Rb. Noord-Nederland, 13-05-2014, nr. 18.810304-09

Afdeling Strafrecht

Locatie Assen

Parketnummer: 18.810304-09

vonnis van de Meervoudige kamer d.d. 13 mei 2014 in de zaak van het openbaar ministerie tegen:

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1951,

wonende te [woonplaats]

Het onderzoek ter terechtzitting heeft plaatsgehad op 18 juni 2013, 22 april 2014 en 29 april 2014.

De verdachte is verschenen en werd bijgestaan door mr. L.A.P. Arends, advocaat te Nijmegen.

De verdachte is ingevolge de ter terechtzitting gewijzigde tenlastelegging bij dagvaarding tenlastegelegd, dat

hij in of omstreeks de periode van 25 februari 2009 tot en met 13 mei 2009, te [plaats], althans in de gemeente [plaats], althans in Nederland, in de uitoefening van zijn, verdachtes, beroep als maagchirurg (in het[naam]), betrokken bij de medische behandeling van [aangeefster] opzettelijk die [aangeefster] heeft mishandeld, althans opzettelijk de gezondheid van die [aangeefster] heeft benadeeld, immers heeft hij, verdachte, met dat opzet:

- bij/tijdens de operatie van voornoemde [aangeefster] (op [datum]) waarbij de maagband werd verwijderd en/of een (aantal) wondgaasje(s) zijn gebruikt, een wondgaasje (van A5 formaat, te weten afmetingen van 148 bij 210 mm) (in de wond) in de buik(wand) achtergelaten en/of

- terwijl hij, verdachte, tijdens en/of na afloop van de operatie door (een) OK-medewerker(s) erop gewezen werd dat er bij het tellen van de wondgaasjes (conform het protocol gazentelling) een wondgaasje ontbrak, slechts beperkt en/of oppervlakkig, althans onvoldoende, onderzoek verricht in of naar de buik(wand), teneinde vast te kunnen stellen of voornoemd wondgaasje zich nog in de buik(wand) bevond en/of (vervolgens)

- gezegd dat voornoemd wondgaasje zich niet in de buik(wand) bevond en/of dat er geen wondgaas in de buik is gebruikt en/of (aldus) het ontbrekende wondgaasje zich niet in de buik(wand) kon bevinden en/of

- terwijl hij, verdachte, tijdens en/of na afloop van de operatie door (een) OK-medewerkers en/of (een) ander(en) gewezen werd op de mogelijkheid om röntgenonderzoek te (laten) verrichten om vast te kunnen stellen of voornoemd wondgaasje zich nog in de buik(wand) bevond, geweigerd en/of verzuimd om röntgenonderzoek te (laten) verrichten en/of

- tijdens een controle van die [aangeefster] (een week na de operatie), waarbij er bij die [aangeefster] een (forse) zwelling op de buik zichtbaar was, tegen die [aangeefster] heeft gezegd dat het een bloeduitstorting was en/of verzuimd om (nader) onderzoek te (laten) verrichten naar (de oorzaak van) voornoemde zwelling en/of

- in het operatieverslag en/of medische dossier geen melding gemaakt van de incomplete gazentelling (waardoor andere zorgverleners hier niet alert op waren en/of konden anticiperen op de klachten van die [aangeefster]), ten gevolge waarvan die [aangeefster] zwaar lichamelijk letsel, althans enig letsel, heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden, te weten:

- een (aantal) (zichtbaar blijvende) litteken(s) op de buik (waarvoor die [aangeefster] een of meer operaties(s) heeft moeten ondergaan om voornoemde littekens te behandelen en/of te corrigeren en/of minder zichtbaar te maken) en/of

- een of meer pijnlijke zwelling(en)/bult(en) en/of ontsteking(en) in/op de buik(wand) (als gevolg van het achterblijven van het wondgaasje) en/of

- ( ten gevolge hiervan) gedurende voornoemde periode (van bijna 3 maanden) (hevige) pijn(en), waardoor zij de huishouding en/of opvoeding van haar kinderen niet, althans (zeer) beperkt, heeft kunnen doen en/of (aldus) lichamelijk (zeer) beperkt was en/of

