HvJ EU, 27-02-2020, nr. C-298/18

HvJ EU, 27-02-2020, nr. C-298/18

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 27‑02‑2020

Inhoudsindicatie

‘Prejudiciële verwijzing — Richtlijn 2001/23/EG — Artikel 1, lid 1 — Overgang van ondernemingen — Behoud van de rechten van de werknemers — Exploitatie van buslijnen — Overname van het personeel — Geen overname van bedrijfsmiddelen — Motivering’

M. Vilaras, S. Rodin, D. Šváby, K. Jürimäe, N. Piçarra

Partij(en)

In zaak C-298/18*,

betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Arbeitsgericht Cottbus — Kammern Senftenberg (arbeidsrechter in eerste aanleg Cottbus, kamer Senftenberg, Duitsland) bij beslissing van 17 april 2018, ingekomen bij het Hof op 2 mei 2018, in de procedure

Reiner Grafe,

Jürgen Pohle

tegen

Südbrandenburger Nahverkehrs GmbH,

OSL Bus GmbH,

wijst

HET HOF (Vierde kamer),

samengesteld als volgt: M. Vilaras, kamerpresident, S. Rodin, D. Šváby, K. Jürimäe en N. Piçarra (rapporteur), rechters,

advocaat-generaal: E. Sharpston,

griffier: M. Ferreira, hoofdadministrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 21 maart 2019,

gelet op de opmerkingen van:

—

Südbrandenburger Nahverkehrs GmbH, vertegenwoordigd door A.-K. Pfeifer, M. Sandmaier en O. Grimm, Rechtsanwälte,

—

OSL Bus GmbH, vertegenwoordigd door A. Braun en D. Ledwon, Rechtsanwälte,

—

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. Kellerbauer en C. Hödlmayr als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 11 juli 2019,

het navolgende

Arrest

1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB 1977, L 61, blz. 26).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Reiner Grafe en Jürgen Pohle, enerzijds, en Südbrandenburger Nahverkehrs GmbH (hierna: ‘SBN’) en OSL Bus GmbH (hierna: ‘OSL’), anderzijds, over de rechtmatigheid van hun ontslag door SBN.

Toepasselijke bepalingen

3

Bij richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (PB 2001, L 82, blz. 16), in werking getreden op 11 april 2001, is — zoals in overweging 1 ervan wordt bepaald — overgegaan tot codificatie van richtlijn 77/187.

4

Overweging 3 van richtlijn 2001/23 luidt als volgt: ‘Voorzieningen zijn nodig om de werknemers bij verandering van ondernemer te beschermen, in het bijzonder om het behoud van hun rechten veilig te stellen.’

5

In overweging 8 van die richtlijn is bepaald: ‘Het begrip overgang moet ter wille van de rechtszekerheid en de juridische transparantie verduidelijkt worden in het licht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Een dergelijke verduidelijking vormt geen wijziging van de werkingssfeer van richtlijn [77/187] zoals uitgelegd door het Hof van Justitie.’

6

Artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/23 bepaalt:

‘a)

Deze richtlijn is van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie.

b)

Onder voorbehoud van het bepaalde onder a) en van de hiernavolgende bepalingen van dit artikel wordt in deze richtlijn als overgang beschouwd, de overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan.

[…]’

7

Artikel 2, lid 1, van deze richtlijn bepaalt:

‘In deze richtlijn wordt verstaan onder:

a)

vervreemder, iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel van de onderneming of vestiging verliest;

b)

verkrijger, iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel van de onderneming of vestiging verkrijgt;

[…]

d)

werknemer, iedere persoon die in de lidstaat in kwestie krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer.’

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

8

SBN exploiteerde sinds 1 augustus 2008 in opdracht van de Landkreis Oberspreewald-Lausitz (district Oberspreewald-Lausitz, Duitsland) het openbaar vervoer per bus toen dit district in september 2016 voor de betrokken vervoersdiensten een nieuwe aanbesteding uitschreef.

9

SBN heeft van inschrijving afgezien omdat zij van oordeel was geen economisch haalbare offerte te kunnen indienen. SBN heeft haar bedrijfsactiviteiten beëindigd en haar werknemers ontslag aangezegd. Op 19 januari 2017 heeft SBN met haar ondernemingsraad een akkoord bereikt en zijn de partijen een sociaal plan overeengekomen. Het akkoord voorziet in ontslagvergoedingen indien er geen overnamebod is door de nieuwe opdrachtnemer of bij loonverlies ingeval de werknemers door hem in dienst worden genomen.

10

De in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht om het openbare busvervoer te verzorgen is met ingang van 1 augustus 2017 gegund aan Kraftverkehrsgesellschaft Dreiländereck mbH. Voor het verrichten van die diensten heeft deze onderneming de volledige dochteronderneming OSL opgericht. OSL heeft het merendeel van de chauffeurs en van het leidinggevend personeel van SBN in dienst genomen.

11

In april 2017 heeft Kraftverkehrsgesellschaft Dreiländereck aan SBN meegedeeld dat zij niet van plan was de bussen, depots en andere bedrijfsinstallaties van SBN te kopen of te huren, of gebruik te maken van haar servicediensten.

12

Grafe was sinds juli 1978 voltijds werkzaam als buschauffeur en ploegbaas bij SBN en bij haar rechtsvoorganger. Bij schrijven van 27 januari 2017 heeft SBN hem met ingang van 31 augustus 2017 ontslag aangezegd. Sinds 1 september 2017 is hij als chauffeur in dienst bij OSL, die hem in de laagste schaal van de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst heeft ingedeeld omdat zij de vroegere gewerkte periodes van de betrokkene niet erkent.

13

In deze context verzet Grafe zich tegen het ontslag door SBN en eist hij dat OSL bij zijn inschaling rekening houdt met zijn vroegere dienstjaren bij SBN. Deze verzoeker in het hoofdgeding en zijn vorige werkgever zijn van mening dat de arbeidsovereenkomst van betrokkene is overgegaan op OSL in het kader van een overgang van onderneming in de zin van richtlijn 2001/23.

14

Sinds november 1979 was ook Pohle voltijds werkzaam als buschauffeur en ploegbaas bij SBN. Bij schrijven van 27 januari 2017 heeft die onderneming hem met ingang van 31 augustus 2017 ontslag aangezegd. Hij is niet in dienst genomen door de nieuwe opdrachtnemer. In deze context verzet hij zich tegen zijn ontslag en verzoekt hij subsidiair om betaling van een vergoeding van 68 034,56 EUR in het kader van het door SBN opgestelde sociaal plan. SBN stelt bij wege van tegeneis dat de arbeidsovereenkomst van Pohle ten tijde van de overgang van onderneming is overgegaan op OSL en stelt dat zij bijgevolg niet gehouden is een vergoeding te betalen.

15

OSL stelt op basis van het arrest van 25 januari 2001, Liikenne (C-172/99, EU:C:2001:59), dat er geen sprake kan zijn van overgang van onderneming in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/23 omdat de materiële productiemiddelen, met name de bussen, in het onderhavige geval niet zijn overgenomen.

16

SBN betoogt dat de overname van de bussen door de nieuwe opdrachtnemer van de betrokken overheidsopdracht was uitgesloten, rekening houdend met de geldende technische en milieunormen. De aanbestedingsvereisten schreven immers voor dat deze niet ouder mochten zijn dan 15 jaar. De bussen moesten ook minstens aan de milieunorm ‘Euro 6’ voldoen. Op de datum van het plaatsen van deze overheidsopdracht, die voor een periode van tien jaar is afgesloten, was de gemiddelde leeftijd van de bussen van SBN volgens SBN zelf echter 13 jaar. Zij zouden bovendien slechts voldoen aan de normen ‘Euro 3’ of ‘Euro 4’. Voorts voldeden zij niet aan de vereisten betreffende toegankelijkheid voor mensen met een handicap. SBN voegt hieraan toe dat het gebruik van busdepotdiensten niet langer nodig is, aangezien het onderhoud of het herstel van bussen aan gespecialiseerde werkplaatsen kan worden toevertrouwd.

