Rb. Rotterdam, 10-05-2012, nr. 399077 - KG ZA 12-260

BioSoil niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen;

voorwaardelijk, voor zover de gemeente nog steeds voornemens is om de opdracht te gunnen:

de gemeente te gebieden de opdracht te gunnen aan Groundwater, dan wel de gemeente te verbieden om de opdracht te gunnen aan een ander dan Groundwater;

voorwaardelijk, voor zover de voorzieningenrechter zou oordelen dat de inschrijving van Groundwater ongeldig is:

de inschrijving van BioSoil ongeldig te verklaren, dan wel buiten beschouwing te laten wegens het niet voldoen aan de in de vraagspecificatie gestelde eisen, dan wel wegens voorkennis en/of strijd met het gelijkheidsbeginsel;

een en ander met veroordeling van BioSoil en/of de gemeente in de (na)kosten van dit geding met rente, waaronder een tegemoetkoming in de kosten van Groundwater van

€ 12.500,-.

De gemeente voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

De beoordeling

Alvorens in te gaan op de inhoudelijke kant van de zaak, behandelt de voorzieningenrechter eerst het verzet van de gemeente tegen de gewijzigde eis van BioSoil en het beroep van de gemeente op de niet-ontvankelijkheid van BioSoil in haar vorderingen.

verzet wijziging van eis

Op grond van het bepaalde in artikel 11.1 van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel/familie, dient de partij die een eis wenst te veranderen of te vermeerderen, de inhoud van deze verandering of vermeerdering zo spoedig mogelijk en bij voorkeur vóór de terechtzitting schriftelijk mee te delen aan de wederpartij, aan de eventuele overige partijen en aan de voorzieningenrechter. De eisverandering of -vermeerdering wordt op schrift gesteld en ter terechtzitting ingediend.

Een dag voor de zitting heeft BioSoil door het toesturen van een "akte overlegging producties tevens akte wijziging eis" haar eis gewijzigd, in die zin dat zij ook herbeoordeling en heraanbesteding vordert, op grond van haar bezwaar tegen de door de gemeente gehanteerde wegingsfactoren. Ten aanzien van deze eiswijziging oordeelt de voorzieningenrechter enerzijds dat deze onder omstandigheden in strijd met de goede procesorde zou kunnen zijn, omdat BioSoil daarmee aan de late kant is. Aan de andere kant komt de grondslag van de gewijzigde vordering voor de gemeente niet helemaal onverwachts, gelet op hetgeen BioSoil in de dagvaarding onder punt 13 en 14 naar voren heeft gebracht. De voorzieningenrechter acht het voorts in het belang van alle betrokkenen dat alle naar voren gebrachte -relevante- aspecten van de onderhavige aanbesteding in eerste aanleg worden beoordeeld. Nu bovendien de gemeente niet in haar procesbelang is geschaad, gelet op de inhoud van de eiswijziging en het verweer dat de gemeente in dit kader ter zitting heeft gevoerd, laat de voorzieningenrechter de eiswijziging toe en gaat hij bij de beoordeling van die gewijzigde eis uit.

ontvankelijkheid

Ten aanzien van het verweer van de gemeente ter zitting dat BioSoil haar bezwaar tegen de wegingsfactoren voorafgaande aan de inschrijving kenbaar had moeten maken en thans haar recht heeft verwerkt ([X]-verweer) overweegt de voorzieningenrechter in lijn met recente jurisprudentie als volgt.

Uitgangspunt is dat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn indien de schuldeiser (in dit geval BioSoil) zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar (in dit geval de gemeente) het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Bij de beoordeling van de vraag of stilzitten aan de zijde van de schuldeiser redelijkerwijs onaanvaardbaar is, dient mede te worden bezien of de schuldenaar voldoende duidelijk heeft gemaakt dat stilzitten tot rechtsverwerking zou kunnen leiden.

In aanbestedingsrechtelijke zin geldt dat van een adequaat handelende inschrijver mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen met zich mee dat een inschrijver zijn bezwaren bij de aanbestedende dienst duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden zo nodig kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in haar geheel. Een inschrijver die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden aan de aanbestedende dienst, loopt het risico dat later wordt geoordeeld dat hij zijn recht heeft verwerkt.

Met inachtneming van het voorgaande dient in het onderhavige geval het beroep van de gemeente op rechtsverwerking te worden gepasseerd. Daarbij is nog het navolgende van belang.

Allereerst is gesteld noch gebleken dat de gemeente in de aanbestedingsstukken een bepaling heeft opgenomen dat niet tijdig klagen leidt tot niet-ontvankelijkheid.

Voorts heeft BioSoil zich tijdens de vragenronde proactief opgesteld door de vraag te stellen hoe de beoordeling van de EMVI scores plaats zal vinden en of de gemeente de beoordelingscriteria (kwantitatief) bekend wil maken (2.10.). De gemeente heeft daarop (slechts) verwezen naar de uitnodigingsbrief.