- pijn en/of letsel als gevolg van het (tweemaal) opensnijden van de oude operatiewond en/of het aanbrengen van een of meer drains ter behandeling van de zwelling(en)/ bult(en) en/of ontsteking(en) in/op de buik(wand)

althans, indien ter zake van het vorenstaande geen veroordeling mocht volgen, ter zake dat

hij in of omstreeks de periode van 25 februari 2009 tot en met 13 mei 2009, te [plaats], althans in de gemeente [plaats], althans in Nederland, in de uitoefening van zijn, verdachtes, beroep als maagchirurg (in het [naam]), betrokken bij de medische behandeling van [aangeefster] (telkens) roekeloos, in elk geval, grovelijk, althans aanmerkelijk onvoorzichtig en/of onachtzaam en/of nalatig heeft gehandeld en/of nalatig is geweest, immers heeft hij, verdachte:

- bij/tijdens de operatie van voornoemde [aangeefster] (op [datum]) waarbij de maagband werd verwijderd en/of een (aantal) wondgaasje(s) zijn gebruikt, een wondgaasje (van A5 formaat, te weten afmetingen van 148 bij 210 mm) in de wond in de buik(wand) achtergelaten en/of

- terwijl hij, verdachte, tijdens en/of na afloop van de operatie door (een) OK-medewerker(s) erop gewezen werd dat er bij het tellen van de wondgaasjes (conform het protocol gazentelling) een wondgaasje ontbrak, slechts beperkt en/of oppervlakkig, althans onvoldoende, onderzoek verricht in of naar de buik(wand), teneinde vast te kunnen stellen of voornoemd wondgaasje zich nog in de buik(wand) bevond en/of (vervolgens)

- gezegd dat voornoemd wondgaasje zich niet in de buik(wand) bevond en/of dat er geen wondgaas in de buik is gebruikt en/of (aldus) het ontbrekende wondgaasje zich niet in de buik(wand) kon bevinden en/of

- terwijl hij, verdachte, tijdens en/of na afloop van de operatie door (een) OK-medewerkers en/of (een) ander(en) gewezen werd op de mogelijkheid om röntgenonderzoek te (laten) verrichten om vast te kunnen stellen of voornoemd wondgaasje zich nog in de buik(wand) bevond, geweigerd en/of verzuimd om röntgenonderzoek te (laten) verrichten en/of

- tijdens een controle van die [aangeefster] (een week na de operatie), waarbij er bij die [aangeefster] een (forse) zwelling op de buik zichtbaar was, tegen die [aangeefster] heeft gezegd dat het een bloeduitstorting was en/of verzuimd om (nader) onderzoek te (laten) verrichten naar (de oorzaak van) voornoemde zwelling en/of

- in het operatieverslag en/of medische dossier geen melding gemaakt van de incomplete gazentelling (waardoor andere zorgverleners hier niet alert op waren en/of konden anticiperen op de klachten van die [aangeefster]), waardoor het aan zijn, verdachtes, schuld te wijten is geweest dat voornoemde [aangeefster] zwaar lichamelijk letsel heeft bekomen en/of zodanig lichamelijk letsel, waaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de uitoefening van haar ambts- of beroepsbezigheden is ontstaan, te weten:

- een (aantal) (zichtbaar blijvende) litteken(s) op de buik (waarvoor die [aangeefster] een of meer operaties(s) heeft moeten ondergaan om voornoemde littekens te behandelen en/of te corrigeren en/of minder zichtbaar te maken) en/of

- een of meer pijnlijke zwelling(en)/bult(en) en/of ontsteking(en) in/op de buik(wand) (als gevolg van het achterblijven van het wondgaasje) en/of

- ( ten gevolge hiervan) gedurende voornoemde periode (van bijna 3 maanden) (hevige) pijn(en), waardoor zij de huishouding en/of opvoeding van haar kinderen niet, althans (zeer) beperkt, heeft kunnen doen en/of (aldus) lichamelijk (zeer) beperkt was;

De raadsman heeft, zakelijk weergegeven, aangegeven dat de officier van justitie niet ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging, gelet op de Aanwijzing feitenonderzoek/strafrechtelijk onderzoek en vervolging in medische zaken (2010A022gh) (verder: de Aanwijzing) en het informatieprotocol OM-IGZ, omdat onvoldoende bewijs voor het ten laste gelegde voor handen is en omdat vervolging niet opportuun is, gelet op de arbeidsrechtelijke en andere gevolgen die het langdurige stafrechtelijke onderzoek voor verdachte hebben gehad.

