HR, 25-11-1960

25 November 1960. Openbare terechtzitting van Vrijdag 25 November 1960.

vB.

De zitting is geopend te tien uur.

De deurwaarder roept de volgende zaken uit:

De Hoge Raad der Nederlanden,

in de zaak (no. 9402) van:

[eiser] , wonende te [woonplaats], eiser tot cassatie van een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage op 14 Januari 1960 tussen partijen gewezen, tevens verweerder in het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep, vertegenwoordigd door Mr. A.G. Maris, advocaat bij den Hogen Raad,

tegen:

den Staat der Nederlanden, gevestigd te 's-Gravenhage, verweerder in cassatie, tevens voorwaardelijk incidenteel eiser tot cassatie, vertegenwoordigd door Mr. E. Droogleever Fortuyn, mede advocaat bij den Hogen raad;

Gehoord partijen;

Gehoord den Procureur-Generaal in zijn conclusie tot verwerping van het principale beroep in cassatie met veroordeling van eiser tot cassatie in de daarop gevallen kosten;

Gezien de stukken;

Overwegende dat uit het bestreden arrest blijkt:

dat [eiser] in eersten aanleg voor de Arrondissements-Rechtbank te 's-Gravenhage tegenover den Staat als gedaagde heeft gesteld:

“dat hij op 24 en 25 Juli 1950 als sergeant bij het wapen der Infanterie in werkelijke dienst bij het Koninklijk Nederlands Indonesisch Leger (K.N.I.L.) diende en voor een dienstverband daarbij verbonden was onder de bijzondere voorwaarde dat elk ontslag uit de dienst in overeenstemming met het voorschrift nopens het verlaten van de dienst zou geschieden; dat in verband met de opheffing van het K.N.I.L. alle daartoe behorende op 25 Juli 1950 daarbij nog in werkelijke dienst zijnde militairen, waar ter wereld zij zich ook bevonden, met ingang van dat tijdstip bij Koninklijk Besluit van 20 Juli 1950 uit de militaire dienst bij het K.N.I.L. zijn ontslagen; dat voormeld ontslag niet op hem betrekking had, althans te zijnen aanzien nietig of onverbindend was althans geen rechtskracht had, omdat de voorschriften betreffende ontslag, neergelegd in de Algemene Order voor het K.N.I.L. 1935 no. 11 en de uitvoeringsvoorschriften daarvan niet in acht genomen zijn; dat alle op 24 Juli 1950 tot het K.N.I.L. behorende militairen, die op die datum nog niet een van de bestemmingen genoemd in artikel 32 van de Regelingen landstrijdkrachten gevolgd hadden - waaronder [eiser] - behoudens een ten deze niet terzake doende uitzondering krachtens de overeenkomst tussen de regeringen van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van de Republiek der Verenigde Staten van Indonesië van 14 Juli 1950 en/of de gemeenschappelijke Beschikking van de Staatssecretaris van Oorlog en de Minister voor Uniezaken en Overzeese Rijksdelen van 19 en 20 Juli 1950 met ingang van 24 Juli 1950 de status van K.L.militair verkregen en tijdelijke dienst verrichtten bij de Koninklijke Landmacht; dat [eiser] vervolgen door de Staat tijdelijk naar Nederland is overgebracht; dat voormelde tijdelijke dienstverrichting aan onder meer [eiser] bij besluit van de Commandant Demobilisatie Centrum K.L. van 18 Mei 1951 namens de Minister van Oorlog met ingang van 19 Mei 1951 te Amersfoort is beëindigd; dat dit besluit en deze beëindiging nietig en onverbindend zijn en geen rechtskracht hebben, omdat daarbij de voorschriften betreffende ontslag neergelegd in de Algemene Order van het K.N.I.L. 1935 no. 11 en de uitvoeringsvoorschriften daarvan, die ten deze mede ingevolge de artikelen 31, 37 en 44 van de Regelingen landstrijdkrachten en/of de genoemde overeenkomst van 14 Juli 1950 en/of de ministeriele beschikking van 19 en 20 Juli 1950 toepasselijk zijn, niet in acht genomen zijn; dat [eiser] onder meer toen immers aan de Staat te kennen had gegeven, aanvankelijk dat hij zich na zijn ontslag uit de dienst in de Zuid-Molukken wenste te vestigen en vervolgens op 4 December 1950 dat hij het nog niet door de Republiek Indonesië bezette gebied van de Zuid-Molukken dan wel Nieuw-Guinea als plaats van vestiging gekozen had;"

dat [eiser] op deze gronden in eersten aanleg heeft gevorderd:

“a. te verklaren voor recht dat het voormelde bij K. B. van 20 Juli 1950 verleende ontslag niet op hem betrekking heeft, althans te zijnen aanzien nietig of onverbindend is, althans geen rechtskracht heeft;

b. te verklaren voor recht dat hij heeft de status van een ex K.N.I.L.-militair, die nog niet ontslagen en/of nog niet afgevloeid is;

c. te verklaren voor recht, dat het besluit tot en de beëindiging van de tijdelijke dienstverrichting van hem op 18 Mei 1951 nietig of onverbindend zijn, althans geen rechtskracht hebben;

d. te verklaren voor recht dat hij heeft de status van een militair bij de Koninklijke Landmacht, die tijdelijk dienst heeft te verrichten bij deze landmacht;

e. de Staat te veroordelen om aan hem te voldoen terzake van bezoldiging of soldij met toelagen en vergoedingen ƒ 681,60 bruto per maand met ingang van 13 Mei 1956;

ƒ. te verklaren nietig en onverbindend de uitkeringsregeling Ambonezen althans voorzover daarbij het verkrijgen van een geldelijke uitkering afhankelijk gesteld wordt van het als werkzoekende bij het betrokken arbeidsbureau te zijn ingeschreven;"

dat de Rechtbank bij vonnis van 18 Februari 1958 aan [eiser] zijn vorderingen heeft ontzegd, na te hebben overwogen onder meer:

4. “ dat bij de Wet van 21 December 1949 (Staatsblad J. 570) (Wet op de Souvereiniteitsoverdracht) door het Koninkrijk der Nederlanden werden aanvaard de zogenaamde Mantelresolutie met Ontwerp-Overeenkomsten en briefwisseling, door de Algemene Vergadering van de Ronde Tafel Conferentie te 's-Gravenhage Op 2 November 1949 aangenomen;

5. dat art. 7 der daarbij behorende Overgangsovereenkomst bepaalt dat de reorganisatie van de door of onder het gezag van de Regering van Indonesië" (Nederlands-Indische Overheid) gevormde en uitgeruste strijdkrachten in Indonesië (het KNIL) wordt geregeld als voorgeschreven in de ”Regelingen betreffende Militaire Aangelegenheden";

6. dat daarvan deel uitmaakt het Ontwerp-Regelingen betreffende de onder Nederlands bevel staande landstrijdkrachten in Indonesië na de souvereiniteitsoverdracht;

7. dat volgens artt. 25 en 31 van laatstgenoemde Ontwerp-Regelingen de reorganisatie van het KNIL door den (Nederlandsen) Commandant der in art. 1 genoemde strijdkrachten moest geschieden binnen zes maanden na den dag, waarop de voorwaarden van dienstneming bij de landstrijdkrachten van de Republiek der Verenigde Staten van Indonesië bekend gemaakt zouden zijn (hetgeen geschiedde op 26 Januari 1950), terwijl tevens werd bepaald dat met het einde van de reorganisatie het KNIL ophoudt te bestaan;

8. dat art. 31 voorts bepaalde (lid 2) dat gedurende de reorganisatie-periode de op den dag vóór de souvereiniteitsoverdracht geldende regelingen betreffende de rechtspositie van het militair personeel ongewijzigd van kracht bleven, onverminderd het verder in deze overeenkomst bepaalde; art. 32: dat het militair personeel na overdracht van de souvereiniteit bestemd is: (a) deels om in dienst te treden bij de Republiek der Verenigde Staten van Indonesië; (b) deels om in dienst te treden bij het Koninkrijk der Nederlanden; (c) overigens om af te vloeien; art. 37: dat afvloeiïng gepaard gaat met ontslag overeenkomstig de beginselen, vastgelegd in Hoofdstuk V, waaronder vallen onder andere de artt. 38 en 44; art. 38: dat het militair personeel van het KNIL, dat niet overgaat in Staatsdienst van het Koninkrijk der Nederlanden of van de Republiek, wordt ontslagen met inachtneming van de daarna volgende bepalingen; art. 44: dat de op den dag vóór de souvereiniteitsoverdracht geldende bijzondere voorzieningen, welke worden toegepast bij het verlaten van den militairen dienst, worden uitgevoerd; art. 26: dat de administratieve en justitiële bevoegdheden, die in de vóór de souvereiniteitsoverdracht bestaande Indonesische wetgeving aan den Hogen Vertegenwoordiger van de Kroon ten opzichte van het KNIL zijn verleend, gedurende de reorganisatie worden uitgeoefend door of namens den Koning;

9. dat, toen bleek dat bedoelde reorganisatie niet kon worden voltooid binnen den gestelden termijn van zes maanden, tot stand kwam het Memorandum, houdende een overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van de Republiek der Verenigde Staten van Indonesië betreffende beëindiging van de reorganisatie van het KNIL d.d. 14 Juli 1950 (Tractatenblad 1951 no. 4), waarvan art. 1 bepaalt dat de Nederlandse Regering op 26 Juli 1950 het KNIL zou opheffen (hetgeen aansloot bij het bepaalde in art. 31 van de Regeling Landstrijdkrachten);

10. dat ter uitvoering van deze overeenkomst bij K. B. d.d. 20 juli 1950 (Staatsblad K 309) is bepaald dat het KNIL op 26 Juli 1 1950 te 0.00 uur zal hebben opgehouden te bestaan, terwijl bij K. B. d.d. 20 Juli 1950 (Staatsblad K 310), gelijk gezegd, met ingang van 25 Juli 1950 wegens de reorganisatie van het KNIL alle daartoe behorende militairen uit dat leger werden ontslagen;

11. dat de door [eiser] bedoelde Algemene Order 1935 no. 11 onder andere regelt, in welke gevallen ontslag uit den dienst bij het KNIL wordt verleend (art. 1); dat dit gebeurt onder uitreiking van ontslagbescheiden (art. 4) en van een verklaring van aanbeveling (art. 5), terwijl art. 11 bepalingen bevat, welke gelden met betrekking tot de plaats, waarheen de militair bij het verlaten van den dienst gezonden kan worden en welk artikel, voorzover hier van belang, inhoudt (lid 1 onder c): “Alle overige militairen worden ter plaatse waar zij zich bevinden uit den dienst ontslagen dan wel op de plaats waar zij zich na hun ontslag uit den dienst in Nederlands-Indië wensen te vestigen, in welk geval zij daarheen kunnen worden opgezonden, met uitzondering ... enz.”, en van welke bepaling art. 28 van Hoofdstuk II dier Algemene Order een nadere uitwerking bevat;

12. dat de vraag rijst, of en in hoeverre men met de “bijzondere voorzieningen”, bedoeld in art. 44 der Regeling Landstrijdkrachten, nu dit artikel is geplaatst in het Hoofdstuk “Sociale Voorzieningen”, inderdaad ook het oog heeft gehad op de bepalingen uit de Algemene Order 1935 no. 11 over de niet-naleving waarvan [eiser] zich in dit geding beklaagt;

13. dat de Rechtbank echter aanneemt dat, zo al niet uit art. 44, hetwelk als een toepassing van art. 31 lid 2 zou kunnen worden beschouwd, dan toch uit dit art. 31 lid 2 zelf moet worden afgeleid dat gedurende bedoelde reorganisatieperiode bij eventuele afvloeiing van [eiser] met ontslag in beginsel moest worden uitgevoerd bedoelde Algemene Order 1935 no. 11;