17

Volgens SBN volgt uit de bewuste aanbesteding dat de buschauffeurs in het bezit moeten zijn van een geldige vergunning, kennis moeten hebben van het wettelijk kader en de geldende beroepsvoorschriften, in staat moeten zijn om passagiers te informeren, moeten beschikken over goede kennis van het net, de routes, lijnen en dienstregelingen in het bestreken gebied, de regionale buslijnen, aansluitingen en spoorverbindingen en de tariefregelingen. SBN voegt daaraan toe dat chauffeurs een ‘schaars goed’ zijn op het platteland. Door hun deskundigheid en kennis van het net waren de buschauffeurs van SBN vanaf 1 augustus 2017 operationeel, waardoor de continuïteit van het openbaar vervoer in het district gewaarborgd was. SBN leidt daaruit af dat het karakter van de economische eenheid wordt gevormd door de chauffeurs.

18

In dit verband vraagt de verwijzende rechter, die oordeelt dat de door SBN voorgelegde beschrijving van het wettelijke en feitelijke kader juist is, zich af of de oplossing die is uitgewerkt in het arrest van 25 januari 2001, Liikenne (C-172/99, EU:C:2001:59), in het onderhavige hoofdgeding van toepassing is.

19

In die omstandigheden heeft het Arbeitsgericht Cottbus — Kammern Senftenberg (arbeidsrechter in eerste aanleg Cottbus, kamer Senftenberg, Duitsland) de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

‘1)

Is er sprake van een overgang van onderneming in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn [77/187] wanneer de exploitatie van autobuslijnen na een aanbestedingsprocedure overeenkomstig richtlijn 92/50/EEG betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening [(PB 1992, L 209, blz. 1)] van de ene onderneming voor busvervoer op een andere overgaat, ook al worden daarbij geen noemenswaardige bedrijfsmiddelen, in het bijzonder geen bussen, tussen die twee ondernemingen overgedragen?

2)

Is op grond van de aanname dat de bussen bij de gunning van een tijdelijk dienstencontract in het kader van een redelijke bedrijfseconomische beoordeling vanwege hun ouderdom en de strengere technische vereisten (emissiewaarden, lage instap) geacht moeten worden niet meer van wezenlijk belang te zijn voor de waarde van de onderneming, een afwijking van het arrest van het Hof van 25 januari 2001[, Liikenne (C-172/99, EU:C:2001:59),] gerechtvaardigd, zodat richtlijn [77/187] onder dergelijke omstandigheden ook van toepassing kan zijn als een wezenlijk deel van het personeel wordt overgenomen?’

Beantwoording van de prejudiciële vragen

20

Om te beginnen zij opgemerkt dat de vraag weliswaar betrekking heeft op de uitlegging van richtlijn 77/187, maar dat op de feiten van het hoofdgeding richtlijn 2001/23 van toepassing is, die blijkens overweging 8 ervan juist tot doel heeft over te gaan tot codificatie van richtlijn 77/187 teneinde het begrip ‘overgang van onderneming’ in het licht van de jurisprudentie van het Hof te verduidelijken.

21

Met zijn twee vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/23 aldus moet worden uitgelegd dat het feit dat een economische eenheid in het kader van een overname van een activiteit volgens een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht de bedrijfsmiddelen die eigendom waren van de economische eenheid die deze activiteit voordien uitoefende, niet overneemt, een beletsel vormt voor de kwalificatie van deze transactie als een overgang van onderneming.

22

In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens artikel 1, lid 1, onder b), van deze richtlijn, als overgang wordt beschouwd, de overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan. Het begrip ‘eenheid’ verwijst dus naar een georganiseerd geheel van personen en goederen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend.

23

Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat het beslissende criterium om vast te stellen of er sprake is van een dergelijke overgang, de omstandigheid is dat de economische eenheid haar identiteit behoudt, wat met name blijkt uit de daadwerkelijke voortzetting of de hervatting van de exploitatie (zie in die zin arrest van 9 september 2015, Ferreira da Silva e Brito e.a., C-160/14, EU:C:2015:565, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

24

Bij de vaststelling of aan die voorwaarde is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betreffende transactie kenmerken, waaronder met name de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overgang, de vraag of de meerderheid van het personeel door de nieuwe ondernemer wordt overgenomen, de vraag of de clientèle wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na de overgang verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze omstandigheden zijn evenwel slechts deelaspecten van de vereiste alomvattende beoordeling en mogen derhalve niet los van elkaar worden beoordeeld (arrest van 9 september 2015, Ferreira da Silva e Brito e.a., C-160/14, EU:C:2015:565, punt 26 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

25

Het belang dat moet worden gehecht aan de diverse criteria verschilt dan ook noodzakelijkerwijs naargelang van de uitgeoefende activiteit en van de productiewijze of bedrijfsvoering in de betrokken onderneming, de vestiging of een onderdeel daarvan (arrest van 9 september 2015, Ferreira da Silva e Brito e.a., C-160/14, EU:C:2015:565, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

26

Uit het loutere feit dat een economische eenheid de activiteit van een andere economische eenheid heeft overgenomen, kan voorts niet worden afgeleid dat laatstgenoemde eenheid haar identiteit behoudt. De identiteit van een dergelijke eenheid kan namelijk niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast. Die identiteit blijkt uit meerdere onlosmakelijk verbonden elementen, zoals de personeelssamenstelling, de leiding, de taakverdeling, de bedrijfsvoering of, in voorkomend geval, de beschikbare bedrijfsmiddelen (arresten van 20 januari 2011, CLECE, C-463/09, EU:C:2011:24, punt 41, en 20 juli 2017, Piscarreta Ricardo, C-416/16, EU:C:2017:574, punt 43).

27

Uit het voorgaande volgt dat de kwalificatie als overgang een aantal feitelijke vaststellingen veronderstelt, zodat deze kwestie in concreto door de nationale rechter moet worden beoordeeld in het licht van de door het Hof geformuleerde criteria (zie in die zin arrest van 7 augustus 2018, Colino Siguënza, C-472/16, EU:C:2018:646, punt 45), alsmede van de door richtlijn 2001/23 nagestreefde doelstellingen, zoals met name uiteengezet in overweging 3 daarvan.

28

In dit verband wenst de verwijzende rechter meer in het bijzonder te vernemen of de oplossing die is uitgewerkt in het arrest van 25 januari 2001, Liikenne (C-172/99, EU:C:2001:59), waarin het ging om een opdracht voor de levering van een busvervoersdienst op zeven regionale lijnen voor een periode van drie jaar, in de onderhavige zaak van toepassing is. De nieuwe exploitant had de dienstuniformen overgenomen van bepaalde van de oude exploitant afkomstige chauffeurs die bij hem in dienst waren getreden en had alleen gedurende enkele maanden, terwijl hij wachtte op de levering van de bestelde voertuigen, van de vorige exploitant twee bussen gehuurd.

29

In antwoord op de vraag of er sprake was van een overgang van onderneming in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187 heeft het Hof in punt 39 van het arrest van 25 januari 2001, Liikenne (C-172/99, EU:C:2001:59), allereerst benadrukt dat busvervoer niet kan worden aangemerkt als een activiteit waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn, aangezien het een belangrijke inzet van materieel en middelen vereist. Het Hof heeft daaraan toegevoegd dat het feit dat voor de exploitatie van de betrokken buslijnen geen materiële activa van de vorige naar de nieuwe opdrachtnemer zijn overgedragen, dan ook een omstandigheid is waarmee rekening moet worden gehouden voor de kwalificatie als overgang van onderneming. In punt 42 van dat arrest heeft het Hof vervolgens geoordeeld dat materiële activa in belangrijke mate bijdragen aan die activiteit, zodat het feit dat er geen overgang van dergelijke, voor de goede werking van de betrokken eenheid onontbeerlijke activa van de vorige naar de huidige opdrachtnemer heeft plaatsgevonden, tot de conclusie moet leiden dat de eenheid haar identiteit niet heeft behouden. In punt 43 van dat arrest heeft het Hof ten slotte geconcludeerd dat richtlijn 77/187 in een situatie als in die zaak aan de orde was, niet van toepassing is wanneer er geen materiële activa van enig belang van de vorige naar de nieuwe opdrachtnemer zijn overgedragen.