Op grond van de Aanwijzing stelt het Openbaar Ministerie alleen een strafvervolging voor de in de onderhavige zaak van belang zijnde artikelen 300 en 308 van het Wetboek van Strafrecht in, indien bewijs is vergaard voor de ‘opzet’ en de ‘schuld’ van verdachte en indien een direct verband bestaat tussen de gedraging of het nalaten van een verdachte en het ingetreden gevolg. De Aanwijzing gaat er voorts vanuit dat, als een verdachte arbeidsrechtelijk is geconfronteerd met de gevolgen van zijn handelen, vervolging niet onder alle omstandigheden opportuun (meer) is.

Vooropgesteld dient te worden dat artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering aan het Openbaar Ministerie een zelfstandige beslissingsbevoegdheid toekent met betrekking tot de vraag of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. Daarbij komt, dat de rechter in beginsel niet mag oordelen over de wijze waarop het Openbaar Ministerie de voor zijn vervolgingsbeslissing relevante belangen heeft afgewogen. Indien een vervolging in strijd is met beginselen van een goede procesorde kan er sprake zijn van verval van het recht tot strafvervolging. Dit zou het geval kunnen zijn indien het Openbaar Ministerie handelt in strijd met een Aanwijzing in de zin van artikel 130 lid 4 van de Wet op de rechterlijke organisatie. Samengevat: De rechter mag niet treden in de opportuniteit van de vervolging en heeft de door het Openbaar Ministerie verrichte belangenafweging te respecteren, behoudens wanneer die afweging de door de beginselen van een behoorlijke procesorde gedicteerde rechtmatigheidstoets niet kan doorstaan.

Naar het oordeel van de rechtbank dient de Aanwijzing zo te worden begrepen, dat waar deze voorschrijft dat ‘voldoende bewijs moet zijn vergaard’ bedoeld wordt dat voldoende

uit het dossier moet blijken van bezwaren tegen een verdachte dat hij een strafbaar feit heeft begaan wil het Openbaar Ministerie tot vervolging overgaan. De rechtbank zal zich in zijn uitspraak immers uitlaten over de bewijsvraag. Op grond van de inhoud van het dossier en met name de verklaringen van getuigen en deskundigen, is de rechtbank van oordeel dat de officier van justitie in redelijkheid tot vervolging heeft kunnen besluiten.

De rechtbank volgt de raadsman derhalve niet in zijn betoog en verwerpt zijn verweer op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

De officier van justitie mr. C. Fahner acht hetgeen aan de verdachte primair is tenlastegelegd wettig en overtuigend bewezen. Zij acht de opzet in voorwaardelijke zin bewezen.

Zij vordert een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar.

De raadsman van verdachte heeft aangevoerd, dat hetgeen bewezen kan worden verklaard niet past binnen de delictsomschrijvingen. De raadsman stelt dat er geen sprake kan zijn geweest van opzet of de voorwaardelijke variant daarvan. De wil van verdachte is nooit gericht geweest op het beschadigen van zijn patiënt door een gaasje achter te laten of het risico voor lief te nemen dat dit gaasje zou achterblijven. Verdachte moet naar het oordeel van de raadsman worden vrijgesproken van mishandeling dan wel benadeling van de gezondheid. Ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde feit moet naar het oordeel van de raadsman eveneens vrijspraak volgen omdat geen sprake is geweest van roekeloosheid of grove dan wel aanmerkelijke schuld en voorts de beschreven gevolgen niet zijn aan te merken als de ernstige gevolgen die voor dit type delict gelden.

Voor een bewezenverklaring van mishandeling dient uit de bewijsmiddelen het wettig en overtuigend bewijs te volgen dat verdachte opzettelijk heeft gehandeld. Opzet omvat naast vol opzet ook voorwaardelijk opzet.

De rechtbank is van oordeel - overeenkomstig hetgeen de officier van justitie en de advocaat hebben betoogd - dat verdachte niet willens en wetens bij de operatie van aangeefster een gaasje in haar lichaam heeft achter gelaten met de bedoeling om haar (zwaar lichamelijk) letsel of pijn te bezorgen, zodat van vol opzet geen sprake is.

Van voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals in dit geval het toebrengen van (zwaar lichamelijk) letsel of pijn - is sprake indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan een dergelijke kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard.

Verdachte heeft - zakelijk weergegeven - het volgende verklaard:1.‘Nadat ik hoorde dat er een gaasje ontbrak, voelde ik in de wond. Dat was de enige plek waar het kon zitten. Na het voelen in de wond vond ik niets. Toen was ik ervan overtuigd dat de er geen gaasje in het lichaam was achtergebleven. Een röntgenonderzoek of vervolgonderzoek was niet nodig.