14. dat de Staat trouwens zelf dit standpunt heeft ingenomen, onder andere bij de toelichting op de Rijksbegroting van Uniezaken en Overzeese Rijksdelen 1951 zitting 1950-1951, 1900, blz. 2;

15. dat tussen partijen vaststaat dat op 24 Juli 1950 de hierbedoelde voorzieningen (uitreiking ontslagbescheiden c.a. en voorafgaande opzending naar de gekozen plaats van vestiging) ten aanzien van [eiser] niet waren uitgevoerd;

16. dat dit echter niet kan leiden tot de consequenties, welke [eiser] daaraan ten opzichte van het hem bij K. B. K 310 verleende ontslag verbonden wenst te zien, waarbij hij stelt, dat de Algemene Order hem recht geeft op ontslag op de door hem gewenste plaats van vestiging en dat hij mitsdien, indien de Overheid hem daar niet wenst te ontslaan, in militairen dienst blijft;

17. dat - in de eerste plaats - het K. B. K 310, houdende ontslag aan alle KNIL-militairen, “waar ter wereld zij zich ook mogen bevinden”, niet anders dan uitvoering gaf aan een regeling, welke kracht van wet had verkregen en onder andere voorzag in ontslag uit den dienst, anders dan in de gevallen en op een ander tijdstip dan dat, voorzien in Hoofdstuk I dier Algemene Order en art. 31 lid 2, slot, der Regeling Landstrijdkrachten, en een beroep van [eiser] op de omstandigheid, dat het ontslag is gegeven voordat en zonder dat te zijnen aanzien aan de door hem bedoelde bepalingen der Algemene Order uitvoering was gegeven, uitsluit;

18. dat - afgezien hiervan -, zo al zou moeten worden aangenomen dat gemelde Algemene Order mede in verband met de bepalingen in de verbandacte van [eiser], aan hem in beginsel aanspraken op nakoming van zekere bepalingen verleende, in elk geval naar het oordeel der Rechtbank noch de aard van het voorschrift, noch de bewoordingen, waarin de te dezen van belang zijnde artt. 11 van Hoofdstuk I en 28 van Hoofdstuk II zijn vervat, grond geven tot de opvatting dat zij de geldigheid van het ontslag afhankelijk stellen van gelijktijdige uitreiking van de ontslagbescheiden of - ingeval belanghebbende dienaangaande een wens heeft geuit - van voorafgaande opzending naar de aangeduide plaats van vestiging;

19. dat daarin evenmin een recht valt te lezen voor den belanghebbende om slechts ontslagen te worden op de plaats waar hij zich wenst te vestigen en om tot zolang in dienst te blijven, met dien verstande dat dit recht op straffe van nietigheid of niet-verbindendheid van het ontslag verwezenlijkt moet worden;

20. dat de Staat in dit verband terecht de aandacht vestigt op onder meer het gebruik van den term “kunnen" in art. 11 lid 1 onder c (welken term de Rechtbank wel wil opvatten in den door [eiser] voorgestanen zin, dat de militair kan worden opgezonden, indien hij dit wenst), hetgeen veeleer wijst op het karakter van dienst, van faciliteit, met deze opzending op 's-lands kosten ten gerieve van belanghebbenden beoogd; en op de omstandigheid dat zich ook vóór de souvereiniteitsoverdracht mèt toepassing van de Algemene Order gevallen konden voordoen, waarin het ontslag inging voordat de militair de door hem gekozen plaats van vestiging had bereikt, alsmede dat krachtens art. 28 lid 1 onder c in sommige gevallen door den militair gezaghebbende moet worden gehandeld in overleg met den betrokken burgerlijk gezaghebbende, hetgeen de mogelijkheid openlaat dat een andere oplossing moet worden gekozen, ingeval zodanig overleg niet tot afwikkeling overeenkomstig deze bepaling kan leiden;

21. dat naar de mening der Rechtbank reeds op deze gronden de actie van [eiser] niet kan slagen;

22. dat - nog afgezien van het voren-overwogene - de Algemene Order toch niet geacht kan worden de strekking te hebben (of middels de verbandacte te hebben verkregen) een aanspraak van den KNIL-militair jegens de overheid op nakoming van de hier in het geding zijnde bepalingen in het leven te roepen, welke niet aan deze beperking is onderworpen, dat zij heeft te wijken ingeval en voorzover die bepalingen voor den Staat onuitvoerbaar blijken om redenen van overmacht of van - aan het oordeel van den rechter onttrokken - overheidsbeleid in verband met de aanzienlijk gewijzigde omstandigheden, waarin de Staat nu eenmaal te maken had met een anderen souvereinen staat en dus niet meer die vrijheden en mogelijkheden op het territoir van dien anderen staat - van waaruit de reorganisatie had te geschieden - bezat als weleer;

23. dat de verbindendheid of geldigheid van het ontslag dan ook niet werd aangetast toen de Regering, hetzij in tijdnood, doordat de reorganisatie meer tijd vergde dan zes maanden en deswege niet vóór 26 juli 1950 kon worden voltooid, zoals duidelijk het doel was geweest, - hetzij om redenen van militairen, staatkundigen of anderen aard, beleidsvragen, welke ter beoordeling van de Regering staan, niet bij machte bleek, op het tijdstip, waarop zij ingevolge de door haar aanvaarde verplichtingen tot het ontslag van [eiser] moest overgaan, te weten per 25 Juli 1950, de hierbedoelde bepalingen van gemelde Algemene Order uit te voeren;

24. dat - gegeven, dat de Staat niet elke keuze van den militair behoeft te honoreren - de stelling dat de Staat nu ook den militair niet ter plaatse, waar hij zich bevindt, mocht ontslaan, onhoudbaar voorkomt, omdat zij zou betekenen dat de Staat [eiser] ad infinitum in dienst zou moeten houden, ingeval en zolang [eiser] - die dus het al dan niet intreden van dit gevolg in de hand zou hebben - een plaats van bestemming opgeeft, tegen transport waarheen hetzij de Nederlandse Regering uit hoofde van beleidsquaesties, hetzij de Republiek destijds, nu of later, bezwaar heeft;

