Einde inhoudsopgave
Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/5.2.1
5.2.1 Inleiding
Mr. G.J. Meijer, datum 20-07-2011
- Datum
20-07-2011
- Auteur
Mr. G.J. Meijer
- JCDI
JCDI:ADS508460:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Aldus Arbitragerecht (VAN DELDEN), 4.2 en SNIJDERS, afscheidsrede, blz. 40-41. Idem RAB 15 december 1993, TvA 1994, 23. Vgl. ook Kamerstukken // 1982/83, 17 779, no. 3, blz. 36 waarin de vaststellingsovereenkomst als een obligatoire overeenkomst wordt aangemerkt. De arbitrageovereenkomst is gelet op art. 7:900 leden 1 en 2 BW een species van de vaststellingsovereenkomst, zij het dat de bepalingen krachtens art. 7:900 lid 4 BW op — welhaast formele gronden — niet van toepassing zijn op de arbitrageovereenkomst (zie 5.5).
Ook uit art. 7 lid 1 Modelwet, art. 1442 NCPC, art. 6 lid 1 AA en art. 1029 lid 1 ZPO blijkt van een verplichting tot onderwerping van de zaak aan arbitrage (zie ook 4.1).
Voor arbitrage die is overeengekomen volgens art. 33 Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg (CMR) wordt (inmiddels) aangenomen dat zij niet optioneel is (terwijl zulks wel moe(s)t worden aangenomen met betrekking tot art. 22 United Nations Convention on the Carriage of Goods by Sea, Hamburg 1978) (zie daartoe K.F. HAAK, De aansprakelijkheid van de vervoerder ingevolge de CMR (diss. Utrecht), 's-Gravenhage 1984, blz. 321 met referte aan andersluidende opvattingen).
Zie daartoe HR 21 maart 1997 (Meijer/OTM), NJ 1998, 219, m.nt. HTS.
Vgl. HARTKAMP, Compendium, no. 354 die de vaststellingsovereenkomst als eenzijdige obligatoire overeenkomst aanmerkt, terwijl wij zullen zien dat de overeenkomst tot arbitrage eigenlijk een species van de vaststellingsovereenkomst vormt (zie 5.5); Volgens Prno/CRoEs, Bijzondere overeenkomsten, blz. 383, is het antwoord op de vraag of de vaststellingsovereenkomst een wederkerige overeenkomst is, afhankelijk van het antwoord op de vraag of partijen op grond van de vaststellingsovereenkomst over en weer een tegemoetkoming moeten doen. Art. 7.15.9Voorontwerp Boek 7 NBFV bepaalde dat bij 'verplichtingen over en weer' de regels omtrent wederkerige overeenkomsten van overeenkomstige toepassing zouden zijn. Hieruit kan mijns inziens worden afgeleid dat de vaststellingsovereenkomst als een eenzijdige obligatoire overeenkomst moe(s)t worden aangemerkt waarop de bepalingen van de wederkerige overeenkomst analoog van toepassing kunnen zijn (vgl. art. 6:261 lid 2BW) (vgl. ook Kamerstukken // 1982/83, 17 779, no. 3 (MvT), blz. 36 en 41).
Verdedigd wordt dat de overeenkomst tot arbitrage moet worden aangemerkt als een verbintenisscheppende, ofwel obligatoire, overeenkomst.1 Een obligatoire overeenkomst is volgens Nederlands recht (art. 6:213 lid 1 BW):
’(...) een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan."