Bovendien gaat het in casu om een bezwaar dat niet eerder dan na ontvangst van de afwijzing naar voren kon worden gebracht, aangezien BioSoil er voor haar inschrijving niet op bedacht behoefde te zijn dat de gemeente (sub)gunningscritera en wegingsfactoren zou hanteren die zijn genoemd in de brief van 21 maart 2012, maar die eerder niet in de aanbestedingsstukken waren bekendgemaakt (waarover hierna onder 4.13. e.v. meer).

Tot slot levert het hanteren van voornoemde, niet vooraf aangekondigde, wegingsfactoren dermate schending van wezenlijke beginselen van het aanbestedingsrecht op, dat aan BioSoil niet kan worden tegengeworpen dat zij daar eerst thans in rechte bezwaar tegen maakt.

inhoudelijke kant van de zaak

BioSoil legt aan haar vordering - kort gezegd - het volgende ten grondslag:

de inschrijving van Groundwater betreft geen in-situ sanering, terwijl dit in de aanbestedingsstukken wel is vereist;

de inschrijving van Groundwater voldoet niet aan de in de programma van eisen opgenomen en in de NvI herhaalde eis van een maximale ontgravingsdiepte van 1,0 m-mv;

de gemeente heeft, wat de hantering van de (sub)gunningscriteria en de wegingsfactoren betreft, in strijd gehandeld met het transparantiebeginsel.

uitgangspunten

Bij de beoordeling wordt het volgende voorop gesteld.

Het HvJ heeft in zijn arrest van 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succi di Frutta), met verwijzing naar eerdere uitspraken uiteengezet wat de betekenis is van de aan het Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en transparantie. Samengevat en voor zover voor het onderhavige geschil van belang, komt deze uiteenzetting neer op het volgende. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de (sub)gunningscriteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft, zoals de selectiecriteria, de (sub)gunningscriteria en de wegingsfactoren (vergelijk ook HR 4 november 2005, C04/178HR, NJ 2006, 204).

in-situ sanering

BioSoil stelt dat volgens de door de gemeente gestelde eisen alleen in-situ sanering mag worden aangeboden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit niet het geval. Immers staat in de uitnodigingsbrief (2.9.) dat de gemeente de in het saneringsonderzoek beschreven saneringsvariant als referentievariant aanmerkt, maar dat het de inschrijver vrij staat om een alternatieve (in situ) variant uit te werken en aan te bieden. Zuiver taalkundig gezien betekent de omstandigheid dat de woorden "in situ" tussen haakjes staan dat deze woorden ook weggelaten mogen worden. Dit houdt in dat ook een andere dan "in situ" saneringsvariant mag worden aangeboden. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver heeft dit ook zo mogen begrijpen en interpreteren, mede omdat dit wordt bevestigd door de (door de gemeente) in het geding gebrachte scope. Daarin staat duidelijk dat de opdrachtnemer de keuze heeft om de referentievariant uit te voeren, dan wel zelf een saneringsvariant te ontwerpen, mits deze robuust, flexibel en in staat is om aan de vigerende normeringen te voldoen (2.7.).

ontgravingsdiepte

Volgens BioSoil blijkt uit het programma van eisen op pagina 5 (2.8.) en uit de NvI (2.10.) dat de maximale ontgravingsdiepte 1 m-mv bedraagt. De voorzieningenrechter volgt BioSoil hierin niet. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter slaat het maximum van 1 m-mv alleen op de deklaag en blijkt dit uit vraag 26 van de NvI en het antwoord daarop. De vraag verwijst immers naar hetgeen onder het kopje "Uitvoering, ontwerp en opbouw" van het programma van eisen wordt omschreven bij het bouwrijp maken en grondwerk. Daar staat dat het terrein bouwrijp dient te worden opgeleverd. Voorts wordt verduidelijkt wat onder bouwrijp opleveren van het terrein wordt verstaan: naast het saneren van de aanwezige olieverontreiniging in de bodem en het verwijderen van de aanwezige funderingen en puin, dient de sterk met zware metalen verontreinigde ophooglaag tot 1,0 m-mv te worden verwijderd tot 1,0 m-mv. Voor de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver kan het antwoord van de gemeente op vraag 26 NvI dan ook alleen zien op de ontgravingsdiepte van de ophooglaag.

tussenconclusie

Daargelaten of in de door Groundwater ingediende saneringsvariant sprake is van boren dan wel ontgraven, is niet gebleken dat deze variant niet strookt met de betreffende eisen in de aanbestedingsstukken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dan ook sprake van een geldige inschrijving van Groundwater.