25. dat de Staat er overigens terecht op wijst dat nietigheid van het ontslag van [eiser] als KNIL-militair niet zou kunnen leiden tot het herstel van een rechtsbetrekking tussen hem en het Koninkrijk der Nederlanden, welke immers tevoren niet bestaan heeft, noch krachtens de Overgangs-of een andere overeenkomst op den Staat is overgegaan;

28. dat bij meergenoemd Memorandum werd overeengekomen (art. 5) dat de ex-KNIL-militairen van Indonesischen landaard met ingang van 24 Juli 1950 tijdelijk den status van K.L.-militair krijgen, voorzover de omstandigheden niet toelieten hen vóór 24 Juli 1950 naar hun plaats van herkomst te vervoeren;

29. dat voormelde Gemeenschappelijke Beschikking bepaalt in art. 2, dat op de ontslagen KNIL-militairen de regelen betreffende de rechtspositie van het militair personeel van het KNIL, welke pp 24 Juli 1950 van kracht waren, van overeenkomstige toepassing zouden zijn; en in art. 4: dat de in art. 1 bedoelde dienstverrichting eindigt met ingang van een door den Minister van Oorlog of door hem aan te wijzen gezaghebbende namens hem te bepalen tijdstip, hetwelk zonodig voor een bepaald persoon afzonderlijk kan worden vastgesteld;

30. dat voormelde tijdelijke dienstverrichting van [eiser] bij besluit van den Commandant Demobilisatie Centrum K.L. d.d. 18 Mei 1951 namens den Minister van Oorlog met ingang van 19 Mei 1951 te Amersfoort is beëindigd;

31. dat nu [eiser] ook ten aanzien van dit besluit en ontslag de nietigheid en onverbindendheid betoogt op grond dat daarbij de voorschriften betreffende ontslag, neergelegd in voormelde Algemene Order 1935 no. 11, niet zijn nageleefd, in welk verband [eiser] slechts toelicht, dat hij aan den Staat te kennen had gegeven, aanvankelijk dat hij zich na zijn ontslag uit den dienst in de Zuid-Molukken wenste te vestigen, en vervolgens op 4 december 1950, dat hij het nog niet door de Republiek Indonesië bezette gebied van de Zuid-Molukken, dan wel Nieuw-Guinea als plaats van vestiging gekozen had;

32. dat de Rechtbank - daar [eiser] dit anders ook wel te dezer plaatse in zijn dagvaarding zou hebben gesteld - aanneemt dat hij bij zijn ontslag per 19 Mei 1951 wèl de in de Algemene Order 1935 no. 11 bedoelde ontslagbescheiden c.a. heeft ontvangen, in elk geval, dat hij zich te dezen voor zijn stelling uitsluitend op de niet voorafgegane opzending wenst te beroepen;

33. dat de Rechtbank op grond van het hierboven reeds overwogene - en ten aanzien van de rechtspositie van [eiser] na 24 Juli 1950 in het bijzonder in verband met art. 2 der Gemeenschappelijke Beschikking - aanneemt dat ook nà 24 Juli 1950 in beginsel voormelde Algemene Order 1935 no. 11 van overeenkomstige toepassing bleef - gelijk de Staat ook hier weer zelf heeft betoogd, onder andere bij de Toelichting op meergenoemde Rijksbegroting 1951 t.a.p. blz. 3;

34. dat art. 4 der Gemeenschappelijke Beschikking in beginsel geenszins de overeenkomstige toepassing van de Algemene Order 1935 no. 11 zou verhinderen, bijvoorbeeld ingeval [eiser] den wens te kennen had gegeven te worden opgezonden naar een andere plaats in Indonesië dan juist de door hem genoemde (althans zolang hij zich nog op het territoir van de Republiek Indonesië bevond);

35. dat de Rechtbank echter tevens van oordeel is, dat mutatis mutandis op dezelfde gronden als hierboven ten aanzien van het ontslag van [eiser] uit het KNIL in de 18de tot en met 24ste rechtsoverweging uiteengezet de niet-uitvoering van den door [eiser] kenbaar gemaakten wens tot voorafgaande opzending naar een der door hem genoemde gebieden in het voormalige Nederlands-Indië de niet-verbindendheid of nietigheid van het ontslagbesluit d.d. 18 Mei 1951 niet medebrengt, met dien verstande, dat hier niet geldt de overweging dat de Staat door tijdnood niet aan diens wens kon voldoen en dat voor dit geval geldt dat de Staat, met een beroep op art. 28 lid 1 sub c, alsmede uit een - aan het oordeel van de Rechtbank onttrokken - oogpunt van Overheidsbeleid bezwaar kon hebben - en had - om te voldoen aan den subsidiairen wens van [eiser] tot eventuele opzending naar Nieuw-Guinea;

36. dat - nog daargelaten dat [eiser] accoord is gegaan met tijdelijken afvoer naar Nederland, gelijk blijkt uit de door hem ondertekende verklaring d.d. 19 februari 1951, welke niet aan bewijskracht op dit punt inboet door de Omstandigheid dat zij is afgelegd aan het Militair Regelingscomité van de Zuid-Molukken in het Doorgangskamp, aangezien [eiser] niet beweert dat hij vóór dien afvoer op die verklaring is teruggekomen - de omstandigheid dat de Nederlandse Regering naar haar oordeel niet kon voldoen aan zijn wens hem op te zenden naar een van de door hem uitgekozen plaatsen van vestiging, terwijl hij geen andere plaats van vestiging had opgegeven, noodzakelijkerwijze medebracht dat het ontslag geschiedde ter plaatse waar [eiser] zich bevond, zijnde Amersfoort;

