder het advies om de onjuistheden in het prospectus achter te houden voor de commanditaire vennoten) en de rol van Lexence, duidelijk waren geworden, dat wil zeggen nadat de participanten in 2008 via de nieuwe beherend vennoot (Stichting CV in Nood) de beschikking hadden gekregen over de dossiers van de CV. Niet eerder dan op dat moment was er ten aanzien van Lexence sprake van bekendheid van de Stichting/de commanditaire vennoten met de schade én de aansprakelijke persoon (Lexence). Het hof tekent hierbij aan dat Lexence haar (betwiste) stelling dat de participanten al voor 2008 andere partijen hadden aangesproken en dus voldoende kennis hadden van de gebreken in het prospectus, geenszins heeft gemotiveerd en onderbouwd, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. De verjaringstermijn van art. 3:310 BW is dus pas gaan lopen in 2008. Verder is het hof van oordeel dat de Stichting de verjaring vervolgens binnen vijf jaar, en derhalve tijdig heeft gestuit, te weten per brief van haar advocaat van 7 februari 2011 (waarvan Lexence de ontvangst heeft bevestigd; zie conclusie van antwoord in eerste aanleg, onder 33). Daarbij heeft zij Lexence naar het oordeel van het hof in voldoende duidelijke bewoordingen aansprakelijk gesteld voor de onderhavige schade, geleden door de participanten. Het beroep op verjaring van de vordering van de participanten faalt dan ook.

23. Ten aanzien van het beroep op verjaring van de vordering van de CV geldt het volgende. Nu vast staat dat EAW als beherend vennoot van de CV - op basis van de door Lexence gegeven adviezen - de belangen van de gezamenlijke vennoten heeft miskend en de commanditaire vennoten heeft misleid door de hiervoor bedoelde informatie over het prospectus en de geringe slaagkans van het beroep jarenlang achter te houden, kan de wetenschap van (de functionarissen van) EAW naar het oordeel van het hof niet worden toegerekend aan de CV. In de verhouding tussen de CV en Lexence kan de wetenschap van de betrokken functionarissen van hun eigen, met de belangen van de gezamenlijke vennoten strijdige belangen en van het onrechtmatig handelen van Lexence niet gelden als wetenschap van de CV. Lexence heeft immers - mede - met het oog op het behalen van eigen financieel voordeel (door het voortzetten van haar betalende werkzaamheden als advocaat van de CV) eraan meegewerkt dat de commanditaire vennoten onkundig werden gehouden van de hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden. Het handelen van Lexence was erop gericht te voorkomen dat de commanditaire vennoten rechtsmaatregelen zouden treffen, zowel tegen EAW/EAIG (wegens de verkeerde voorstelling van zaken in het prospectus en het voeren van een kostbare procedure met slechts geringe slaagkans) als tegen Lexence zelf (wegens het aanblijven als advocaat van de CV in weerwil van de bestaande tegenstrijdige belangen tussen de vennoten en het vervolgens bewust negeren van de gezamenlijke belangen van de vennoten). De conclusie is dan ook gerechtvaardigd dat in de verhouding tussen de CV en Lexence de wetenschap van de beherend vennoot (EAW) in het maatschappelijk verkeer niet heeft te gelden als wetenschap van de CV en dat de verjaringstermijn van de rechtsvordering van de CV tegen Lexence niet is aangevangen (vgl. HR 11 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1413). Het beroep op verjaring van de vordering van de CV is dan ook vergeefs voorgesteld.

24. Ten aanzien van het beroep van Lexence op de verjaringstermijn van één jaar als vervat in haar algemene voorwaarden geldt het volgende. Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat Lexence deze voorwaarden, die deel uitmaken van de overeenkomst van opdracht die zij met de CV is aangegaan, niet alleen tegen de CV maar ook tegen de commanditaire vennoten kan inroepen, kan dit haar niet baten. Het hof is namelijk, op grond van de hiervoor in rov. 21 en 23 genoemde feiten en omstandigheden, van oordeel dat het beroep op deze algemene voorwaarde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Gelet op de aard en ernst van de aan Lexence te verwijten gedragingen, komt haar noch tegenover de CV noch tegenover de participanten een beroep toe op deze verjaringstermijn.