30

Aangezien het Hof in punt 39 van het arrest van 25 januari 2001, Liikenne (C-172/99, EU:C:2001:59), heeft benadrukt dat het feit dat er voor de exploitatie van de betrokken buslijnen geen materiële activa van de vorige naar de nieuwe opdrachtnemer waren overgedragen, een omstandigheid was waarmee rekening moest worden gehouden, kan daaruit niet worden afgeleid dat de overname van de bussen in abstracto moet worden beschouwd als de enige bepalende factor bij een overgang van onderneming waarvan de activiteit bestaat in het openbaar vervoer per bus.

31

Teneinde te bepalen of het feit dat er geen bedrijfsmiddelen, namelijk bussen, zijn overgedragen een beletsel vormt voor de kwalificatie als overgang van onderneming, moet de verwijzende rechter bijgevolg rekening houden met de specifieke omstandigheden van de bij hem aanhangige zaak.

32

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dienaangaande dat het voor de onderneming waaraan de opdracht is gegund en die de door de aanbestedende dienst opgelegde nieuwe technische en milieunormen met betrekking tot de bedrijfsmiddelen wil naleven, zowel uit economisch als juridisch oogpunt niet mogelijk was om de bedrijfsmiddelen over te nemen van de onderneming die voorheen opdrachtnemer was van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht voor openbaarvervoersdiensten. Economisch gezien is het voor een nieuwe exploitant immers niet redelijk om een bestaande vloot bussen over te nemen die bestaat uit voertuigen die niet bruikbaar zijn doordat zij ouder zijn dan voor de exploitatie is toegestaan en niet voldoen aan de door de aanbestedende dienst opgelegde vereisten.

33

Anders gezegd, de beslissing van de nieuwe exploitant om de bedrijfsmiddelen van die onderneming niet over te nemen is ingegeven door externe vereisten, terwijl, zoals de advocaat-generaal in punt 54 van haar conclusie heeft opgemerkt, niets in de uiteenzetting van de feiten in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest van 25 januari 2001, Liikenne (C-172/99, EU:C:2001:59), erop wijst dat dit in die zaak het geval was.

34

Uit de informatie van de verwijzende rechter, samengevat in punt 16 van het onderhavige arrest, blijkt overigens dat de onderneming die voorheen opdrachtnemer was van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht voor openbaarvervoersdiensten, gelet op de door de aanbestedende dienst opgelegde technische en milieunormen, zelf verplicht zou zijn geweest om haar bedrijfsmiddelen in de nabije toekomst te vervangen, indien zij voor deze opdracht een inschrijving had ingediend en de opdracht haar was gegund.

35

In deze context vormt het feit dat er geen bedrijfsmiddelen zijn overgedragen, voor zover dit het gevolg is van wettelijke, technische of milieuvereisten, niet noodzakelijkerwijs een beletsel voor de kwalificatie van de overname van de betrokken activiteit als ‘overgang van onderneming’ in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/23.

36

Het staat bijgevolg aan de verwijzende rechter om te bepalen of uit andere in de punten 24 tot en met 26 van het onderhavige arrest genoemde feitelijke omstandigheden kan worden afgeleid dat de betrokken eenheid haar identiteit behoudt en dat er bijgevolg sprake is van een overgang van onderneming.

37

In dit verband moet er in de eerste plaats op worden gewezen, zoals de advocaat-generaal in punt 40 van haar conclusie heeft gedaan, dat uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de nieuwe exploitant in wezen dezelfde busvervoersdienst verzorgt als de vorige onderneming, alsook dat die niet is onderbroken en waarschijnlijk grotendeels op dezelfde lijnen en voor dezelfde passagiers wordt geëxploiteerd.

38

In de tweede plaats benadrukt de verwijzende rechter dat de aanwezigheid van ervaren buschauffeurs in een plattelandsregio als Oberspreewald-Lausitz doorslaggevend is om de kwaliteit van de betrokken openbaarvervoersdienst te waarborgen. Hij wijst er met name op dat zij voldoende kennis moeten hebben van de lijnen, de dienstregelingen in het bestreken gebied en de tariefregelingen, alsmede van de andere regionale buslijnen, spoorweglijnen en bestaande verbindingen, teneinde niet alleen vervoersbewijzen te kunnen verkopen, maar ook de passagiers de informatie te kunnen verstrekken die zij nodig hebben om hun geplande reis te kunnen maken.

39

In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat, voor zover een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht een economische eenheid kan vormen, een dergelijke eenheid haar identiteit na de overdracht kan behouden wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel — qua aantal en deskundigheid — van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet. In dat geval verwerft de nieuwe ondernemer namelijk het georganiseerde geheel van elementen waarmee de activiteiten of bepaalde activiteiten van de overdragende onderneming duurzaam kunnen worden voortgezet (arrest van 20 januari 2011, CLECE, C-463/09, EU:C:2011:24, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

40

Zo moet in het hoofdgeding — voor zover het feit dat er geen voor het nastreven van de economische activiteit noodzakelijke bedrijfsmiddelen zijn overgedragen, niet noodzakelijkerwijs een beletsel vormt voor het behoud van de identiteit van de in het hoofdgeding betrokken eenheid, zoals in de punten 32 en 35 van het onderhavige arrest is opgemerkt — de overname van het merendeel van de chauffeurs worden beschouwd als een feitelijke omstandigheid die in aanmerking moet worden genomen bij de kwalificatie van de betrokken transactie als een overgang van onderneming. In dit verband blijkt uit de feiten van het hoofdgeding dat het personeel dat door de nieuwe exploitant is overgenomen, voor dezelfde of soortgelijke taken wordt ingezet en over specifieke kwalificaties en vaardigheden beschikt die essentieel zijn voor de voortzetting, zonder onderbreking, van de betrokken economische activiteit.

41

Gelet op alle voorgaande overwegingen moet op de gestelde vragen worden geantwoord dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/23 aldus moet worden uitgelegd dat het feit dat een economische eenheid in het kader van een overname, volgens een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, van een activiteit waarvan de uitoefening aanzienlijke bedrijfsmiddelen vereist, die bedrijfsmiddelen — die eigendom zijn van de economische eenheid die deze activiteit voorheen uitoefende — niet overneemt wegens door de aanbestedende dienst opgelegde wettelijke, technische en milieuvereisten, niet noodzakelijkerwijs een belemmering vormt voor de kwalificatie van deze overname van bedrijfsactiviteiten als overgang van onderneming, voor zover op grond van andere feitelijke omstandigheden, zoals de overname van de meerderheid van het personeel en de voortzetting, zonder onderbreking, van die activiteit, kan worden vastgesteld dat de identiteit van de betrokken economische eenheid behouden is, hetgeen de verwijzende rechter dient te beoordelen.

Kosten

42

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht:

Artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen moet aldus worden uitgelegd dat het feit dat een economische eenheid in het kader van een overname, volgens een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, van een activiteit waarvan de uitoefening aanzienlijke bedrijfsmiddelen vereist, die bedrijfsmiddelen — die eigendom zijn van de economische eenheid die deze activiteit voorheen uitoefende — niet overneemt wegens door de aanbestedende dienst opgelegde wettelijke, technische en milieuvereisten, niet noodzakelijkerwijs een belemmering vormt voor de kwalificatie van deze overname van bedrijfsactiviteiten als overgang van onderneming, voor zover op grond van andere feitelijke omstandigheden, zoals de overname van de meerderheid van het personeel en de voortzetting, zonder onderbreking, van die activiteit, kan worden vastgesteld dat de identiteit van de betrokken economische eenheid behouden is, hetgeen de verwijzende rechter dient te beoordelen.

ondertekeningen

Conclusie 11‑07‑2019

E. sharpston

Partij(en)

Zaak C-298/181.

Reiner Grafe,

Jürgen Pohle

tegen

Südbrandenburger Nahverkehrs GmbH,

OSL Bus GmbH

[verzoek van het Arbeitsgericht Cottbus (arbeidsrechter in eerste aanleg Cottbus, Duitsland) om een prejudiciële beslissing]

1.

