Rb. Den Haag, 09-08-2018, nr. AWB - 16 , 6199 t/m 16, 6201

Het monitoren door de directie van de beleggingsportfolio’s is hierbij verplaatst van de routine activiteiten naar de niet-routinematige activiteiten.

Eiseres heeft in 2009, mede met het oog op een voorgenomen dividenduitkering aan [persoon 1] , aan [persoon 1] een aantal leningen verstrekt.

Op 28 oktober 2009 heeft [kantoor 1] de directie per e-mail verzocht om een lening van € 840.000 aan [persoon 1] te verstrekken.

Op 29 oktober 2009 heeft de directie aan [persoon 1] een lening verstrekt van € 840.000 tegen 4% rente. Ter zake van deze lening is een leningsovereenkomst opgesteld. De overeenkomst bevat geen zekerheidstelling.

Op 25 november 2009 heeft de directie aan [persoon 1] een lening verstrekt van € 2.000.000 tegen 4% rente. Ter zake van deze lening is een leningsovereenkomst opgesteld. De overeenkomst bevat geen zekerheidstelling.

Op 21 december 2009 heeft [kantoor 1] aan [kantoor 2] verzocht om bij de directie een lening voor [persoon 1] van € 850.000 voor de aankoop van vier appartementen op Sint Maarten aan te vragen, met een looptijd van 5 jaar en met als zekerheid het eerste recht op hypotheek op de appartementen, waarbij het hypotheekrecht feitelijk niet wordt gevestigd.

Op 22 december 2009 heeft [kantoor 2] de directie verzocht om een

lening van € 850.000 (voor 4 appartementen in Sint Maarten) aan [persoon 1] te verstrekken.

De directie heeft per e-mail van 23 december 2009 een concept leningsovereenkomst aan [kantoor 2] gestuurd.

Op 24 december 2009 heeft [kantoor 2] per e-mail gereageerd op de concept leningsovereenkomst en daarbij enkele wijzigen voorgesteld.

Op 28 december 2009 heeft de directie per e-mail een aangepaste leningsovereenkomst aan [kantoor 2] gestuurd.

Eind december 2009 heeft eiseres aan [persoon 1] voor de aankoop van de 4 appartementen op Sint Maarten een lening verstrekt van € 800.000 tegen 4% rente. Ter zake van deze lening is een leningsovereenkomst opgesteld, die is gedagtekend 23 december 2009. In de overeenkomst is als zekerheidstelling een eerste recht op vestiging van een hypotheek opgenomen.

In december 2009 heeft [persoon 1] de certificaten van aandelen in [B.V. 1] van eiseres overgenomen voor een bedrag van € 27.500.000 tegen schuldigerkenning van de koopsom. Deze koopsom is met name gebaseerd op de waarde van de certificaten zoals die – uiteindelijk in het kader van een compromis – door de Nederlandse Belastingdienst is gehanteerd bij het opleggen van de conserverende aanslag aan [persoon 1] , te weten € 21.500.000 per ultimo 2006.

Op 22 december 2009 is de ‘ontwerp akte levering certificaten’ opgesteld door de notaris, waarbij is uitgegaan van een verkoopprijs van € 27.500.000. De akte vermeldt geen datum van de onderliggende mondeling gesloten overeenkomst. De correspondentie met het notariskantoor verloopt via [persoon 1] .

Op 22 december 2009 (22:57 uur) heeft [kantoor 1] een e-mail verstuurd aan de directie waarin wordt meegedeeld dat er weliswaar inmiddels al een concept-akte van levering voorligt aan de directie, maar dat er op dat moment nog geen bod is gedaan door [persoon 1] . In de e-mail wordt aangekondigd dat het bod morgenochtend komt.

Op 23 december 2009 heeft de directie een e-mail gestuurd aan [persoon 1] inzake de verkoop en levering van de certificaten van aandelen door eiseres aan [persoon 1] . Daarin is aangegeven dat de directie hierover gaat bellen met [kantoor 1] en dat de directie nog geen brief (met bod) heeft gehad van [persoon 1] .

Op 23 december 2009 (17:13 uur) heeft de heer [persoon 11] (de Antilliaanse boekhouder en tevens plaatselijke belastingadviseur van [persoon 1] ) aan de directie een e-mail gestuurd met daarin het bod van [persoon 1] op de certificaten van aandelen in [B.V. 1] van eiseres. Dit bod is op 24 december 2009 om 00:13 uur (tijdverschil in wintertijd) in Singapore aangekomen.

Op 23 december 2009 (17:58 uur) heeft [kantoor 1] aan [kantoor 2] in verband met de overname van de certificaten per e-mail het volgende bericht: “Wil jij volgende week een AH besluit voorbereiden waarin [ [persoon 1] ] besluit tot een dividenduitkering van 27,5 mio. [ [persoon 1] ] moet het besluit nemen op 4 jan. 2010”.