(sub)gunningscriteria en de wegingsfactoren

Volgens BioSoil wijken de (sub)gunningscriteria in de gunningsleidraad af van de (sub)gunningscriteria zoals genoemd in de uitnodigingsbrief. Gelet op de vragen die daarover zijn gesteld in de NvI mocht BioSoil erop vertrouwen dat de economisch meest voordelige inschrijving voor gunning in aanmerking zou komen en dat dit zou worden beoordeeld aan de hand van de (sub)gunningscriteria die staan genoemd in de uitnodigingsbrief. Bij de beoordeling heeft de gemeente echter de (sub)gunningscriteria uitgebreid en bovendien nieuwe, niet vooraf aangegeven, wegingsfactoren gehanteerd en belangenpunten toegekend. Op die manier kan de gemeente "alle kanten op en het werk gunnen aan wie zij maar wil".

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

In de uitnodigingsbrief heeft de gemeente de rangorde van de (sub)gunningscriteria als volgt gespecificeerd: 30% prijs, 30% volledigheid van de aanbieding en 40% kwaliteit van het plan van aanpak. Het criterium kwaliteit plan van aanpak is vervolgens onderverdeeld in de volgende (sub)gunningscriteria: projectbeheersing, publieksgerichtheid/behoedzaamheid werken in de historische binnenstad, invulling social return en de opzet en invoering van de uitvoeringsorganisatie.

Op grond van vraag 2 van de NvI en het antwoord daarop van de gemeente, mocht BioSoil, als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver, ervan uitgaan dat de kwantitatieve beoordelingscriteria in de uitnodigingsbrief leidend waren. Dit wordt bevestigd door het antwoord van de gemeente op vraag 19, die is gesteld in verband met een vermeende discrepantie tussen de (sub)gunningscriteria genoemd in paragraaf 2.7 van de gunningsleidraad en die in de uitnodigingsbrief. Dit antwoord luidt dat de in de uitnodigingsbrief genoemde gunningsprocedure van toepassing is.

Bij haar beoordeling (2.12.) heeft de gemeente echter de volgende (sub)gunningscriteria meegewogen als onderdeel van het (sub)gunningscriterium volledigheid van de aanbieding en daaraan wegingsfactoren toegekend: eigenverklaring uitvoering werk 2,5%, plan van aanpak 20%, eigenverklaring opstellen van aanpak 2,5%, formulier integriteitstoets VOGrp en model K 2,5% en gesloten envelop met inschrijfstaat 2,5%.

Voorts heeft de gemeente bij haar beoordeling de (sub)gunningscriteria als onderdeel van het criterium kwaliteit plan van aanpak gewijzigd en daaraan wegingsfactoren toegekend: projectbeheersing 15%, publieksgerichtheid/ behoedzaamheid werken in de historische binnenstad is veranderd in omgevingsbewustzijn 5%, opzet en invoering van de uitvoeringsorganisatie is veranderd in inrichting uitvoeringsorganisatie 15% en invulling social return is veranderd in social return 5%.

Tot slot heeft de gemeente bij haar beoordeling de volgende (sub)gunningscriteria meegewogen als onderdeel van prijs en daaraan wegingsfactoren toegekend: bouwrijpmaken 5%, sanering 5% en totaalprijs 20%.

Als uitgangspunt geldt dat de aanbestedende dienst het relatieve gewicht van de (sub)gunningscriteria moet specificeren in de aanbestedignsstukken, bijvoorbeeld door middel van een marge, maar dat wanneer volgens de aanbestedende dienst om aantoonbare redenen geen weging mogelijk is, kan worden volstaan met vermelding van de (sub)gunningscriteria in afnemende volgorde van belangrijkheid (vergelijk artikel 54 Bao en artikel 3.17.2. ARW 2005).

Door bij haar beoordeling nieuwe (sub)gunningscriteria te introduceren, in de aanbestedingsstukken genoemde (sub)gunningscriteria te wijzigen en niet vooraf bekend gemaakte wegingsfactoren te hanteren heeft de gemeente in strijd gehandeld met voornoemde artikelen en met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie. Immers hebben inschrijvers met deze manier van beoordelen van de gemeente bij de opstelling van hun aanbieding geen rekening kunnen houden en heeft de gemeente bovendien de uitkomst naar haar hand kunnen zetten.

Dat het bij de gemeente een bekende en gangbare manier van beoordelen is, zoals aangevoerd ter zitting zijdens de gemeente, maakt dit niet anders. Aan de inschrijvers was deze manier niet bekend gemaakt, hetgeen afdoet aan de transparantie die inschrijvers in staat moet stellen om bij het opstellen van hun aanbiedingen rekening te houden met het beoordelingskader. Zouden inschrijvers bijvoorbeeld vooraf op de hoogte zijn geweest van de omstandigheid dat de gemeente ten aanzien van de volledigheid van de aanbieding het plan van aanpak voor 20% zou laten meewegen, dan zouden inschrijvers zich met name op het plan van aanpak hebben kunnen toeleggen.