Richtlijn 2001/23/EG2. is een codificatie van richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan.3. Dit verzoek om een prejudiciële beslissing van het Arbeitsgericht Cottbus (arbeidsrechter in eerste aanleg Cottbus, Duitsland) is ingediend in het kader van een geding tussen Reiner Grafe en Jürgen Pohle enerzijds en Südbrandenburger Nahverkehrs GmbH (hierna: ‘SBN’) en OSL Bus GmbH (hierna: ‘OSL’), respectievelijk de vorige en de nieuwe exploitant van een plaatselijke busdienst, anderzijds.

2.

De verwijzende rechter stelt de vraag of er hier sprake was van overgang van een onderneming in de zin van richtlijn 2001/23 als er geen substantiële overgang van materiële activa heeft plaatsgevonden, maar de meerderheid van het personeel dat in dienst was bij de vorige exploitant door de nieuwe exploitant in dienst is genomen. Ook vraagt de verwijzende rechter of het arrest van het Hof in de zaak Liikenne4., dat de toepassing betreft van EU-wetgeving inzake rechten van werknemers bij de overgang van ondernemingen die een dienst voor openbaar busvervoer exploiteren, in dit geval van toepassing is.

Richtlijn 2001/23

3.

In de overwegingen bij richtlijn 2001/23 wordt het volgende verklaard. Ten eerste zijn voorzieningen nodig om de werknemers bij verandering van ondernemer te beschermen, in het bijzonder om het behoud van hun rechten veilig te stellen.5. Ten tweede wordt in het Gemeenschapshandvest van de sociale grondrechten van de werkenden(6) bepaald dat ‘de verwezenlijking van de interne markt moet leiden tot een verbetering van de levensstandaard en arbeidsvoorwaarden voor de werkenden in de [toenmalige] Europese Gemeenschap. […] Daar waar nodig moet deze verbetering leiden tot een verdere ontwikkeling van bepaalde aspecten van de arbeidsreglementering, zoals de procedures inzake collectief ontslag of […] faillissementen’.7. Ten derde is richtlijn 77/187 in 1977 onder meer vastgesteld om de harmonisatie te bevorderen van de nationale wetgevingen en daarbij het behoud van de rechten van de werknemers te waarborgen.8.

4.

In artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 2001/23 wordt bepaald dat deze richtlijn van toepassing is op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie. Ingevolge artikel 1, lid 1, onder b), ‘wordt in [de zin van richtlijn 2001/23] als overgang beschouwd, de overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan’. In artikel 1, lid 1, onder c), wordt bepaald dat deze richtlijn van toepassing is op openbare en particuliere ondernemingen die een economische activiteit uitoefenen, al dan niet met winstoogmerk. Ingevolge artikel 1, lid 2, is richtlijn 2001/23 van toepassing indien en voor zover de ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen welke overgaan, zich binnen de territoriale werkingssfeer van het Verdrag bevinden.

5.

In artikel 2 worden de volgende definities gegeven. Een ‘vervreemder’ is ‘iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel van de onderneming of vestiging verliest’; een ‘verkrijger’ is ‘iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel van de onderneming of vestiging verkrijgt’; en een ‘werknemer’ is ‘iedere persoon die in de lidstaat in kwestie krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer’.9.

6.

In artikel 3, lid 1, eerste alinea, wordt bepaald dat de ‘rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, […] door deze overgang op de verkrijger [overgaan]’. In artikel 3, lid 3, eerste alinea, wordt bepaald dat ‘de verkrijger de in een collectieve overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden [na de overgang] in dezelfde mate [handhaaft] als in deze overeenkomst vastgesteld voor de vervreemder, tot op het tijdstip waarop de collectieve overeenkomst wordt beëindigd of afloopt, of waarop een andere collectieve overeenkomst in werking treedt of wordt toegepast’.

Richtlijn 92/50

7.

In richtlijn 92/50/EEG van de Raad betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening10. worden de regels gegeven die aanbestedende diensten dienden toe te passen bij de plaatsing van zulke opdrachten. Op het moment dat de aanbestedende dienst in het hoofdgeding de aanbesteding organiseerde om de opdracht voor de dienst busvervoer te plaatsen, was die richtlijn echter vervangen door richtlijn 2014/24/EU betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG.11. Ik zal in deze conclusie daarom naar die richtlijn verwijzen.

Voorgeschiedenis, procesverloop en prejudiciële vragen

8.

SBN had een opdracht van de Landkreis Oberspreewald-Lausitz (district Oberspreewald-Lausitz; hierna: ‘Landkreis’ of ‘aanbestedende dienst’) om het openbaar streekvervoer per bus in dat gebied te verzorgen. De ingangsdatum van die opdracht was 1 augustus 2008. In september 2016 heeft de Landkreis een nieuwe aanbesteding aangekondigd voor de exploitatie van het busvervoer in de streek. SBN heeft niet deelgenomen aan deze aanbestedingsprocedure. Vervolgens heeft SBN besloten de bedrijfsactiviteiten te beëindigen en heeft het bedrijf al zijn personeelsleden ontslag aangezegd.

9.

Op 19 januari 2017 is SBN een sociaal plan overeengekomen met de ondernemingsraad. In het sociaal plan is afgesproken dat werknemers, als hen niet werd gevraagd om in dienst te treden bij de nieuwe exploitant of als zij er in hun nieuwe betrekking financieel op achteruit zouden gaan, een ontslagvergoeding zouden ontvangen, waarvan de hoogte uiteen kon lopen.

10.

De opdracht om vanaf 1 augustus 2017 het plaatselijke busvervoer te verzorgen, is gegund aan Kraftverkehrsgesellschaft Dreiländereck mbH, een volledige dochteronderneming van Rhenus Veniro GmbH & Co. KG. Laatstgenoemde heeft een nieuwe volledige dochteronderneming opgericht, OSL, om de vervoersdienst te leveren. OSL heeft een groot aantal buschauffeurs en een deel van het leidinggevend personeel van de vorige exploitant, SBN, aangeworven. In een brief van 10 april 2017 heeft de nieuwe exploitant SBN meegedeeld dat hij de materiële activa, zoals bussen, remises, werkplaatsen en andere bedrijfsmiddelen die eigendom waren van SBN, niet zou kopen, leasen of anderszins zou gebruiken.

11.

Grafe was vanaf 16 juli 1978 voltijds als buschauffeur en voorman in dienst bij SBN (of haar rechtsvoorganger). In een brief gedateerd 27 januari 2017 heeft SBN Grafe per 31 augustus 2017 ontslag aangezegd. Sinds 1 september 2017 is hij als buschauffeur in dienst bij OSL. De nieuwe exploitant hield geen rekening met de tijdvakken dat Grafe in dienst was geweest bij SBN. Hij is daarom ingedeeld in de laagste schaal van de met OSL afgesloten collectieve arbeidsovereenkomst, alsof hij een nieuwe werknemer was. Grafe verzet zich tegen het ontslag door SBN en stelt dat de nieuwe exploitant bij zijn indeling rekening moet houden met zijn vroegere dienstjaren. Grafe en SBN zijn allebei van mening dat de arbeidsverhouding in het kader van de overgang van een onderneming is overgegaan op OSL.

12.

Pohle was met ingang van 6 november 1979 voltijds als buschauffeur en voorman in dienst bij SBN. In een brief gedateerd 27 januari 2017 heeft SBN Pohle per 31 augustus 2017 ontslag aangezegd. De nieuwe exploitant heeft Pohle geen dienstverband aangeboden. Pohle heeft zich tegen het besluit van SBN verzet. Op grond van het sociaal plan dat SBN en de ondernemingsraad van SBN waren overeengekomen, heeft hij subsidiair een ontslagvergoeding van 68 034,56 EUR geëist.

13.