25. Ten aanzien van het beroep van Lexence op de klachtplicht van art. 6:89 BW oordeelt het hof dat dit evenmin opgaat. Daarbij geldt allereerst dat de wetenschap van beherend vennoot EAW in dit geval naar maatschappelijke opvattingen niet heeft te gelden als wetenschap van de CV. Het hof verwijst hiervoor naar hetgeen in rov. 23 al is overwogen. Er is dus met betrekking tot de CV geen klachttermijn aangevangen in de zin van art. 6:89 BW.

Nu vast staat dat Lexence blijkens haar eigen stellingen in haar advisering niet (tevens) is opgetreden voor de commanditaire vennoten (en dus niet heeft gepresteerd ten behoeve van die vennoten) valt naar het oordeel van het hof niet in te zien op welke grond zij jegens de commanditaire vennoten (wel) een beroep zou kunnen doen op de klachtplicht van art. 6:89 BW. Ook indien er echter van moet worden uitgegaan dat Lexence wel (rechtstreeks) een beroep op dit wetsartikel kan doen tegenover de commanditaire vennoten, kan dit beroep niet slagen. Het hof is namelijk van oordeel dat een eventueel gebrek aan voortvarendheid van de commanditaire vennoten, na de ontdekking in 2008 van de door Lexence gemaakte fouten, niet aan hen kan worden tegengeworpen gelet op de aard en ernst van de aan Lexence te verwijten gedragingen (als voormeld). Daarbij komt dat Lexence ook onvoldoende heeft onderbouwd dat zij enig relevant nadeel heeft geleden door de vertraging die is gelegen tussen 2008 (het jaar van ontdekking van de rol van Lexence) en 7 februari 2011 (de schriftelijke aansprakelijkstelling van de advocaat voornoemd). Ook als zij door het verstrijken van deze specifieke periode enig nadeel zou hebben geleden, weegt dat naar het oordeel van het hof niet op tegen de belangen van de participanten, mede gelet op de aard en de ernst van de beroepsfout.

De eigen schuld

26. Lexence heeft tevens een beroep gedaan op eigen schuld van de participanten c.q. de Stichting, in de zin van art. 6:101 BW. Daartoe heeft zij het volgende aangevoerd. Het is de CV die de keuzes voor de ontwikkeling van het project heeft gemaakt. De gevolgen van die keuzes hebben de participanten als vennoten in de CV zelf te dragen. Voor zover zij dat niet willen, zullen zij (althans de Stichting) zich moeten richten tot degenen die het project hebben aangeboden en ontwikkeld, niet tot Lexence die als advocaat juridische bijstand heeft verleend en niet verantwoordelijk is voor de door anderen gemaakte commerciële keuzes om de grond af te nemen zonder dat zeker was of de bestemming gerealiseerd kon worden én het project (begrijpelijkerwijs) voort te zetten, opdat de waarde van de grond en het project gerealiseerd zouden kunnen worden. Tot het aanspreken van die anderen is de Stichting ook in staat: uit de door haar met de CV gesloten vaststellingsovereenkomst blijkt dat aan haar de eventuele vorderingen op derden zijn overgedragen. Omdat eventuele schade op derden verhaald kan worden, moet het eventueel ontbreken van vergoedingen van deze derden op grond van het bepaalde in art. 6:101 BW aan eigen gedragingen van de participanten/de Stichting worden toegerekend en kan deze derhalve niet aan Lexence worden toegerekend. Die uitkomst is ook daarom aansprekend, omdat die de Stichting noodzaakt om, zo daartoe gronden zijn, de betrokken derden aan te spreken in plaats van de niet rechtstreeks betrokken advocaat, aldus Lexence.

27. Dit betoog treft geen doel. Met de Stichting is het hof van oordeel dat de mogelijke aansprakelijkheid en schadeplichtigheid van andere partijen de aansprakelijkheid en schadeplichtigheid van Lexence, zoals die op grond van de hiervoor omschreven feiten en omstandigheden is komen vast te staan, onverlet laat. Verder geldt dat het optreden van Lexence (meer specifiek: haar keuze om als advocaat van zowel de CV als haar beherend vennoot EAW aan te blijven en haar adviezen om de participanten onwetend te houden, als voormeld) nu juist jarenlang in de weg stond aan het tijdig en met kracht van argumenten inroepen van dergelijke aansprakelijkheid en schadeplichtigheid. Verder geldt dat de aansprakelijkheid van Lexence niet is gerelateerd aan de oorspronkelijk gemaakte keuzes voor de ontwikkeling van het project, maar aan de schade die - volgens de Stichting - het gevolg is van het feit dat de onjuistheden in het prospectus pas in 2008 (voldoende duidelijk) aan het licht kwamen, waardoor aan de participanten de kans is ontnomen om al in 2003 uit het project te stappen en daarmee hun schade te voorkomen, althans te beperken.