38. dat de Rechtbank bij dit alles in het midden moet laten, welke aanspraken [eiser] jegens den Staat geldend zou kunnen maken, indien de Staat in gebreke zou blijven hem, thans vanuit Nederland, op te zenden naar een door hem te kiezen andere plaats van vestiging dan hij tot dusver heeft opgegeven; deze vraag is in dit geding niet aan de orde en overigens heeft de Staat zich in dit opzicht wel reeds bij talrijke gelegenheden - onder het gebruikelijke voorbehoud - bereid verklaard den betrokkene naar Indonesië over te brengen;

39. dat uit het voorgaande volgt dat [eiser] naar het oordeel der Rechtbank. ook ten aanzien van het ontslagbesluit d.d. 18 mei 1951 ten onrechte de onverbindendheid of nietigheid beweert;"

dat [eiser] bij memorie van grieven in hoger beroep heeft medegedeeld de beslissing van de Rechtbank betreffende de door hem gestelde nietigheid van het bij K. B. van 20 Juli 1950 verleende ontslag (als K.N.I.L.-militair) niet te zullen aantasten, en hij voorts tegen het vonnis der Rechtbank zes grieven heeft ontwikkeld, waarvan in cassatie van belang zijn de volgende:

(4) Tweede grief: Ten onrechte heeft de Rechtbank beslist, dat de Algemene Order voor het K.N.I.L. 1935 no. 11 mede in verband met de bepalingen in de verbandacte van [eiser] de geldigheid van een ontslag niet afhankelijk stelt van voorafgaande opzending naar de door de militair aangeduide plaats van vestiging, en dat daarin niet te lezen valt, dat de militair op straffe van nietigheid of onverbindendheid van het ontslag recht of aanspraak heeft slechts op de plaats, waar hij zich wenst te vestigen, ontslagen te worden, aangezien de Rechtbank aldus een onjuiste opvatting omtrent de Algemene Order huldigt.

(5) Derde grief: Ten onrechte heeft de Rechtbank de beperking aanvaard, dat de aanspraak of het recht van [eiser] heeft te wijken, indien de betreffende bepalingen onuitvoerbaar blijken om redenen van overmacht of overheidsbeleid, omdat er geen overmacht of redelijk beletsel bestaat de militair in dienst te houden en niet te ontslaan.

(6) Vierde grief: Ten onrechte heeft de Rechtbank beslist, dat consequentie van het standpunt van [eiser] zou zijn, dat de Staat hem ad infinitum in dienst zou moeten houden, ingeval en zolang [eiser] - die dus het al dan niet intreden van dit gevolg in de hand zou hebben - een voor de Staat onaanvaardbare plaats van bestemming blijft opgeven, omdat misbruik van recht van [eiser] wellicht tot andere gevolgen zou leiden, doch zodanig misbruik van recht zich ten deze niet voordoet.

(7) Vijfde grief: Ten onrechte heeft de Rechtbank beslist, dat de omstandigheid dat de Nederlandse Regering naar haar oordeel niet kon voldoen aan de wens van [eiser] hem op te zenden naar een van de door hem uitgekozen plaatsen van vestiging, terwijl hij geen andere plaats van vestiging had opgegeven, noodzakelijkerwijze medebracht dat het ontslag geschiedde ter plaatse waar hij zich bevond, zijnde Amersfoort, omdat overbleef de mogelijkheid, dat hij in dienst bleef en niet ontslagen werd totdat de door hem uitgekozen plaats van vestiging voor de Staat wel aanvaardbaar zou zijn.

dat het Gerechtshof bij het beroepen arrest de uitspraak van de Rechtbank heeft bekrachtigd, zulks na onder meer te hebben overwogen:

1. dat de vragen waarover het thans in hoger beroep nog gaat zijn of de Algemene Order voor het K.N.I.L. 1935 no. 11 en de uitvoeringsvoorschriften daarvan in acht moesten worden genomen bij de beëindiging van de tijdelijke dienstverrichting van [eiser] bij de Koninklijke Landmacht en zo ja, welke betekenis voor deze beëindiging moet worden toegekend aan art. 11 van deze Algemene Order;

2. dat het Hof met de Rechtbank van oordeel is dat ook na de opheffing van het K.N.I.L. en het ontslag daarbij d.d. 25 Juli 1950, in beginsel de Algemene Order 1935 no. 11 van toepassing bleef toen [eiser] op grond van de Gemeenschappelijke Beschikking van de Staatssecretaris van Oorlog en de Minister voor Uniezaken en Overzeese Rijksdelen van 19/20 Juli 1950 in tijdelijk dienstverband overging bij de Koninklijke Landmacht, nu artikel 2 van deze Beschikking bepaalt dat op bedoelde militairen de regelen betreffende de rechtspositie van het militair personeel van het K.N.I.L., welke op 24 Juli 1950 van kracht zijn, van overeenkomstige toepassing zijn en vaststaat dat op laatstgenoemde datum meerbedoelde Algemene Order haar geldigheid niet had verloren, waaraan niet afdoet dat artikel 4 van de Gemeenschappelijke Beschikking bepaalt dat de tijdelijke dienstverrichting bij de Koninklijke Landmacht met ingang van een door de Minister van Oorlog dan wel door nader door deze Minister aan te wijzen gezaghebbenden namens hem te bepalen tijdstip eindigt, daar deze wijze van beëindiging weliswaar een andere is dan de ontslagen waarop de Algemene Order 1935 no. 11 het oog heeft, doch aangenomen moet worden dat het de bedoeling van de Gemeenschappelijke Beschikking was om de onder deze beschikking vallende militairen, die, naar vaststaat, bij tijdige reorganisatie van het K.N.I.L. zonder tussenstadium van een tijdelijk dienstverband bij de Koninklijke Landmacht in Indonesië zouden zijn afgevloeid, zo veel mogelijk in de zelfde rechtspositie te houden als toen zij nog deel uitmaakten van het K.N.I.L., zodat ook de regelingen betreffende het ontslag bij het K.N.I.L. op hen van overeenkomstige toepassing zouden zijn;