In reconventie stelt SBN dat de arbeidsverhouding met Pohle was overgegaan op de nieuwe exploitant, aangezien er sprake was van een overgang van een onderneming in de zin van richtlijn 2001/23. Op SBN rustte daarom geen verplichting om Pohle een ontslagvergoeding aan te bieden. OSL stelt dat overgang van een onderneming niet aan de orde was. Het heeft van de vorige onderneming geen enkel materieel activum overgenomen, en het feit dat het veel voormalige werknemers van SBN in dienst heeft genomen, was niet van doorslaggevend belang voor de levering van busdiensten.

14.

In het arrest Liikenne12. heeft het Hof geoordeeld dat busvervoer niet kan worden aangemerkt als een activiteit waarin arbeidskrachten de voornaamste factor zijn, aangezien een dergelijke activiteit een belangrijke inzet van materieel en middelen vereist. In een sector als het geregeld openbaar vervoer per autobus, waarin materiële activa in belangrijke mate bijdragen aan de activiteit, moet het feit dat van overgang van enig belang van dergelijke activa, die onontbeerlijk zijn voor de goede werking van de eenheid, van de vorige op de huidige opdrachtnemer geen sprake was, tot de conclusie leiden dat de eenheid haar identiteit niet heeft behouden.13.

15.

De verwijzende rechter onderschrijft het argument van SBN in het hoofdgeding dat de omstandigheden in verband met de exploitatie van het busvervoer verschillen van de omstandigheden die ten grondslag lagen aan het arrest van het Hof in de zaak Liikenne.14. Die voorwaarden behelzen: i) wettelijke vereisten, technische ontwikkelingen en milieubescherming, zoals de Euro 6-norm voor emissies15.; ii) een overeenkomst om het betrokken busvervoer te verzorgen met een looptijd van tien jaar; en iii) een bestek dat bepaalt dat bussen niet ouder dan 15 jaar mogen zijn (vanaf de datum van de oorspronkelijke registratie)16., dat het basisontwerp van alle bussen gelijk moet zijn, dat de bussen aan de Euro 6-norm moeten voldoen17., en sinds 1 januari 2018 geldt ook de eis dat 40 % van de gebruikte voertuigen een verlaagde vloer of verlaagde instap moeten hebben (dit aandeel neemt toe tot 70 % vanaf 1 januari 2022).18.. Een nieuwe exploitant kan dus op goede gronden uitsluiten dat hij de busvloot van de vorige exploitant overneemt.

16.

De verwijzende rechter is tot de volgende conclusies gekomen. Ten eerste kunnen bussen die op grond van hun eigenschappen ongeschikt of slechts in zeer beperkte mate geschikt zijn voor verder gebruik, niet worden geacht essentieel te zijn voor de doelen van de nieuwe exploitant. Voor het verzorgen van een lokale openbare busdienst moeten die bussen juist worden vervangen. Ten tweede zijn busremises niet langer een vereiste. Ten derde zijn buschauffeurs cruciaal voor de betrokken onderneming. In het bestek wordt bepaald dat ‘de opdrachtnemer moet garanderen dat het rijdend personeel voldoet aan de eisen die aantrekkelijk lokaal openbaar vervoer met een hoge mate van service- en klantgerichtheid meebrengt’. Buschauffeurs zijn, vooral op het platteland, het belangrijkste en vooral ook een schaars goed. Ten slotte zijn buschauffeurs, op grond van hun in de loop der jaren opgebouwde kennis van de streek en hun op de ritten opgedane knowhow, moeilijk te vervangen.

17.

Het openbaar vervoer per autobus in Oberspreewald-Lausitz is tot 31 juli 2017 door SBN geëxploiteerd. Sinds 1 augustus 2017 wordt het door de nieuwe exploitant verzorgd. De verwijzende rechter heeft geoordeeld dat het voor een naadloze overname van het systeem van lokaal openbaar vervoer niet uitmaakte welke bussen werden gebruikt, maar wel welke buschauffeurs werden ingezet.

18.

Tegen deze achtergrond stelt de verwijzende rechter het Hof de volgende prejudiciële vragen:

‘1)

Is er sprake van een overgang van onderneming in de zin van artikel 1, lid 1, van [richtlijn 2001/23] wanneer de exploitatie van autobuslijnen na een aanbestedingsprocedure overeenkomstig [richtlijn 2014/24] van de ene onderneming voor busvervoer op een andere overgaat, ook al worden daarbij geen noemenswaardige bedrijfsmiddelen, in het bijzonder geen bussen, tussen die twee ondernemingen overgedragen?

2)

Is op grond van de aanname dat de bussen bij de gunning van een tijdelijk dienstencontract in het kader van een redelijke bedrijfseconomische beoordeling vanwege hun ouderdom en de strengere technische vereisten (emissiewaarden, lage instap) geacht moeten worden niet meer van wezenlijk belang te zijn voor de waarde van de onderneming, een afwijking van het arrest van het Hof van 25 januari 2001 (C-172/99) gerechtvaardigd, zodat [richtlijn 2001/23] onder dergelijke omstandigheden ook van toepassing kan zijn als een wezenlijk deel van het personeel wordt overgenomen?’

19.

Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door SBN, OSL en de Europese Commissie. Grafe noch Pohle heeft schriftelijke opmerkingen ingediend. Evenmin waren zij aanwezig ter terechtzitting van 21 maart 2019, waar SBN, OSL en de Commissie mondelinge opmerkingen hebben gemaakt.

Beoordeling

Voorafgaande opmerkingen

20.

Vastgesteld moet worden dat de verwijzingsbeslissing geen beschrijving van de nationale wetgeving bevat en ook niet aanduidt of de aanbestedingsprocedure voor het namens de Landkreis Oberspreewald-Lausitz geëxploiteerde busvervoer voldeed aan de voorwaarden volgens het EU-recht. Toch heeft het Hof mijns inziens voldoende informatie voor een beslissing, en deze omissies mogen daarom niet het effect hebben dat het Hof de bevoegdheid verliest om de prejudiciële vragen te beantwoorden.19.

21.

De verwijzing naar richtlijn 92/50 door het Arbeitsgericht Cottbus geeft aanleiding tot twee opmerkingen. Ten eerste is het op grond van de verschafte informatie duidelijk dat die richtlijn niet langer van kracht was toen de Landkreis Oberspreewald-Lausitz de aanbesteding aankondigde.20. Ten tweede staat vast dat de bepalingen van het EU-recht die hier aan de orde zijn, alleen de uitlegging betreffen van richtlijn 2001/23 over de overgang van ondernemingen. Het Hof heeft al duidelijk gemaakt dat het feit dat richtlijn 2001/23 in voorkomende gevallen kan worden toegepast in het kader van een transactie die onder de richtlijnen voor openbare aanbestedingen valt, de doelstellingen van deze richtlijn niet in gevaar kan brengen.21. Het Hof heeft niet de informatie die nodig is om te onderzoeken of de relevante bepalingen van de EU-wetgeving inzake overheidsopdrachten zijn nageleefd. Voor de beantwoording van de vragen van de verwijzende rechter is het niet nodig om hier langer bij stil te staan.

22.

Het staat vast dat artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 2001/23 van toepassing is op de overgang van de exploitatie van openbaar busvervoer in opdracht van de Landkreis Oberspreewald-Lausitz.22. In de zin van die richtlijn is SBN de vervreemder, OSL de verkrijger en zijn Grafe en Pohle werknemers als bedoeld in artikel 2, lid 1, respectievelijk onder a), b) en d).

Prejudiciële vragen

23.

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de in het kader van een openbare aanbestedingsprocedure plaatsvindende overgang van busvervoer in een landelijke streek van de ene op de andere exploitant een overgang van een onderneming is in de zin van artikel 1, lid 1, onder b), van richtlijn 2001/23, zelfs als geen materiële activa op de nieuwe exploitant zijn overgegaan. De kern van de tweede vraag is of het, in het geval van een overgang van een onderneming waarbij de materiële activa niet meer van belang zijn, mogelijk is om van de beslissing van het Hof in de zaak Liikenne af te wijken.23. Bij de beantwoording van vraag 1 is het nodig om het arrest van het Hof in die zaak onder de loep te nemen. Ik zal beide vragen daarom tezamen behandelen.

24.

Het praktische vraagstuk dat hier aan de orde is, is of OSL de rechten en verplichtingen overneemt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomsten die Grafe en Pohle met de vorige exploitant hadden.24.