Het causaal verband

28. De Stichting heeft gesteld dat zowel de participanten als de CV ten gevolge van de (beroeps)fouten van Lexence schade hebben geleden. Zij heeft hiertoe, onder meer in grief 2 tegen het bestreden vonnis van de rechtbank, het navolgende aangevoerd.

De schade is ontstaan doordat de CV op advies van Lexence niet alleen een nutteloze,

kostbare en langdurige bestuursrechtelijke procedure tegen het herroepingsbesluit van de gemeente heeft gevoerd die alleen de belangen van EAW en EAIG diende. Zij heeft de participanten bovendien misleid omtrent de onjuistheden in het prospectus en daarmee de werkelijke vooruitzichten van het project. Voorts was Lexence betrokken bij de verdere voortgang van het project, bijvoorbeeld bij de aanvraag van een nieuwe bouwvergunning en doordat zij de vergaderingen van de CV bijwoonde. Indien Lexence - zoals zij had moeten doen - de CV zou hebben geadviseerd om de bestuursrechtelijke procedure achterwege te laten en tegenover de participanten open kaart te spelen, moet worden aangenomen dat het project tussen augustus 2003 en oktober 2005 zou zijn gestaakt. De participanten zouden er dan immers van op de hoogte zijn gekomen dat zij – anders dan hen was voorgespiegeld – hadden geïnvesteerd in een vastgoedproject waarvan de realisatie hoogst onzeker was en dat in het beste geval nog aanzienlijke (extra) vertraging en een aanzienlijke overschrijding van de begroting zou oplopen. Als gevolg van dit onrechtmatige handelen zijn de participanten in de veronderstelling blijven verkeren dat zij hadden geïnvesteerd in een project dat als gevolg van onvoorziene omstandigheden met tegenslag te kampen had, zonder dat hen dat de mogelijkheid gaf tot uittreden. Zouden zij echter eerder juist en volledig zijn ingelicht over de ware situatie van het project, dan zouden zij kort nadien hebben besloten om van de CV compensatie te vorderen.

Als gevolg van het feit dat de CV hen op advies van Lexence heeft misleid, hebben de participanten dit toen echter niet kunnen doen. Het enkele feit dat opzegging van/uittreding uit de CV op grond van de CV-akte slechts beperkt mogelijk was (zie de bijlage bij het prospectus, productie 10 in eerste aanleg van de Stichting) rechtvaardigt niet de conclusie dat

acties van de participanten nergens toe zouden hebben geleid. Het ligt in de rede ervan uit te gaan dat voor EAIG het spel ten einde zou zijn gekomen als eerder al volledige informatieverstrekking aan de participanten had plaatsgevonden. De erkenning van aansprakelijkheid en/of de aansprakelijkstelling die dan eveneens in de rede zou hebben gelegen, maakt dat de al dan niet bestaande beperkingen ten aanzien van opzeggen/uittreden op grond van de CV-akte in dit verband niet relevant zouden zijn geweest en niet in de weg zouden hebben gestaan aan het bereiken van een regeling, aldus nog steeds de Stichting.

De aan Lexence verweten (onrechtmatige) gedragingen vingen al aan in september 2003, direct na (zelfs al met de aanvaarding van) haar aanstelling als advocaat van de CV. Dat in 2003 niet alleen het commanditaire vermogen nog geheel of vrijwel geheel intact was (slechts een deel van de inbreng was aangewend voor de aankoop van de grond) maar bovendien ook EAIG nog verhaal bood, staat volgens de Stichting niet ter discussie.