Voor zover de gemeente ter zitting heeft willen aanvoeren dat geen sprake is van nieuwe (sub)gunningscriteria, omdat deze (sub)gunningscriteria zijn genoemd in paragraaf 2.4 van de gunningsleidraad (2.4.), geldt het volgende. Zoals hiervoor onder 4.14. overwogen, mocht de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver ervan uitgaan dat alle bij de beoordeling van belang zijnde (sub)gunningscritera waren genoemd in de uitnodigingsbrief. De inschrijvers hoefden er dan ook niet op bedacht te zijn dat de gemeente ook elders in de aanbestedingsstukken genoemde (sub)gunningscriteria aan haar beoordeling ten grondslag zou leggen. Overigens worden in paragraaf 2.4 van de gunningsleidraad (sub)gunningscriteria en selectiecriteria door elkaar genoemd en worden in deze paragraaf de wegingsfactoren niet kenbaar gemaakt.

De stelling van de gemeente ter zitting dat zij de wegingsfactoren niet hoefde te verstrekken wegens de abstractheid van de aanbesteding, wordt niet gevolgd. Weliswaar is in de onderhavige aanbesteding inschrijvers de keuze gelaten om een eigen saneringsvariant te ontwerpen en kunnen de kwalitatieve aspecten van de aanbiedingen in dat geval sterk uiteenlopen waardoor aanbesteders een keuze moeten maken uit aanbestedingen die uiteenlopende oplossingen bieden, dat daarom de gemeente heeft gekozen voor (sub)gunningscriteria die noodzakelijkerwijs op een hoger abstractieniveau liggen, is echter niet aan de orde. Zoals eerst uit de brief van 21 maart 2012 blijkt, hanteert de gemeente bij haar beoordeling juist (sub)gunningscriteria met een lager abstractieniveau en een puntensysteem waarbij per (sub)gunningscriterium een bepaald aantal punten kunnen worden gescoord. Dit geeft blijk van de bedoeling van de gemeente om per (sub)gunningscriterium met verschillende aspecten rekening te houden en per aspect punten toe te kennen. In dat geval, waarbij de gemeente kennelijk in staat is zijn beoordeling zo gedetailleerd vorm te geven, hadden al de relevante aspecten en de hoeveelheid punten, of de wegingsfactor die per aspect kan worden behaald, in de aankondiging of het bestek bekend moeten worden gemaakt. Dat heeft de gemeente niet gedaan.

slotsom

Samenvattend geldt met betrekking tot de vordering van BioSoil dat de primaire vordering niet toewijsbaar is, nu de voorzieningenrechter (onder 4.12.) heeft geoordeeld dat sprake is van een geldige inschrijving van Groundwater. Om diezelfde reden wordt aan de uitdrukkelijk voorwaardelijke vorderingen van Groundwater, voor het geval geoordeeld zou worden dat haar inschrijving ongeldig is, niet toegekomen.

Aan de subsidiaire vordering van BioSoil wordt niet toegekomen, nu deze is gebaseerd op herbeoordeling van de inschrijvingen. Aangezien de gemeente echter bij haar beoordeling in strijd heeft gehandeld met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie door uit te gaan van nieuwe en/of gewijzigde (sub)gunningscriteria en vooraf niet bekend gemaakte wegingsfactoren, kan van herbeoordeling geen sprake zijn.

Nu heraanbesteding hier op zijn plaats is, indien en voor zover de gemeente nog voornemens is het werk op te dragen, zal de meer subsidiaire vordering van BioSoil als hierna te noemen worden toegewezen en de vordering van Groundwater om BioSoil niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen, worden afgewezen.

Aan de voorwaardelijke vordering van Groundwater, voor het geval de gemeente nog steeds voornemens is om de sanering (op basis van de huidige aanbesteding) te laten uitvoeren, wordt niet toegekomen, aangezien de gemeente de onderhavige aanbesteding dient te staken.

De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen nu gemeenten in de regel vonnissen plegen na te komen en er onvoldoende is gesteld waarom dat in de onderhavige zaak niet het geval zal zijn.

belangenafweging

Een belangenafweging maakt dit oordeel niet anders. Het belang van de gemeente om spoedig tot sanering over te gaan, weegt niet op tegen het maatschappelijke belang dat aanbestedende diensten de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie in acht nemen.

proceskosten

De gemeente zal als de jegens BioSoil grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van BioSoil worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op:

dagvaarding € 76,17

griffierecht € 575,-

salaris advocaat € 816,-

Totaal € 1.467,17

De door BioSoil gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

Groundwater dient haar eigen proceskosten te dragen.