3. dat, wat nu de betekenis van artikel 11 van de Algemene Order no. 11 betreft, naar 's Hofs oordeel [eiser] aan de op het onderhavige geval betrekking hebbende bepaling vermeld onder 1c voorzover thans van belang luidende: “alle overige militairen worden ter plaatse waar zij zich bevinden uit den dienst ontslagen dan wel op de plaats waar zij zich na hun ontslag uit den dienst in Nederlandsch-Indië wenschen te vestigen, in welk geval zij daarheen kunnen worden opgezonden ...” niet het recht kan ontlenen om onder alle omstandigheden te worden opgezonden naar de plaats zijner keuze in het voormalig Nederlands Indië, hetgeen immers zou medebrengen een onvoorwaardelijk recht van hem om zich in de door hem gekozen plaats te vestigen, hoedanig recht in die bepaling niet is te lezen;

4. dat ook niet valt aan te nemen dat bij het tot stand komen van de betrokken bepaling het de bedoeling is geweest voor immer elk recht van de Staat prijs te geven om zich te verzetten tegen een door de met ontslag gaande militair gekozen plaats van vestiging indien de Staat zulks uit een oogpunt van bestuursbeleid noodzakelijk voorkwam;

5. dat derhalve, zo al de bepalingen van de Algemene Order 1935 no. 11 een verdere strekking hebben dan alleen te zijn instructienormen voor de betrokken gezagdragers die deze bepalingen moeten uitvoeren, het recht van [eiser] ex art. 11 1c van de Order zich niet verder uitstrekt dan het recht om de wens te kennen te geven waar hij zich wil vestigen en in verband daarmede ontslagen wil worden, doch dat de vraag of aan deze wens gehoor behoort te worden gegeven haar ontkennende beantwoording kan vinden in beleidsoverwegingen, welke zich tegen de gedane keuze verzetten;

6. dat de Staat nu op de bladzijden 6 en 7 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft uiteengezet welke beletselen er voor hem waren om [eiser] ter vestiging op te zenden naar de Zuid-Molukken of Nieuw-Guinea, welke beletselen betrekking hebben op het door de Staat gevoerde beleid onder meer ten aanzien van de verhouding met de republiek Indonesië en/of het bestuur van Nieuw Guinea;

7. dat dit alles betreft het beleid van de Staat en als zodanig aan de beoordeling door de gewone rechter is onttrokken waar zeker niet kan worden geoordeeld dat dit beleid tegen alle redelijkheid indruist;

8. dat, nu derhalve de wensen van [eiser] betreffende opzending naar de plaatsen zijner keuze niet stroken met het beleid van de Staat als vorenbedoeld, de bevoegde gezagsdrager overeenkomstig het bepaalde bij art. 11 1c van de Algemene Order 1935 no. 11 [eiser] per 19 Mei 1951 mocht ontslaan in de plaats waar deze zich toen bevond te weten Amersfoort;

10. dat de tweede, derde, vierde en vijfde grief er alle van uitgaan dat de Staat in strijd zou hebben gehandeld met artikel 11 1 sub c van de Algemene Order 1935 no. 11, welk uitgangspunt blijkens het bovenoverwogene onjuist is en daarin haar weerlegging vindt;"

Overwegende dat [eiser] deze uitspraak bestrijdt met het volgende middel van cassatie:

“Schending. en/of verkeerde toepassing van de artikelen. 1, 4, 6, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17 en 19 van het Algemeen voorschrift nopens het verlaten van den dienst bij het Koninklijk Nederlands-Indische leger door militairen beneden de rang van onderluitenant (Algemene Orders voor het Koninklijk Nederlands-Indische Leger 1935 no. 11), 1, 2, 7, 11, 12, 13, 14, 21, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 38 en 41 van de Nadere bepalingen van den Legercommandant betreffende het algemeen voorschrift nopens het verlaten van den dienst bij het Koninklijk Nederlands-Indische leger door militairen beneden den rang van onderluitenant (Algemene Orders voor het Koninklijk Nederlands-Indische Leger 1935 no. 11), 1 en 2 van de Wet Souvereiniteitsoverdracht Indonesië, I, II, III, IV, V en VI van de Mantelresólutie, 2, 12, 21, 25 en 27 van het Ontwerp-Uniestatuut, 1, 2, 3, 4, 5 en 6 van het Ontwerp-overeenkomst ter uitvoering van de artikelen 2 en 21 van het Uniestatuut (Staatsblad J.570), 1, 3, 6, 7, 8 van het Ontwerp-overgangsovereenkomst, 1, 2, 3, 4, 6, 12, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 37, 38, 39, 40, 44, 47 en 55 van het Ontwerp-regelingen betreffende militaire aangelegenheden (Staatsblad J 570), 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 en 9 van het Memorandum houden een overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van de Republiek der Verenigde Staten van Indonesië betreffende de beëindiging van de reorganisatie van het Koninklijk Nederlands-Indonesisch Leger, van 14 Juli 1950 (Trb. 1951 no. 4), 1, 2, 3 en 4 van de gemeenschappelijke beschikking vastgesteld door de Staatssecretaris van Oorlog en de Minister voor Uniezaken en Overzeese Rijksdelen van 19 Juli 1950 (trb. 1951 no. 4), I en II van het Besluit van 20 Juli 1950, houdende kennisgeving van de opheffing van het Koninklijk Nederlands-Indonesisch Leger (Stbl. no. K 309), I, II, III van het Besluit van 20 Juli 1950, houdende collectieve ontslagverlening aan militair personeel van het Koninklijk Nederlands-Indonesisch Leger (Stbl. K 310), 1, 2, 3 en 4 van het gemeenschappelijk besluit van de Staatssecretaris van Oorlog en de Minister voor Uniezaken en Overzeese Rijksdelen van 19/20 Juli 1950 betreffende beëindiging reorganisatie van het K.N.I.L. (Stct. 1951 no. 27), het bepaalde in het besluit van de Minister van Oorlog van 14 Februari 1955 betreffende inkomsten personeel voormalig K.N.I.L. bij tijdelijke dienstverrichting bij de Koninklijke Landmacht (Stct. 1955 no. 34), 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 en 16 van de Uitkeringsregeling Ambonezen (Stct. 1956 no. 78), 1349, 1355, 1356, 1374, 1375, 1902 en 1903 van het Burgerlijk Wetboek, 1, 5, 48, 59, 134, 343, 347, 348, 349 en 353 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, 20 en 69 van de Wet op de Zamenstelling der Regterlijke Magt en het Beleid der Justitie, 65, 66, 67, 175, 210, 211, 212 en 213 Grondwet en 208, 209, 210 en 211 van het bij de Rijkswet van 23 Augustus 1956 (Stbl. 438) vervallen veertiende hoofdstuk van de Grondwet, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen, gelijk in voormeld arrest is omschreven,