25.

SBN, OSL en de Commissie zijn het op dit punt ten dele eens. In de eerste plaats zegt elk van hen dat het, om vast te stellen of er sprake is van een overgang van een onderneming in de zin van artikel 1, lid 1, onder b), van richtlijn 2001/23, nodig is om alle feitelijke omstandigheden die karakteristiek zijn voor de bedrijfsvoering in kwestie in de overweging te betrekken. Deze omstandigheden moeten worden overwogen als deel van de algehele beoordeling van het geval en mogen daarom niet afzonderlijk worden beoordeeld. Ten tweede erkennen zij dat het Hof heeft geoordeeld dat een onderneming in sommige sectoren, waar het behoud van het personeel van de onderneming van het allergrootste belang is, haar identiteit na een overgang kan behouden als de nieuwe exploitant niet alleen dezelfde activiteit uitvoert maar in hoofdzaak dezelfde groep werknemers behoudt.

26.

SBN stelt dat een overgang van een onderneming heeft plaatsgevonden. De bussen zelf (die eenvoudig kunnen worden vervangen) zijn van minder belang dan het personeel. Alleen omdat een aanzienlijk deel van het bestaande personeel van SBN is overgenomen, kon de nieuwe exploitant het soepel functionerende busvervoer in de Landkreis Oberspreewald-Lausitz voortzetten.

27.

OSL stelt daarentegen dat richtlijn 2001/23 niet van toepassing is, omdat er geen overgang van betekenis heeft plaatsgevonden van bedrijfsmiddelen (in dit geval, de bussen) van de vorige exploitant op de nieuwe exploitant. Maar vervoer is nu juist een van de sectoren die niet in hoofdzaak van vakkundige medewerkers afhangt. In deze sector wordt de toegevoegde waarde in het bijzonder gecreëerd door de materiële activa: de bussen. Zonder die activa kan het vervoer niet worden verzorgd. De vraag of de bussen overgaan van de oude op de nieuwe exploitant is derhalve doorslaggevend.

28.

De Commissie stelt eveneens dat uit het arrest van het Hof in de zaak Liikenne25. volgt dat het busvervoer geen sector is waar de exploitatie van de dienst van het personeel afhangt. Het is aan de nationale rechter om te bepalen of er voldoende factoren zijn die erop duiden dat zich een overgang heeft voorgedaan. Naar de mening van de Commissie kan tegenover het belang van het feit dat geen materiële activa waren overgegaan, niet het feit worden gezet dat de vorige exploitant de betrokken activiteit met materiële activa had uitgevoerd die hun materiële waarde door hun ouderdom grotendeels hadden verloren en die verouderd waren als gevolg van de technische verbeteringen in die sector.

29.

Me dunkt dat het Hof, om te waarborgen dat richtlijn 2001/23 op uniforme wijze wordt toegepast, het verzoek om vast te stellen of er sprake is van een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, onder b), van die richtlijn heeft benaderd door te onderzoeken of de betrokken eenheid haar identiteit behoudt.26. Die benadering zorgt voor een uniforme toepassing, ondanks de verschillen tussen de verschillende taalversies van die richtlijn en de verschillen tussen de nationale wettelijke regelingen inzake het begrip overdracht krachtens overeenkomst. Het Hof heeft een voldoende flexibele uitlegging gegeven die in overeenstemming is met het doel van richtlijn 2001/23.27.

30.

Bij de vaststelling of een dergelijke eenheid haar identiteit behoudt, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden van de betrokken transactie, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of materiële activa als gebouwen en roerende zaken worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, de vraag of de nieuwe ondernemer de meerderheid van de personeelsleden overneemt, de vraag of de klantenkring wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze elementen moeten worden overwogen als deel van de algemene beoordeling van de omstandigheden van het betrokken geval en mogen daarom niet afzonderlijk worden beoordeeld. In het bijzonder heeft het Hof geoordeeld dat de nationale rechter bij de beoordeling van de feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, onder meer rekening moet houden met de aard van de betrokken onderneming of vestiging.28. Daaruit volgt dat, wanneer wordt vastgesteld of er sprake is van een overgang in de zin van richtlijn 2001/23, het belang dat aan elk criterium wordt toegekend, kan variëren en afhangt van de activiteit die wordt uitgevoerd, of zelfs van de productie- of exploitatiewijze die in de betrokken onderneming, vestiging of afdeling van de vestiging wordt gebruikt.29.

31.

De moeilijkheid hier is om vast te stellen hoe die toets moet worden uitgevoerd, in het bijzonder om te beoordelen welk gewicht in die beoordeling aan de diverse factoren moet worden toegekend. Mijns inziens is het niet slechts een kwestie of het personeel dan wel de materiële activa (de bussen) op de nieuwe exploitant is of zijn overgegaan. Een beter beginpunt van de beoordeling is het doel van richtlijn 2001/23, namelijk bescherming bieden aan werknemers wanneer een verandering van werkgever plaatsvindt, in het bijzonder om hun rechten te waarborgen.30. Derhalve is naar mijn mening voor een vaststelling in elk geval een hogere mate van nuance nodig dan door de partijen in de procedure is gesuggereerd.

32.

Ingevolge artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23 gaan de verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst (of een arbeidsbetrekking) op de dag van de overgang automatisch over op de verkrijger.

33.

De wetgevingsgeschiedenis bevestigt dat, waar een onderneming overgaat, de bescherming van de arbeidsverhouding tussen de vervreemder en de werknemers die overgaan op de nieuwe exploitant de kern uitmaakt van richtlijn 2001/23.31. Derhalve dient de vaststelling of de identiteit van de betrokken eenheid bewaard blijft en de beoordeling van de feiten en omstandigheden overeenkomstig dat centrale doel plaats te vinden.

34.

Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat zo'n beoordeling flexibel moet zijn. Het gewicht dat derhalve aan elementen van de beoordeling wordt toegekend, varieert en hangt af van het betrokken geval. Enerzijds heeft het Hof geoordeeld dat, als een activiteit in wezen op handarbeid berust, de identiteit van een economische eenheid niet kan worden bewaard als de nieuwe exploitant niet de meerderheid van de werknemers van de vorige exploitant in dienst neemt.32. Als een bepaalde activiteit anderzijds in wezen op de uitrusting berust, sluit het feit dat de voormalige werknemers niet door de nieuwe exploitant in dienst zijn genomen om die activiteit te verrichten, niet uit dat er sprake is van de overgang van een onderneming in de zin van richtlijn 2001/23.33.

35.

In dit geval heeft de verwijzende rechter verklaard dat de arbeidskrachten (de buschauffeurs en het leidinggevend personeel) belangrijk waren om ervoor te zorgen dat de overgang van de verzorging van lokaal busvervoer in de Landkreis Oberspreewald-Lausitz van de oude op de nieuwe exploitant naadloos verliep.34. Er zijn echter geen gegevens in de verwijzingsbeslissing die erop wijzen dat de bussen en andere materiële activa cruciaal waren voor de onderneming, in het bijzonder op het moment dat de bevoegde autoriteit de aanbesteding aankondigde.

36.

Daarom kunnen SBN en OSL het niet bij het juiste eind hebben voor zover beide verweerders in het hoofdgeding naar voren brengen dat er, afhankelijk van de vraag of een van de door het Hof onderscheiden factoren aanwezig is, automatisch sprake is (of geen sprake is) van een overgang van een onderneming. De beoordeling die moet worden uitgevoerd is complexer.

37.