Ook de CV heeft – zo stelt de Stichting verder – als gevolg van voornoemde toerekenbare tekortkomingen van Lexence schade geleden. Deze schade dient te worden bepaald op het verschil tussen de vermogenspositie van de CV zoals die thans is (negatief) en die zoals die zou zijn geweest als Lexence de CV deugdelijk zou hebben geadviseerd. Lexence heeft de CV geadviseerd de participanten te misleiden. Daarbij heeft de Stichting zich nog beroepen op de zogeheten omkeringsregel ten aanzien van het bestaan van causaal verband (althans op een verzwaarde stelplicht van Lexence ten aanzien van het ontbreken van causaal verband), zowel in het kader van de schade van de participanten als van de schade van de CV.

29. Lexence heeft bestreden dat causaal verband bestaat tussen haar fouten en het ontstaan van schade voor de CV en de participanten. Zij heeft daartoe, mede in reactie op grief 2, het navolgende aangevoerd.

Er zijn volgens Lexence geen aanwijzingen dat de participanten bij anders handelen van Lexence eerder op de hoogte geraakt zouden zijn van de onjuistheid van het prospectus en tot een andere gedragslijn besloten zouden hebben dan wat nu bekend is. In dat verband is van belang, dat de commanditaire vennoten al in 2003 wisten van de van het prospectus

afwijkende ontwikkeling (blijkens het verzoek van enkele onder hen om hun inleg terug te krijgen) én dat aanwijzingen ontbreken dat de CV/beherend vennoot de commanditaire vennoten in dat geval anders geïnformeerd zou hebben, dan zij feitelijk heeft gedaan. De noodzaak in 2003 om de grondwaarde op peil te brengen door het verkrijgen van een vergunning en de in juli en oktober 2005 ontbrekende bereidheid de commanditaire

vennoten tegemoet te komen duidt erop dat het voor de positie van de commanditaire

vennoten niet had uitgemaakt, indien Lexence de CV anders had geadviseerd dan zij heeft

gedaan. Voor de hand ligt dat de participanten in dat geval evenzeer eerst ten minste het vergunningstraject afgewacht hadden en vervolgens - zoals zij dat ook nu gedaan hebben - in juni en oktober 2005 hun knopen geteld zouden hebben en meegegaan waren met de voorgenomen realisatie van het project met een geprognosticeerd gemiddeld jaarlijks

rendement van 8,3%, aldus Lexence.

De commanditaire vennoten waren – anders dan de Stichting betoogt – volgens Lexence machteloos tegenover de CV; zij hadden immers welbewust - het prospectus bevat de CV- akte en de toelichting daarop - de volledige zeggenschap binnen de CV aan de beherend vennoot gelaten en waren derhalve ook niet bij machte om deze te benoemen of te ontslaan. Een rechtsgrond waarop de commanditaire vennoten dat resultaat toch hadden kunnen bereiken ontbreekt. Los van het ontbreken van een rechtsgrond zouden de commanditaire vennoten ook geen voldoende serieus te nemen bezwaar tegen de voortgezette rol van de beherend vennoot gehad hebben: de inspanningen van de beherend vennoot om de grondwaarde opnieuw op niveau te krijgen door een bouwvergunning te verkrijgen en het project te realiseren getuigden immers hoe dan ook van wijs beleid. Het in het zadel houden van de met betrekking tot ontwikkeling van vastgoed ook volgens de Stichting ervaren beherend vennoot waarborgde continuïteit en er is dan ook geen aanleiding om te denken dat de commanditaire vennoten de beherend vennoot werkelijk zouden hebben willen vervangen. Ook is onjuist dat EAIG in 2003 nog verhaal bood (meer in het bijzonder: meer dan eind 2007/begin 2008 pal voor haar faillissement), aldus Lexence.

Volgens Lexence kan evenmin de conclusie worden getrokken dat nodeloos is geprocedeerd. Of nodeloos is geprocedeerd, vergt immers een afweging van de aan een procedure verbonden voor- en nadelen. Dat niet nodeloos is geprocedeerd, is te meer zo, waar is gebleken dat de procedures ertoe hebben geleid dat de waarde van de grond en het rendement konden worden behouden. De aan de commanditaire vennoten verschafte informatie – zoals het voortgangsmemorandum van 20 januari 2005 – maakt voldoende duidelijk dat het prospectus, waar het de bestuursrechtelijke situatie betreft, niet juist was (omdat daarin niet was vermeld dat de appartementen dienden te worden verhuurd) en dat de onzekerheid over het verkrijgen van de benodigde bouwvergunning gevolgen zou kunnen hebben voor hun rendement. De commanditaire vennoten hebben niettemin met de voortzetting van het project ingestemd. Die keuze lag eens te meer voor de hand, nu de gemeente openstond voor een alternatief project en er door de procedure beweging in de zaak komt en zaken duidelijker worden, waardoor - zoals ook hier is gebeurd - een aanvankelijk minder bevattelijke gemeente stap voor stap wordt verleid en gedwongen tot een oplossing. De Stichting heeft niet gesteld dat het doel – het bewerkstelligen van een profijtelijke ontwikkeling van de grond – onbereikbaar was (geworden). Naar in hoger beroep tot uitgangspunt dient, was de beherend vennoot door de advisering door Lexence van de onjuistheid van het prospectus en de geringe slaagkans van het beroep (ook) in 2003 op de hoogte, aldus nog steeds Lexence.