ten onrechte,

omdat [eiser] op grond van artikel 11 van de Algemene Order 1935 no. 11, gelijk het Hof het aangehaalde Algemeen voorschrift in zijn arrest noemt, in verband met de overige aangehaalde wetsartikelen, er recht op had en heeft slechts uit de dienst ontslagen te worden op de plaats waar hij zich na zijn ontslag uit de dienst in Nederlands-Indië, thans Indonesië, wenste en wenst te vestigen, hetgeen meebrengt, dat, indien de Staat om redenen van beleid, die niet opleveren misbruik van gezag of détournement de pouvoir, bezwaren heeft tegen uitvoering van de wens van [eiser], door de Staat aan die wens geen gevolg gegeven behoeft te worden en dat [eiser] niet uit de dienst ontslagen mag worden op een andere plaats dan de door hem gewenste plaats van vestiging, zulks behoudens misbruik van recht van de zijde van [eiser], welk geval zich niet voordoet, zodat een ontslag van [eiser] door de Staat op een andere plaats dan de door hem gewenste plaats van vestiging nietig of onverbindend of zonder rechtskracht is, welk een en ander mutatis mutandis evenzeer geldt voor de beeindiging van de tijdelijke dienstverrichting van [eiser] bij de Koninklijk Landmacht, waaraan niet afdoet, gelijk het Hof beslist, dat [eiser] aan artikel 11 van de Algemene Order 1935 no. 11 niet het recht kan ontlenen om onder alle omstandigheden te worden opgezonden naar de plaats zijner keuze in het voormalig Nederlands-Indië, op welk recht hij in dit geding ook geen aanspraak gemaakt heeft, omdat ook al heeft hij het door het Hof bedoelde recht niet, zulks onaangetast laat het hiervoor in dit cassatiemiddel omschreven recht, waarop hij aanspraak maakt, te weten, dat hij niet wordt ontslagen dan op de door hem gewenste plaats van vestiging en tot een ontslag aldaar in dienst blijft, hebbende het Hof derhalve mede in strijd met de aangehaalde wetsartikelen geoordeeld, dat uit het niet bestaan van het door het Hof bedoelde recht en het bestaan van beleidsbeletselen voor de Staat om [eiser] naar de Zuid-Molukken of Nieuw-Guinea op te zenden volgt, dat de bevoegde gezagsdrager [eiser] mocht ontslaan in de plaats waar deze zich bevond, te weten Amersfoort, hebbende het Hof voorts de in de derde en de vijfde grief in hoger beroep vervatte stellingen, overeenkomende met het in dit cassatiemiddel vooropgestelde, niet besproken, althans, gelet op het door het Hof besproken en afwezig geachte recht en de in de genoemde grieven vervatte stellingen, dienaangaande een onbegrijpelijke beslissing gegeven, zodat 's Hofs arrest niet naar de eis der wet met redenen is omkleed;"

Overwegende dat de Staat voorwaardelijk - voor het geval het principale middel van cassatie gegrond mocht blijken -, het volgende incidentele middel van cassatie heeft voorgesteld:

“Schending of verkeerde toepassing van de artikelen 1 ,2, 3 en 4 van de Gemeenschappelijke Beschikking van de Staatssecretaris van Oorlog en de Minister voor Uniezaken en Overzeese Rijksdelen van 19/20 Juli 1950 (Ned. Stct. 1951 no. 27), 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 van het Memorandum houdende een overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van de Republiek der Verenigde Staten van Indonesië betreffende de beëindiging van de reorganisatie van het Koninklijk Nederlands-Indonesische Leger van 14 Juli 1950, (Tr.bl. 1951 no. 4), I en II van het Besluit, houdende kennisgeving van de opheffing van het Koninklijk Nederlands Indonesische Leger, van 20 Juli 1950 (Stbl. K 309), eerstelijk, ten tweede en ten derde van het Besluit, houdende collectieve ontslagverlening aan militair personeel van het Koninklijk Nederlands Indonesisch Leger van 20 Juli 1950 (Stbl. K 310), 1 der Wet Souvereiniteitsoverdracht Indonesië (Stbl. J 570), I, II, III, IV, V van de Mantelresolutie (Stbl. J 570), 1, 2, 12, 21 van het Ontwerp Uniestatuut (Stbl. J 570), 1, 2, 3, 4, 5, 14, 16 van de Ontwerp-overeenkomst ter uitvoering van de artt. 2 en 21 van het Uniestatuut (Stbl. J 570), 4, 7, 8 van de Ontwerp Overgangsovereenkomst (Stbl. J 570), 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8,-9, 11, 14, 15, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 47, 51, 54, 55, 56 van de Regelingen betreffende de onder Nederlands bevel staande landstrijdkrachten in