Ofschoon de definitie van een obligatoire overeenkomst volgens ons recht niet wezenlijk zal verschillen van definities dienaangaande in het buitenland, moeten wij ons realiseren dat op de overeenkomst tot arbitrage niet eo ipso Nederlands burgerlijk recht van toepassing is (zie 7.4.3). Nochtans lijkt ook de arbitragewet zelf erop te duiden dat de overeenkomst tot arbitrage een obligatoire overeenkomst is. Ingevolge art. 1020 lid 2 Rv vloeit uit de overeenkomst tot arbitrage voort dat elk van de partijen jegens elkaar de verbintenis op zich neemt om het geschil waarop de arbitrageovereenkomst betrekking heeft aan arbitrage te onderwerpen:
’De overeenkomst tot arbitrage, bedoeld in het eerste lid, betreft zowel het compromis waarbij de partijen zich verbinden om een tussen hen bestaand geschil aan arbitrage te onderwerpen als het arbitraal beding waarbij de partijen zich verbinden om geschillen die tussen hen zouden kunnen ontstaan, aan arbitrage te onderwerpen."2 (cursief toegevoegd).
De overeenkomst tot arbitrage zal op grond van het vorenstaande als een obligatoire overeenkomst moeten worden aangemerkt.
Overigens dienen wij ons voor de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage wel te realiseren dat partijen zich daarbij ertoe verbinden dat zij geschillen aan arbitrage onderwerpen. De overeenkomst waarbij partijen slechts bepalen dat zij geschillen aan arbitrage kunnen onderwerpen, waarbij de toegang tot de gewone rechter niet wordt geblokkeerd en van beide partijen instemming wordt verlangd als een geschil aan een scheidsgerecht wordt voorgelegd, is geen overeenkomst tot arbitrage als bedoeld in art. 1020 leden 1 en 2 Rv. Een bepaling als zojuist genoemd, dat partijen geschillen aan arbitrage kunnen onderwerpen, verplicht tot niets en bepaalt eigenlijk niet anders dan hetgeen sowieso mogelijk is, namelijk dat partijen desgewenst arbitrage kunnen overeenkomen.3
De bepaling dat partijen geschillen aan arbitrage kunnen onderwerpen en dat van elk van hen nog toestemming wordt verlangd als een geschil aan een scheidsgerecht wordt voorgelegd, moet wel worden onderscheiden van de overeenkomst op grond waarvan toekomstige geschillen aan de gewone rechter of aan een scheidsgerecht kunnen worden voorgelegd en aan elk van de partijen (of één van hen) de keuze wordt gelaten om, als eenmaal een geschil ontstaat, het geschil aan de gewone rechter of aan het scheidsgerecht voor te leggen. Als een partij de keuze maakt en het geschil aan een scheidsgerecht voorlegt, kan de verweerder zich niet erop beroepen dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. De aanlegger had immers de keuze en de verweerder is alsdan aan de overeenkomst tot arbitrage gebonden. Strikt genomen is de overeenkomst tot arbitrage voorwaardelijk totstandgekomen, te weten onder de (opschortende) voorwaarde dat het geschil aan een scheidsgerecht wordt voorgelegd. Aangezien elk van de partijen het geschil aan het scheidsgerecht kan voorleggen, hebben zij zich elk ertoe verbonden om, als het geschil daadwerkelijk aan het scheidsgerecht wordt voorgelegd, te arbitreren.
Soms is de keuze tussen gewone rechter en arbitrage slechts toegekend aan een bepaalde partij die alsdan als eisende partij zal optreden. Zo is in art. 23 lid 1 FENEX-voorwaarden de expediteur die een bepaalde geldvordering instelt de keuze gelaten tussen gewone rechtspraak of arbitrage.4 Indien de wederpartij een arbitraal geding aanhangig maakt, kan de desbetreffende expediteur zich niet op zijn optierecht beroepen en is hij aan de overeenkomst tot arbitrage tussen partijen gebonden.
Zulks is anders als de optie (tussen gewone rechter of arbitrage) bij voorbaat (met naam en toenaam of anderszins) aan één van de partijen is toegekend (ongeacht of zij als eisende of als verwerende partij optreedt) en de wederpartij die keuze niet heeft. Alsdan heeft slechts laatstgenoemde partij zich ertoe verbonden om geschillen aan arbitrage te onderwerpen en bestaat die verbintenis niet voor eerstgenoemde partij die zelfs als de laatstgenoemde partij het geschil aan de gewone rechter voorlegt zich op de arbitrageovereenkomst kan beroepen of — andersom — als de laatstgenoemde partij het geschil aan het scheidsgerecht voorlegt zich erop kan beroepen dat het geschil aan de gewone rechter moet worden voorgelegd (omdat zij alsdan daarvoor kiest).