30. Het hof oordeelt als volgt. Zoals hiervoor al is overwogen en beslist, waren de commanditaire vennoten in 2003 niet ervan in kennis gesteld dat het prospectus onjuistheden bevatte en dat het beroep tegen het herroepingsbesluit van de gemeente slechts geringe kans van slagen had. Lexence en EAW waren daarvan in elk geval ten tijde van het advies van 30 september 2003 wel op de hoogte, maar hebben die kennis niet gedeeld met de commanditaire vennoten en er bovendien voor gekozen de commanditaire vennoten verder onwetend te houden. Dat kennelijk enkele vennoten in 2003 uit het project wilden stappen doet daar niet aan af. Niet gebleken is dat de commanditaire vennoten in 2003 volledig en juist zijn geadviseerd, terwijl zij hadden mogen verwachten dat Lexence als aangebleven advocaat van de CV (ook) voor hun belangen opkwam (waardoor die kennis gedeeld had kunnen en moeten worden). Er was voor hen dan ook geen reden zich eind 2003 al van aparte (adequate) juridische bijstand te voorzien, en Lexence heeft overigens ook onvoldoende onderbouwd dat zij dat toentertijd (toch) feitelijk wel hadden gedaan. Tegen deze achtergrond bezien, kan niet worden aangenomen dat de commanditaire vennoten eind 2003 al kennis droegen van zowel het feit dat het prospectus onjuistheden bevatte als dat het beroep tegen het herroepingsbesluit van de gemeente slechts geringe kans van slagen had. Lexence heeft ook niet (voldoende) gemotiveerd gesteld dat zij die wetenschap - op beide punten - toen wel hadden. Het hof vermag overigens – zonder toereikende toelichting welke ontbreekt – niet in te zien dat de door Lexence bedoelde stukken uit het archief van de CV van belang zouden zijn voor de situatie in 2003, zodat haar stelling dat die stukken door de Stichting niet zijn verstrekt wordt gepasseerd.

31. Daarnaast is hiervoor al beslist dat de wetenschap die EAW (ook al in 2003) bezat, niet heeft te gelden als wetenschap van de CV.

Gelet op dit alles, is in het kader van het causaal verband de vraag relevant wat de commanditaire vennoten (evenals de CV) zouden hebben kunnen doen en zouden hebben gedaan, als zij kort na het advies van 30 september 2003 juist en volledig in kennis waren gesteld van het feit dat het prospectus bij de uitgifte al onjuistheden bevatte en dat het beroep tegen het herroepingsbesluit van de gemeente slechts geringe kans van slagen had. Dat betekent dat de zojuist genoemde hypothetische situatie van eind 2003 maatgevend is voor het al dan niet bestaan van causaal verband, niet de hypothetische situaties dan wel de feitelijke ontwikkelingen in de jaren daarna (zoals in 2005).

32. Lexence heeft gesteld dat (ook) in de hiervoor bedoelde hypothetische situatie van eind 2003 de commanditaire vennoten niet uit het project zouden zijn gestapt en daartoe overigens ook niet de mogelijkheden en/of bevoegdheden hadden. Zij zouden volgens haar juist met de voortzetting van het project – in alternatieve vorm – hebben ingestemd (met als gevolg dat zij uiteindelijk ook hun inleg kwijt zouden zijn geraakt als gevolg van de tegenvallende ontwikkelingen in 2007/2008).