Als een gaasje ontbreekt, ga je als chirurg door met zoeken. Ik weet ook wat voor ellende het kan geven als een gaasje in het lichaam achterblijft2..’

Getuige [naam getuige], operatie-assistente en omloop bij de operatie van aangeefster, heeft - zakelijk weergegeven - het volgende verklaard3.:

‘Ik heb samen met de instrumenterende de gaasjes geteld. We kwamen er achter dat er eentje ontbrak. Nadat we [verdachte] hadden gevraagd of hij nog een keer in de wond wilde kijken, heeft hij nog een keer in de wond gekeken, maar hij vond het gaasje niet. Hij zei dat het gaasje er niet in zat.’

Getuige [naam getuige], operatie-assistente en instrumenterende bij de operatie van aangeefster, heeft als getuige bij de rechter-commissaris - zakelijk weergegeven - het volgende verklaard4.:

‘Ik weet nog dat we [verdachte] hebben gemeld dat een gaasje ontbrak. [verdachte] heeft wel gezocht in het lichaam. Hij zei dat het gaasje niet in het lichaam van mevrouw [aangeefster] kon zitten. Hij was ervan overtuigd dat het gaasje niet in het lichaam zat.’

De rechtbank stelt aan de hand van bovengenoemde verklaringen vast dat verdachte wist dat een gaasje miste toen hij de wond ging sluiten. Verdachte heeft gevoeld in de wond voorafgaand aan het sluiten, maar daar geen gaasje aangetroffen. Hij was ervan overtuigd dat geen gaasje in de wond aanwezig kon zijn.

Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden vastgesteld dat verdachte wist dat de aanmerkelijke kans bestond dat door het achterblijven van een gaasje aangeefster (zwaar lichamelijk) letsel zou bekomen of pijn zou ondervinden, noch dat hij deze kans bewust heeft aanvaard. Van voorwaardelijk opzet is met andere woorden evenmin sprake.

De rechtbank zal verdachte derhalve van het hem primair tenlastegelegde vrijspreken.

-Ten aanzien van het subsidiair ten laste gelegde toebrengen van zwaar lichamelijk letsel door schuld (308 Sr)

Voor een bewezenverklaring van het subsidiair tenlastegelegde dient uit de bewijsmiddelen het wettig en overtuigend bewijs te volgen dat aangeefster zwaar lichamelijk letsel heeft bekomen of zodanig lichamelijk letsel, waaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de uitoefening van haar ambts- of beroepsbezigheden is ontstaan.

Zwaar lichamelijk letsel

Aangeefster heeft in haar aangifte op 6 juli 2010 over haar letsel - zakelijk weergegeven -verklaard5.dat zij onnodige littekens heeft overgehouden ten gevolge van de ontstekingen die zijn ontstaan door het in haar lichaam achtergebleven gaasje. In een aanvullend verhoor op 9 november 20126.verklaart aangeefster dat na een littekencorrectie in januari 2012 in het UMCG nauwelijks nog iets van de wonden zichtbaar is. Er resten nog twee nette kleine littekens. Verbalisanten verklaren dat aangeefster hen tijdens dit verhoor twee kleine littekens (twee centimeter lang) op de buik laat zien.

De rechtbank stelt vast dat zich in het dossier geen medische verklaring/beschrijving van de littekens noch foto’s van de littekens bevinden. Het is daardoor voor de rechtbank niet goed mogelijk om een goed beeld van de littekens te krijgen, noch van eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen.

De deskundige[naam get.desk.], chirurg, geeft in zijn rapport van 20 januari 2014 op basis van de stukken zijn oordeel over de aard van het letsel bij aangeefster: ‘Het lichamelijk letsel is beperkt (matig). Het betreft een oppervlakkige wond, welke door een vreemd lichaam uitgesteld is genezen. Na verwijdering van het vreemde lichaam (in casu het gaasje) zal zo’n wond over het algemeen goed genezen. Wel valt te verwachten dat een litteken uiteindelijk minder fraai wordt dan wanneer deze primair was genezen.’7.

Artikel 82 van het Wetboek van Strafrecht bepaalt dat onder zwaar lichamelijk letsel wordt begrepen: ziekte die geen uitzicht op volkomen genezing overlaat, voortdurende ongeschiktheid tot uitoefening van zin ambts- of beroepsbezigheden, en afdrijving of dood van de vrucht van een vrouw. Onder zwaar lichamelijk letsel wordt mede begrepen storing van de verstandelijke vermogens die langer dan vier weken geduurd heeft.