In het arrest Schmidt35. is het Hof specifiek ingegaan op de vraag of de afwezigheid van elke overgang van materiële activa het bestaan van een onder richtlijn 77/187 vallende overgang uitsluit.36. Het Hof heeft deze vraag stellig ontkennend beantwoord. Het heeft opgemerkt dat eerdere rechtspraak de overgang van zulke activa had genoemd als ‘één van de criteria waarmee de nationale rechter, in het kader van het globale onderzoek van een ingewikkelde operatie, rekening moet houden om te beoordelen of een onderneming daadwerkelijk is overgedragen’.37. Op basis van het loutere feit echter dat de overgang van materiële activa als factor is genoemd, kan niet worden geconcludeerd dat er geen overgang van een onderneming heeft plaatsgevonden als er geen overgang van activa heeft plaatsgevonden. Het Hof bracht in herinnering dat het eerder had geoordeeld (in de zaak Spijkers38.) dat die factor op zichzelf niet doorslaggevend was. Het concludeerde derhalve dat het doel van de richtlijn, namelijk bescherming van werknemers, ‘niet afhankelijk [kan] zijn van het in aanmerking nemen van [die] factor’39..

38.

De verwijzende rechter stelt in zijn verwijzingsbeslissing dat de overname door OSL van de vloot bussen van SBN in de praktijk was uitgesloten omdat de voorwaarden die van toepassing zijn op het exploiteren van buslijnen in de Landkreis Oberspreewald-Lausitz zijn veranderd. Er gelden nu striktere normen voor emissies. De voor diensten gebruikte bussen mogen niet ouder zijn dan 15 jaar (gemiddeld waren de bussen van SBN 13 jaar toen de nieuwe exploitant de busdienst overnam). Een groot deel van de gebruikte voertuigen moet geschikt zijn voor toegang voor gehandicapten. Er is een algemene tendens om elektrische bussen te gebruiken in plaats van bussen die op diesel of benzine rijden, en de verwijzende rechter nam in aanmerking dat de nieuwe exploitant een opdracht had met een looptijd van tien jaar. Wat betreft het personeel heeft de verwijzende rechter de stelling van SBN aanvaard dat ‘buschauffeurs cruciaal zijn voor de betrokken onderneming’. In het bestek wordt bepaald dat ‘de opdrachtnemer moet garanderen dat het rijdend personeel voldoet aan de eisen die aantrekkelijk lokaal openbaar vervoer met een hoge mate van service- en klantgerichtheid meebrengt’. De verwijzende rechter heeft ook als zijn mening gegeven dat ervaren buschauffeurs in landelijke gebieden zoals de Landkreis Oberspreewald-Lausitz ‘een belangrijk en schaars goed’40. zijn.

39.

Of het betrokken bedrijf zijn identiteit heeft behouden is uiteindelijk een feitelijke vraag en derhalve een zaak voor de verwijzende rechter. Het is vaste rechtspraak dat een van de tekenen van behoud van identiteit de feitelijke voortzetting of hervatting is van dezelfde of soortgelijke activiteiten door de nieuwe werkgever.41.

40.

In de verwijzingsbeslissing wordt in dit geval aangegeven dat OSL, de nieuwe exploitant, in grote lijnen hetzelfde busvervoer verzorgde als de vorige exploitant, SBN. De levering van de busdienst veranderde niet opeens van de ene op de andere dag.42. Het vervoer werd verzorgd voor dezelfde klant, namelijk de aanbestedende dienst, met waarschijnlijk als doel om voor grotendeels dezelfde passagiers grotendeels dezelfde lijnen te exploiteren.

41.

Is het feit dat er geen overgang van materiële activa plaatsvond tegen die achtergrond van doorslaggevende betekenis?

42.

OSL legt bijzondere nadruk op wat zij beschrijft als ‘de toegevoegde waarde van de materiële activa van de vorige exploitant’. Zij betoogt dat de factoren die de verwijzende rechter in de verwijzingsbeslissing opsomt, irrelevant zijn. De zaak zou in abstracto moeten worden bekeken en de vraag of de materiële activa op de nieuwe exploitant zijn overgegaan, is beslissend.

43.

Ik ben het daar niet mee eens.

44.

De overgang van een onderneming vindt niet in abstracto plaats. Integendeel; de elementen die door de verwijzende rechter zijn genoemd, stemmen overeen met de factoren die dit Hof in zijn uitvoerige rechtspraak als relevant heeft aangemerkt. Juist omdat de overgang van een onderneming reële en praktische effecten heeft, niet alleen voor de betrokken eenheden maar ook voor hun werknemers, heeft de Europese wetgever besloten om op dit terrein op te treden. Het zou daarom verkeerd zijn om zulke gevallen uitsluitend vanuit een abstract perspectief te onderzoeken. De toets van het Hof is in wezen een praktische, realistische toets: is er ‘een overgang van een economisch eenheid die haar identiteit behoudt’ in de zin van artikel 1, lid 1, onder b), van richtlijn 2001/23? Die beoordeling kan niet worden gereduceerd tot een vaststelling of de materiële activa van de oude op de nieuwe exploitant zijn overgegaan.

45.

Moet het arrest Liikenne43. tot de conclusie leiden dat er hier geen sprake was van een overgang van een onderneming omdat de bestaande vloot van (oude) bussen niet van de vorige exploitant op de nieuwe exploitant is overgegaan?

46.

De zaak Liikenne44. betrof een opdracht van drie jaar voor busdiensten op zeven regionale buslijnen. De oude exploitant (Hakunilan Liikenne; hierna: ‘HL’) verzorgde de lijnen met 26 bussen. Terwijl de nieuwe exploitant (Liikenne) wachtte op de levering van de bestelde 22 nieuwe bussen, leasete hij voor een periode van twee of drie maanden twee bussen en kocht hij een aantal uniformen van HL.45. Hij heeft in het geheel geen voertuigen noch andere activa van enig belang permanent overgenomen.

47.

Het Hof heeft om te beginnen gewezen op een aantal algemene punten die de vaste rechtspraak volgen, zoals een verwijzing naar de doelen van richtlijn 2001/23; een uiteenzetting over wat een onderneming in de zin van die richtlijn is; een exposé over de toets en de criteria om te beoordelen of er een overgang heeft plaatsgevonden in de zin van artikel 1, lid 1, onder b), van de richtlijn; en een herinnering eraan dat het aan de nationale rechter is om in elk afzonderlijk geval de feiten te beoordelen.46.

48.

De navolgende passage van het arrest kan tot problemen leiden:

‘39.

Busvervoer kan evenwel niet worden aangemerkt als een activiteit waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn, aangezien het een belangrijke inzet van materieel en middelen vereist (zie voor dezelfde vaststelling inzake het boren van mijnschachten, arrest Allen e.a.[47.], reeds aangehaald, punt 30). Dat voor de exploitatie van de betrokken buslijnen geen materiële activa van de vorige naar de nieuwe opdrachtnemer zijn overgedragen, is dan ook een omstandigheid waarmee rekening moet worden gehouden.

40.

Ter terechtzitting heeft de raadsman van verweerders in het hoofdgeding de economische waarde van de overeenkomst tussen YTV, de aanbestedende dienst, en Liikenne beklemtoond, waarbij hij erop wees, dat het om belangrijke immateriële activa ging. Deze waarde staat buiten kijf; bij de vernieuwing van een overheidsopdracht wordt de waarde van dergelijke immateriële activa bij het verstrijken van de overeenkomst met de vorige opdrachtnemer evenwel tot nul herleid, aangezien de opdracht juist opnieuw wordt aanbesteed.

41.

Wanneer bij een aanbestedingsprocedure als die in het hoofdgeding is bepaald, dat de nieuwe opdrachtnemer de bestaande overeenkomsten met de klanten moet overnemen, of wanneer de meeste klanten geen andere keuze hebben, moet evenwel worden aangenomen dat er sprake is van een overdracht van de klantenkring.

42.

In een sector als het geregeld openbaar vervoer per autobus, waarin materiële activa in belangrijke mate bijdragen aan de activiteit, moet het feit dat geen overgang van enig belang van dergelijke, voor de goede werking van de eenheid onontbeerlijke activa van de vorige naar de huidige opdrachtnemer heeft plaatsgevonden, evenwel tot de conclusie leiden, dat de eenheid haar identiteit niet heeft behouden.

43.

Daaruit volgt, dat in een situatie als die van het hoofdgeding richtlijn 77/187 niet van toepassing is wanneer geen materiële activa van enig belang van de vorige naar de nieuwe opdrachtnemer zijn overgedragen.’

49.