33. Het hof is van oordeel dat door de onderhavige normschending van Lexence aan de participanten de kans is ontnomen zich eind 2003 (juist en volledig geadviseerd) op hun positie te beraden en de mogelijkheden af te wegen om hetzij uit het project te stappen hetzij door te gaan met het project, in alternatieve vorm. Gelet op de ernst van de verkeerde voorstelling van zaken in het prospectus en de geringe slaagkans van het beroep tegen het herroepingsbesluit, acht het hof voorshands een reële kans aanwezig dat (in ieder geval een aantal van) de participanten eind 2003 ervoor zou(den) hebben gekozen hun inleg, in de vorm van schadevergoeding, (terug) te vorderen van de CV en EAIG en/of van derden die bij de oprichting van het project waren betrokken. Het hof is overigens, met de Stichting, van oordeel dat als te veel commanditaire vennoten zouden hebben willen uittreden, dit feitelijk het einde van het project zou hebben betekend, mede gelet op de ernst van de tegenstrijdigheid van belangen tussen de gezamenlijke vennoten en de aard van de verkeerde voorstelling van zaken in het prospectus.

De vraag of de participanten al dan niet de (formele) bevoegdheid hadden uit de CV te treden of de beherend vennoot te vervangen, is dan ook in dit verband niet van belang. Wel is van belang de vraag welke verhaalsmogelijkheden aan de commanditaire vennoten eind 2003 ter beschikking stonden ter vergoeding van hun schade, en wat de redelijkerwijs te verwachten opbrengst van die (mogelijke) verhaalsacties zou zijn geweest.

34. Verder is de vraag van belang of - en op welke specifieke gronden - EAW/EAIG eind 2003 de participanten, althans een voor het voortbestaan van de CV benodigd aantal van hen, er mogelijk van had kunnen overtuigen dat voortzetting van het project – in alternatieve vorm – voldoende rendabel was.

35. Teneinde een goede inschatting te kunnen maken van de kansen en mogelijkheden die er in de vorenbedoelde hypothetische situatie per eind 2003 bestonden, als bedoeld in de voorgaande twee rechtsoverwegingen, heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen van partijen.

Het hof zal hiertoe een comparitie van partijen bepalen voor de meervoudige kamer. Deze comparitie strekt ook tot het beproeven van een minnelijke regeling tussen partijen.

Partijen hebben de mogelijkheid schriftelijk te reageren op de voornoemde punten (alsmede de punten genoemd in rov. 38) door uiterlijk vier weken voor de zitting een akte (desgewenst met relevante producties), aan het hof en de wederpartij toe te zenden, die vervolgens ter zitting kan worden genomen. Tevens zullen partijen de mogelijkheid hebben ter zitting spreekaantekeningen te gebruiken en deze over te leggen. Aangezien het hof al beschikt over het complete dossier tot dit arrest, is het overleggen van het dossier ten behoeve van de comparitie niet nodig.

De schade en de hoogte daarvan

36. Ten aanzien van de schade heeft de Stichting – samengevat – het volgende naar voren gebracht.

De participanten en de CV hebben volgens de Stichting schade geleden als gevolg van de beroepsfout van Lexence.

De door de participanten geleden schade bestaat uit het waardeloos worden van hun (in totaal) 38 participaties, ter grootte van € 50.000,- elk. Naast het verlies van het nominale bedrag van de participaties, bestaat de door de participanten geleden schade volgens de Stichting uit het misgelopen rendement.

Primair stelt de Stichting zich op het standpunt dat voor de berekening van deze schade aansluiting dient te worden gezocht bij de gemiddelde rendementen van vastgoedfondsen gedurende de periode tot aan 1 mei 2013 (kort voor de datum waarop werd gedagvaard).

De Stichting heeft aan de hand van vijf fondsen een benchmark berekend, inhoudende een totaal rendement in genoemde periode van (ongeveer) 10 jaar ter grootte van 108,48%, oftewel een bedrag van € 54.240,- per participatie.

Het gaat in totaal om een schade van € 4.213.120,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover (primair) vanaf 1 mei 2013. De Stichting vordert op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW daarnaast vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Deze kosten worden op basis van het rapport Voorwerk II begroot op € 6.422,-.