Ook als wij de overeenkomst tot arbitrage niet als obligatoire overeenkomst zouden (mogen) aanmerken, zijn — als Nederlands recht van toepassing is — de bepalingen inzake obligatoire overeenkomsten in beginsel van overeenkomstige toepassing, dit omdat de overeenkomst tot arbitrage in elk geval als "meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandeling" kan worden aangemerkt waarop ingevolge art. 6:216 BW de bepalingen inzake obligatoire overeenkomsten in beginsel van overeenkomstige toepassing zijn. Indien Nederlands vermogensrecht op de overeenkomst tot arbitrage van toepassing is en de bepalingen inzake de obligatoire overeenkomst van toepassing zijn, dan zal het de volgende bepalingen betreffen:
(a) art. 6:217-230 BW (de totstandkoming van overeenkomsten);
(b) art. 6:231-247 BW (algemene voorwaarden);
(c) art. 6:248-260 BW (rechtsgevolgen van overeenkomsten).
De betekenis van vorenstaande bepalingen voor de overeenkomst tot arbitrage zal op grond van het bepaalde in art. 1020-1076 Rv, die als lex specialis aan de bepalingen van vermogensrecht kunnen derogeren, niettemin beperkt zijn. De vraag of een overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen zal in beginsel wel volgens de genoemde bepalingen inzake de totstandkoming van overeenkomsten (art. 6:217-230 BW) moeten worden afgedaan. Wij zullen evenwel zien dat de toepassing daarvan in de praktijk enigszins beperkt is wegens het bewijsvoorschrift van art. 1021 Rv dat in de praktische toepassing ervan als een totstandkomingsvoorschrift werkt (zie 8.2.6). Ook vragen betreffende het arbitraal beding in algemene voorwaarden zullen wij op grond van de bepalingen inzake algemene voorwaarden kunnen afdoen (art. 6:231-247 BW), doch het genoemde bewijsvoorschrift in art. 1021 Rv kent ook een geheel eigen bepaling voor het arbitraal beding in algemene voorwaarden (zie 8.4.5). Hetzelfde geldt voor de bepalingen betreffende de rechtsgevolgen van overeenkomsten (art. 6:248-260 BW). Zo zal bijvoorbeeld "de gewoonte" — waaruit voor partijen bij een overeenkomst ingevolge art. 6:248 lid 1 BW rechtsgevolgen kunnen voortvloeien — op grond van het genoemde bewijsvoorschrift in art. 1021 Rv nauwelijks of geen betekenis toekomen (zie 8.7).
De overeenkomst tot arbitrage mag niet als een wederkerige overeenkomst in de zin van art. 6:261 lid 1 BW worden aangemerkt aangezien tegenover de verbintenis van elk van de partijen niet een tegenprestatie van de wederpartij staat. De overeenkomst tot arbitrage moet dan ook als een eenzijdige obligatoire overeenkomst worden aangemerkt.5 Wel kan de overeenkomst tot arbitrage ingevolge art. 6:261 lid 2 BW worden aangemerkt als een rechtsbetrekking strekkende tot het wederzijds verrichten van prestaties waarop de bepalingen omtrent wederkerige overeenkomsten analoog moeten worden toegepast (art. 6:261-279 BW). Die toepassing van de bepalingen omtrent wederkerige overeenkomsten lijdt ingevolge art. 6:261 lid 2 BW uitzondering als de aard van de overeenkomst tot arbitrage zich daartegen verzet. Wij zullen van geval tot geval moeten bezien of de bepalingen inzake wederkerige overeenkomsten zich analoog op de overeenkomst tot arbitrage laten toepassen (zie bijvoorbeeld 5.2.2; vgl. ook 9.2.2.2).