Indonesië na de souvereiniteitsoverdracht (Stbl. J 570), 1, 2, 3, 4, 5, 6, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 19 van het Algemeen Voorschrift nopens het verlaten van den dienst bij het Koninklijk Nederlandsch Indisch leger door militairen beneden den rang van onder-luitenant (I. Stbl. 1935 no. 11), 1, 2, 6, 7, 11, 12, 13, 14, 21, 22, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 38, 41 van de nadere bepalingen van den Legercommandant betreffende het algemeen voorschrift nopens het verlaten van den dienst bij het Koninklijk Nederlandsch Indische leger door militairen beneden den rang van onder-luitenant (I. Stbl. 1935 no. 11), 1349, 1355, 1374, 1375 van het Burgerlijk Wetboek, 48 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, 65, 66, 67, 68 Grondwet, 208, 209, 210, 211 van de Grondwet zoals deze volgens Stbl. I 425 luidde, doordat het Hof overwoog, gelijk in de tweede rechtsoverweging van zijn arrest omschreven,

ten onrechte,

daar immers de tijdelijke dienstverrichting bij de Koninklijke Landmacht uitsluitend ten doel had mogelijk te maken het volgen van een der in art. 32 van de Regelingen betreffende de onder Nederlands bevel staande landstrijdkrachten in Indonesië na de souvereiniteitsoverdracht bedoelde bestemmingen door de betrokken militairen van het K.N.I.L. zonder moeilijkheden en haperingen te effectueren in die gevallen waarin het ontslag uit het K.N.I.L. reeds was ingetreden, maar de bestemming nog niet was geregeld, en deze tijdelijke dienstverrichting niet bedoeld was langer te duren dan voor het bereiken van voornoemd doel nodig was, zodat de betekenis van art. 4 der Gemeenschappelijke Beschikking is dat de Minister Van Oorlog of de door hem aangewezen autoriteit de tijdelijke dienstverrichting kon beëindigen op het tijdstip waarop deze voor het bereiken van voornoemd doel niet (meer) nodig was, waaruit volgt dat deze mogelijkheid van beëindiging der tijdelijke dienstverrichting niet belemmerd of beperkt kan worden door bepalingen uit regelen welke volgens art. 2 der Gemeenschappelijke Beschikking op de betrokkenen van overeenkomstige toepassing zijn (met name art. 11 der Algemene Order 1935 no. 11) en dat art. 4 in zoverre praevaleert boven art. 2 der Gemeenschappelijke Beschikking en de regelen die volgens art. 2 van overeenkomstige toepassing zijn."

Overwegende met betrekking tot het principale middel:

dat het Hof heeft geoordeeld, dat [eiser] aan de ten processe bedoelde bepaling van artikel 11, onder lc, van het “Algemeen Voorschrift" niet het recht kan ontlenen om onder alle omstandigheden te worden opgezonden naar de plaats zijner keuze in het voormalige Nederlands-Indië en zich aldaar te vestigen, zodat, nu zijn wensen dienaangaande niet stroken met het, door den gewonen rechter in het onderhavige geval te eerbiedigen, regeringsbeleid, de Staat hem mocht ontslaan in de plaats waar hij zich toen bevond, te weten Amersfoort;

dat het middel, 's Hofs vooropstelling dat [eiser] aan de vermelde bepaling van het “Algemeen Voorschrift" niet het recht kan ontlenen om onder alle omstandigheden te worden opgezonden naar de plaats zijner keuze niet bestrijdende, echter 's Hofs gevolgtrekking, dat de Staat hem mocht ontslaan ter plaatse waar hij zich toen bevond, aanvalt met de stelling dat in zodanig geval van onmogelijkheid van opzending de Staat eerst tot ontslag mag overgaan nadat de bezwaren tegen opzending zijn vervallen, en dat mitsdien het hem verleende ontslag nietig moet worden geacht;

dat echter zowel de tekst van de bepaling - luidende, voor zoveel van belang: “Alle overige militairen worden ter plaatse waar zij zich bevinden uit den dienst ontslagen dan wel op de plaats waar zij zich na hun ontslag uit den dienst in Nederlandsch-Indië wenschen te vestigen, in welk geval zij daarheen kunnen worden opgezonden ..." -, als de strekking van de bepaling in het verband van den overigen inhoud van het “Algemeen Voorschrift", inzonderheid de bepalingen van artikel 1 nopens de onderscheiden redenen voor ontslag uit den dienst (onder andere: ongeschiktheid voor den dienst, misdragingen in den dienst), zich ter tegen verzetten aan te nemen dat de Staat, voldoening aan de keuze van den betrokkene onmogelijk achtend, tot handhaving van het dienstverband - in dit geval: de tijdelijke dienstverrichting bij de Koninklijke Landmacht - verplicht zou zijn tot op het tijdstip dat aan de keuze zou kunnen worden voldaan; dat integendeel aan te nemen is, dat onder omstandigheden als voormeld de Staat het ontslag op de in artikel 11, onder 1c, in de eerste plaats vermelde wijze - ter plaatse waar de betrokkene zich bevindt - kan verlenen, waarbij in het midden kan blijven of na een aldus verleend ontslag de betrokkene uit hoofde van het bepaalde in artikel 11, onder 1c, niet aanspraak behoudt, zodra zulks naar het oordeel van den Staat mogelijk is, op Opzending alsnog naar een plaats zijner keuze in het voormalige Nederlands Indië;

dat op grond van het vorenstaande de door [eiser] in het geding gehandhaafde vorderingen, welke alle de gestelde nietigheid van het ontslag uit de tijdelijke dienstverrichting bij de Koninklijke Landmacht en het voortduren van zijn status van militair bij de Koninklijke Landmacht tot grondslag hebben, niet voor toewijzing vatbaar zijn;

dat hieruit voortvloeit dat de primaire klacht van het middel geen doel kan treffen en de in het middel subsidiair omschreven motiveringsklacht belang mist;

Overwegende dat het voorwaardelijk voorgedragen incidentele middel geen behandeling behoeft;

Verwerpt het beroep;

Veroordeelt eiser tot cassatie in de kosten van het beroep, tot aan de uitspraak van dit arrest aan de zijde van verweerder begroot op twee en twintig gulden en vijftig cent voor voorschotten en zevenhonderd en vijftig gulden voor salaris.

Gedaan bij de Heren Donner, President, de Jong, Houwing, Hülsmann en Petit, Raden, en door den President voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van den vijf en twintigsten November 1900 en zestig, in tegenwoordigheid van de Procureur-Generaal.