De schade van de CV dient volgens de Stichting te worden bepaald op het verschil tussen de vermogenspositie van de CV zoals die thans is (negatief) en die zoals die zou zijn geweest als Lexence de CV deugdelijk zou hebben geadviseerd. Verder is de CV als gevolg van de normschending door Lexence geconfronteerd geweest met kosten die zij niet gemaakt zou hebben zonder die normschending. Welke kosten de CV zich bij tijdige stopzetting van het project zou hebben bespaard, is niet met zekerheid te zeggen. Aan te nemen is echter wel dat de CV dan de extra kosten die gemoeid waren met voortzetting van het project niet zou hebben hoeven maken. Dit betreft een bedrag van € 2.824.109,-. Deze kosten bestaan voor een deel uit de kosten die Lexence voor haar werkzaamheden in rekening heeft gebracht. Die kosten bedragen voor de periode vanaf december 2004 € 245.213,11.

De CV zou alle participanten in het project bij stopzetting van het project hun investering hebben moeten terugbetalen, vermeerderd met een redelijk rendement hierover voor de desbetreffende periode. Ook thans echter wordt de CV geconfronteerd met vorderingen van de participanten. De huidige vorderingen van de participanten op de CV zijn groter dan deze zouden zijn geweest als het project tussen augustus 2003 (het herroepingsbesluit) en oktober 2005 zou zijn stopgezet. Thans komt de participanten immers over een langere periode een vergoeding voor gemist rendement toe. Dat de participanten deze vorderingen thans - wegens insolventie van de CV - niet geldend kunnen maken, maakt dit niet anders. Feit blijft dat er bij stopzetting van het project een bedrag van € 2.824.109,- zou zijn bespaard, aldus de Stichting.

De schade die de CV als gevolg van de ondeugdelijke advisering door Lexence heeft geleden bedraagt derhalve € 2.824.109.-. Indien voornoemd bedrag niet voor vergoeding in aanmerking komt, begroot de Stichting de schade van de CV op de kosten van de declaraties van Lexence die zij als gevolg van het niet tussen augustus 2003 en oktober 2005 stopzetten van het project heeft moeten voldoen. Het komt redelijk voor om daarbij uit te gaan van het hiervoor genoemde bedrag dat Lexence in rekening heeft gebracht, te weten € 245.213,11, aldus nog steeds de Stichting.

37. Lexence heeft het bestaan van schade en de hoogte daarvan betwist en daartoe – samengevat – het volgende naar voren gebracht.

Ten aanzien van de gestelde schade van de CV meent Lexence dat niet blijkt van nodeloos gemaakte kosten van € 2,8 miljoen. Tegenover die kosten staan opbrengsten. De grond die in 2003 voor € 2,3 miljoen werd gekocht, werd in 2009 voor € 4,8 miljoen verkocht, dat wil zeggen voor € 2,5 miljoen meer dan de aankoopprijs.

De als schade opgevoerde bedragen vallen niet toe te rekenen aan juridische advisering door Lexence, maar aan vóór de herroeping van de vergunning én na het verkrijgen van een nieuwe vergunning door de CV gemaakte commerciële keuzes van de CV. Die keuzes moeten volgens Lexence aan de CV toegerekend worden.

Beëindiging van het project zou de positie van de CV en de participanten niet anders hebben gemaakt dan deze thans is. De vereiste gegevens over activa en passiva van de CV ontbreken. Reeds zonder kennis van de benodigde stukken moet volgens Lexence echter worden aangenomen, dat niet blijkt dat de participanten/de CV er bij eerdere beëindiging dan medio 2008 beter voorgestaan zouden hebben.

Eventuele van de begroting in het prospectus afwijkende - hogere - kosten zijn evenmin een schadepost. Lexence heeft niet in te staan voor de juistheid daarvan. Ten minste moet gedocumenteerd en onderbouwd worden aangeven, wat het beschikbare vermogen was geweest per het tijdstip waarop de beherend vennoot na medio 2008 beëindigd zou hebben en wat het beschikbare vermogen thans is. De opstelling van extra kosten ter hoogte van circa € 2,8 miljoen bestaat slechts uit één pagina Excel-sheet van de hand van de Stichting en is op geen enkele wijze toetsbaar en met documenten onderbouwd, zodat er volgens Lexence reeds daarom geen reden is om van die gemaakte opstelling uit te gaan.