De wet definieert dus enkele gevallen die onder zwaar lichamelijk letsel zijn begrepen, maar definieert het begrip zelf niet. Blijkens vaste rechtspraak van de Hoge Raad laat die bepaling de rechter de vrijheid om ook buiten die gevallen het lichamelijk letsel als zwaar te beschouwen, indien dat voldoende belangrijk is om naar gewoon spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid. Van belang zijn bijvoorbeeld de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en de aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel.

Naar het oordeel van de rechtbank kan, op basis van de aangifte en de rapportage van [naam get.desk.] worden vastgesteld, dat aangeefster aan de operatie twee kleine littekens op de buik heeft overgehouden, die door de ontsteking als gevolg van het achtergebleven gaasje minder fraai waren dan wanneer die ontsteking niet was opgetreden. Deze littekens zijn na correctie nog nauwelijks zichtbaar. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze twee littekens niet aan te merken als zwaar lichamelijk letsel als bedoeld in het Wetboek van Strafrecht.

Lichamelijk letsel, waaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de uitoefening ambts- of beroepsbezigheden is ontstaan

Aangeefster heeft – zakelijk weergeven - over de gevolgen van haar letsel verklaard8.dat ze 3 maanden lang 24 uur per dag veel pijn heeft gehad, dat ze maanden lang hulp heeft gehad van de buurvrouw bij de opvang van haar kinderen en dat ze door de pijn haar normale huishoudelijke taken niet kon doen. Haar man was genoodzaakt om de huishoudelijke taken en de opvoeding van de kinderen voor zijn rekening te nemen en kon daardoor niet naar zijn werk.

De rechtbank stelt vast dat zich in het dossier geen medische verklaring bevindt waarin het postoperatieve letsel van aangeefster wordt beschreven. De precieze aard en ernst van dit letsel is daardoor niet duidelijk. Evenmin is duidelijk of en, zo ja, in hoeverre andere factoren die de gezondheid van aangeefster betreffen op dit letsel van invloed zijn geweest.

Het is niet onwaarschijnlijk te achten dat de bevalling van haar dochtertje enkele dagen voor de operatie, haar algehele fysieke conditie en de omstandigheid dat ze moest herstellen van de spoedoperatie - noodzakelijk vanwege ernstige medische- en pijnklachten, veroorzaakt door een volledige gastro-enternale obstructie als gevolg van het verschuiven van een jaren eerder geplaatste maagband9.- van invloed is geweest op de aard en de ernst van het postoperatieve letsel.

De deskundige [naam get.desk.] heeft, zoals hiervoor al aangegeven, basis van de stukken geoordeeld dat het lichamelijk letsel beperkt (matig) is. Het betreft een oppervlakkige wond, welke door het achtergebleven gaasje uitgesteld is genezen10..

De wetgever heeft voor ogen gehad dat niet het veroorzaken van elke vorm van letsel, hoe licht ook, tot strafbaarheid op grond van artikel 308 van het Wetboek van Strafrecht kan voeren. De nadere beschrijving van letsel in deze bepaling zou dan immers overbodig zijn geweest. Het letsel moet zo ernstig zijn dat sanctionering op grond van genoemd artikel op zijn plaats is.

De rechtbank is van oordeel dat op basis van het dossier niet kan worden vastgesteld dat aangeefster lichamelijk letsel van een zodanige ernst heeft bekomen, dat daaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de uitoefening van haar ambts- of beroepsbezigheden is ontstaan in de zin van artikel 308 van het Wetboek van Strafrecht. Voorts kan niet worden vastgesteld of het letsel niet ook mede door andere factoren is veroorzaakt. Tot slot is evenmin vast komen te staan dat aangeefster ambts- of beroepsbezigheid of daarmee vergelijkbare werkzaamheden uitoefende.

De rechtbank zal verdachte derhalve eveneens van het hem subsidiair ten laste gelegde vrijspreken.

De rechtbank verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte zowel primair als subsidiair is tenlastegelegd en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Dit vonnis is gewezen door mr. O.J. Bosker, voorzitter, en mr. J.J. Schoemaker en

mr. S. Zwerwer, rechters, in tegenwoordigheid van mr. A.D. Vermeer, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de rechtbank op 13 mei 2014, zijnde mr. J.J. Schoemaker, mr, S. Zwerwer en de griffier buiten staat dit vonnis binnen de daartoe door de wet gestelde termijn mede te ondertekenen.