Aan de nationale rechter werd derhalve het antwoord gegeven dat ‘in een situatie als die van het hoofdgeding richtlijn 77/187 niet van toepassing is wanneer tussen die ondernemingen geen materiële activa van enig belang zijn overgedragen’.48.

50.

Gegeven de passages uit het arrest Liikenne die ik zojuist heb aangehaald, prijs ik het Arbeitsgericht Cottbus voor de loyaliteit en prudentie waar zijn prejudiciële vraag van getuigt.

51.

Betekent de beslissing van het Hof in de zaak Liikenne dat het de nationale rechter hier wordt belet om onder andere feitelijke omstandigheden tot een andere conclusie te komen omdat ook hier de verandering van exploitant van een plaatselijke busdienst plaats heeft gevonden zonder dat de bestaande vloot van bussen van de oude exploitant op de nieuwe is overgegaan?

52.

Ik denk van niet.

53.

Naar mijn mening zijn de feiten in het huidige geval op cruciale punten duidelijk zeer verschillend van de omstandigheden die leidden tot de beslissing in de zaak Liikenne.

54.

Het is natuurlijk onmogelijk om een busdienst te verzorgen als er geen bussen zijn en geen chauffeurs om ze te besturen. Niettemin is er niets in de feiten in de zaak Liikenne, zoals weergegeven in de conclusie van advocaat-generaal Léger49. en in het arrest50., dat erop wijst dat de beslissing van de nieuwe exploitant om de vloot bussen van de oude exploitant niet over te nemen, was ingegeven door wettelijke, technische of milieuoverwegingen. Liikenne had, naar het schijnt, nagenoeg voldoende bussen om de zeven extra lijnen die zij overnam te bedienen (voor korte tijd leasete het twee bussen van HL). Bovendien had zij al 22 nieuwe bussen besteld. Waarom zou zij (commercieel gezien) dan ook de bestaande vloot van 26 bussen van HL over hebben moeten nemen?

55.

Hier was de looptijd van de opdracht die werd aanbesteed meer dan drie keer zo lang (tien in plaats van drie jaar). De opdracht was om een busdienst van een heel district te exploiteren, waarbij de onderlinge inwisselbaarheid van bussen tussen de verschillende lijnen waarschijnlijk van belang was. Of de bestaande vloot van bussen in alle redelijkheid gedurende de volle looptijd van die opdracht kon worden gebruikt, zal naar mag worden aangenomen een relevante overweging zijn geweest. Twintig jaar na de feiten in de zaak Liikenne51. liet het bestek er bij potentiële inschrijvers geen twijfel over bestaan dat de kapitaalgoederen (de bussen) die gedurende de tienjarige looptijd van de nieuwe opdracht moesten worden gebruikt, aan specifieke nieuwe (hogere) technische en milieunormen zouden moeten voldoen.

56.

De verwijzingsbeslissing bevat dus materiaal in overvloed om te concluderen (uiteraard onder het voorbehoud van eventueel noodzakelijk nader onderzoek door de nationale rechter bij wie als enige de bevoegdheid ligt om de feiten te beoordelen) dat er voor de nieuwe exploitant, geheel los van de omvang van de vloot bussen die hij al bezat, geen reden was om de bestaande vloot bussen van de oude exploitant over te nemen omdat hij niet in staat zou zijn geweest om deze bussen te gebruiken om aan zijn nieuwe contractuele en wettelijke verplichtingen te voldoen. De betrokken voertuigen naderden het einde van de periode waarin zij voor busdiensten gebruikt mochten worden, en zij voldeden niet aan de wettelijke technische en milieueisen die in het bestek waren opgenomen. Als de bestaande vloot van bussen was overgegaan, zou dat niet zijn gebeurd omdat zij (om de bewoordingen in punt 42 van het arrest Liikenne52. te gebruiken) ‘voor de goede werking van de eenheid onontbeerlijke activa’ waren. Zij zouden slechts zijn overgegaan om tot schroot te worden verwerkt.

57.

In omstandigheden waarin wettelijke technische en milieu-beperkingen ertoe leiden dat het commercieel niet haalbaar is dat de nieuwe exploitant de materiële activa van de oude exploitant overneemt, is het mijns inziens het beste als de nationale rechter bij de beoordeling of al dan niet een overgang heeft plaatsgevonden die onder richtlijn 2001/23 valt, buiten beschouwing laat wat met de materiële activa is gebeurd, en zich concentreert op de andere elementen van de transactie. Zoals het Hof oordeelde in het arrest Liikenne53. (waarbij ik de verwijzing naar ‘materiële activa’ tussen vierkante haken heb gezet): ‘Om vast te stellen of aan de voorwaarden voor een overgang van een entiteit is voldaan, moet […] rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, [het feit dat de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken al dan niet worden overgedragen,] de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het feit dat vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer al dan niet wordt overgenomen, het feit dat de klantenkring al dan niet wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld (zie met name arrest Spijkers[54.], reeds aangehaald, punt 13, en arrest Süzen[55.], punt 14).’

58.

Ik voeg hieraan toe dat een analyse die zich uitsluitend richt op het feit dat dergelijke materiële activa niet zijn overgegaan, het kerndoel van richtlijn 2001/23 zou kunnen ondermijnen. Het zou de nieuwe exploitant te gemakkelijk worden gemaakt om zich bij het opzetten van de transactie buiten de richtlijn te plaatsen door de materiële activa niet over te nemen (het lijkt zelfs waarschijnlijk dat dat precies is wat hij zou doen). De uitkomst daarvan zou echter zijn dat de nieuwe exploitant vervolgens in staat is om de verplichtingen te ontlopen die hij anders jegens de werknemers van de oude exploitant zou hebben gekregen. Dat kan uiteraard niet de bedoeling zijn.

59.

De benadering die ik voorstel is niet in tegenspraak met de beslissing in de zaak Liikenne.56. Bij elk geval van overgang van een onderneming dient de nationale rechter de criteria die zijn neergelegd in de rechtspraak van het Hof toe te passen op de specifieke feiten van het betrokken geval. Zoals ik heb laten zien, zijn de feiten en omstandigheden in de zaak Liikenne57. totaal anders dan die in het huidige geval. De in het arrest Liikenne58. gevolgde redenering kan intact blijven, en toch volgt op basis van die zeer verschillende feiten een andere conclusie.

60.

Ik ben daarom van mening dat de nationale rechter, wanneer deze moet vaststellen of een economische eenheid haar identiteit heeft bewaard, en of er aldus sprake is van een overgang van een onderneming in de zin van artikel 1, lid 1, onder b), van richtlijn 2001/23, het volgende moet doen: i) volledig rekening houden met de hoofddoelstelling van die richtlijn om werknemers te beschermen en hun rechten bij een verandering van werkgever te waarborgen; en ii) beoordelen van alle feiten en omstandigheden met betrekking tot de onderhavige transactie, waaronder ook de wettelijke, technische en milieuvereisten die de exploitatie van de betrokken commerciële activiteit raken. Het feit dat belangrijke materiële activa niet zijn overgegaan, is relevant maar niet per se doorslaggevend.

Conclusie

61.

In het licht van het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de door het Arbeitsgericht Cottbus gestelde prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt:

‘Bij de vaststelling of een economische eenheid haar identiteit heeft behouden, en dus of er sprake is van een overgang van een onderneming in de zin van artikel 1, lid 1, onder b), van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, dient de nationale rechter:

—

volledig rekening te houden met de hoofddoelstelling van die richtlijn om werknemers te beschermen en hun rechten bij een verandering van werkgever te waarborgen, en

—

alle feiten en omstandigheden met betrekking tot de betrokken transactie te beoordelen, waaronder wettelijke, technische en milieuvereisten die de exploitatie van de betrokken bedrijfsactiviteit raken.

Als de overgang van belangrijke materiële activa in de praktijk door dergelijke wettelijke, technische en milieuvereisten is uitgesloten, moet de nationale rechter dat aspect van de transactie niet als noodzakelijkerwijs doorslaggevend beschouwen bij de beslissing of er een overgang van een onderneming in de zin van artikel 1, lid 1, onder b), van richtlijn 2001/23 heeft plaatsgevonden.’

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.