Volgens Lexence is niet gebleken dat het project gerealiseerd had kunnen worden tegen de in het prospectus opgevoerde kosten. Niet duidelijk is waaruit de extra kosten concreet bestaan en evenmin wanneer en waarom die zijn gemaakt, zodat niet goed valt te zien dat die enig verband met handelen van Lexence houden.

Ook voor de subsidiaire vordering om de door Lexence in rekening gebrachte kosten (€ 245.213,11) als schade aan te merken, geldt volgens Lexence dat die post niet als schade kwalificeert. Lexence heeft in opdracht van de CV werkzaamheden verricht, die zij in overeenstemming met de gegeven opdracht in rekening heeft gebracht en betaald heeft gekregen. Lexence is van mening dat zij geen schade heeft veroorzaakt, maar juist heeft voorkomen dat de gewenste bestemming juridisch niet gerealiseerd zou kunnen worden met alle waardeverlies van dien die daarvan het gevolg geweest zou zijn.

Het gestelde gederfde rendement op de participaties is volgens Lexence evenmin een schadepost. Zij meent dat uit niets blijkt dat de participanten dit rendement gemaakt zouden hebben indien het handelen van Lexence achterwege was gebleven. De participanten hadden hun keuze om deel te nemen in de CV al gemaakt toen zij participeerden in de CV en konden dus ook niet meer voor iets anders kiezen. Het rendement op de participaties die zij niet konden verkopen laat zich niet vervangen door een geheel fictief rendement voor een even fictieve investering, waarvan niet blijkt dat de participanten daarvoor gekozen zouden hebben, aldus Lexence.

Lexence is van mening dat de vordering tot schadevergoeding innerlijk tegenstrijdig is. Enerzijds wordt betoogd dat het project beëindigd had moeten worden met teruggave van de inleg, waar geen vordering tot vergoeding van extra kosten en/of gederfd rendement bij past, en anderzijds wordt naast de inleg juist wel aanspraak gemaakt op vergoeding van kosten en/of gederfd rendement. Los daarvan is volgens Lexence nog van belang dat schadeposten ten onrechte dubbel worden opgevoerd: de door de participanten gevorderde vergoeding van hun investering én de beweerdelijk te veel gemaakte kosten kunnen niet naast elkaar worden gevorderd en evenmin naast elkaar worden toegewezen, aldus nog steeds Lexence.

38. Het hof stelt voorop dat de beslissing over het bestaan en de begroting van de schade nauw verweven is met de hiervoor genoemde vragen ten aanzien van het bestaan van causaal verband. Het hof heeft (ook) over de gestelde schade behoefte aan inlichtingen van partijen. Zo dient de Stichting toe te lichten waarom zij meent dat de participanten jegens Lexence recht hebben op zowel vergoeding van hun inleg vermeerderd met de wettelijke vertragingsrente als vergoeding van schade wegens misgelopen rendement. Ook dient de Stichting - onder meer - toe te lichten hoe de gevorderde schadevergoeding van de participanten zich verhoudt tot de gevorderde schadevergoeding van de CV, die betrekking lijkt te hebben op deels dezelfde schadeposten zoals ten aanzien van gemist rendement.

De te gelasten comparitie van partijen zal eveneens worden benut om op deze en andere mogelijke vragen over de gestelde schade in te gaan. Partijen krijgen de gelegenheid zich voorafgaand aan de zitting schriftelijk nader uit te laten over de schade en daartoe desgewenst aanvullende relevante stukken in te dienen. Dit dienen zij te doen door middel van de hiervoor in rov. 35 al genoemde akten.

39. Het hof zal zijn beslissing over de nog resterende geschilpunten tussen partijen aanhouden tot na de comparitie.

Het hof:

- bepaalt een comparitie van partijen voor de meervoudige kamer, als vermeld in rechtsoverwegingen 35 en 38 van dit arrest;

- bepaalt dat elk van partijen uiterlijk vier weken voor het plaatsvinden van de comparitie van partijen een akte, desgewenst met aanvullende stukken, aan de griffie van het hof en de wederpartij zal toezenden, welke vervolgens ter zitting zal worden genomen;

- verwijst de zaak naar de rol van 27 juli 2021 voor opgave verhinderdata van beide partijen over de maanden september tot en met december 2021, waarna het hof een datum voor de comparitie zal bepalen;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Verbeek, M.J. van der Ven en A.J. Swelheim, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 juli 2021 in aanwezigheid van de griffier.