Op 24 december 2009 is een volmacht verleend aan een notariskantoormedewerker ter zake van de levering van 800.000 certificaten van aandelen in [B.V. 1] voor € 27.500.000 aan [persoon 1] in privé.

Op 24 december 2009 heeft de directie [persoon 1] in verband met de overname van de certificaten het volgende bericht: “Thank you for your letter dated December 23, 2009.

We have indeed had various previous discussions on your wish to purchase the depository

receipts (...) After carefull assessment of your offer and (...) / accept your offer at a

purchase price of Euro 27,500,000.”.

Met dagtekening 23 december 2009 heeft de directie een bedrag van € 850 aan eiseres gefactureerd in verband met de verkoop van de certificaten (een niet-routinematige activiteit). Op de factuur staat vermeld:

“Non-routine matter €850

Being our fees rendered in relation to the sale of shares by the company including arranging for the necessary documents to be notarized and legalized by the Singapore Academy of Law”.

Op 31 december 2009 is de akte van levering van de certificaten gepasseerd. Volgens de definitieve akte is de levering een uitvloeisel van een mondeling gesloten koopovereenkomst, zonder vermelding van een datum.

In de balans van eiseres per ultimo 2009 staat een vordering opgenomen op [persoon 1] ten bedrage van € 27.500.000 in verband met de aankoop van de certificaten.

Op 4 januari 2010 is een aandeelhoudersbesluit genomen waarin is besloten tot een dividenduitkering aan [persoon 1] ten bedrage van € 27.500.000.

12. Begin 2010 heeft de ontvanger van de Belastingdienst een verzoek om zekerheidstelling aan [persoon 1] gestuurd in verband met de conserverende aanslag. Nadat [persoon 1] en [kantoor 1] samen met de ontvanger diverse mogelijkheden voor de zekerheidstelling hebben onderzocht, is de zekerheidstelling uiteindelijk gerealiseerd door een borgstelling door eiseres na goedkeuring van de directie door middel van het in onderpand geven van de beleggingsportefeuilles van eiseres. In verband met de uitvoering hiervan heeft eiseres haar beleggingsportefeuilles laten overboeken naar Fortis Bank Nederland, een voorwaarde die de ontvanger had gesteld. Eiseres heeft voor de borgstelling een vergoeding van [persoon 1] gekregen.

Op 11 mei 2010 heeft [persoon 1] per e-mail de directie benaderd met een vraag met betrekking tot de beleggingsportfolio’s van eiseres. In deze e-mail schrijft [persoon 1] : “I also learned last week (…) that there is nobody looking to my portfolio in an active way, only in an advisory way. As nobody ever told this to me pls explain the situation.”.

Op 12 mei 2010 heeft de directie op de vraag van [persoon 1] als volgt per e-mail gereageerd: “Inderdaad is destijds door mijn voorganger het asset management mandaat aan de bank opgezegd. Daarvoor is geen nieuw contract in de plaats gesloten. Dit is bekend bij [de belastingadviseurs], en ik heb het met hen besproken op aangeven van de bank na mijn laatste bezoek aan hen (medio feb van dit jaar). Het zou met jou worden opgenomen. Het is vrij eenvoudig om een trade & execution overeenkomst met de Bank af te sluiten; echter dat zou betekenen dat de directie van de BV zich actief met het investeringsbeleid moet gaan bezig houden. Wij prefereren zoals je wellicht begrijpt een mandaat aan de bank (...).”.

14. In 2010 heeft eiseres de volgende dividenduitkeringen gedaan aan [persoon 1] :

15. Met ingang van 1 juli 2010 volgt [persoon 9] , ook namens [Ltd.] , [persoon 10] op als statutair directeur van eiseres. Laatstgenoemde wordt vervolgens met ingang van 1 augustus 2010 opgevolgd door [persoon 10] , ook namens [Ltd.] .

16. Per 1 januari 2011 is [persoon 1] zelf weer directeur van eiseres. Het vestigingsadres van eiseres is gewijzigd naar het huisadres van [persoon 1] op Sint Maarten. Eiseres heeft de managementovereenkomst met [Ltd.] per 1 januari 2011 opgezegd.

17. Door de belastingadviseurs is over de jaren 2007 tot en met 2010 als volgt aan eiseres gefactureerd:

- [kantoor 1] : in totaal € 118.525 over de jaren 2007 t/m 2010;

- [kantoor 2] : in totaal € 13.750 over de jaren 2008 t/m 2010.

18. De daadwerkelijke facturering van managementfees door [Ltd.] bedraagt (volgens de kolommenbalansen):

2006: -

2007: onbekend

2008: € 6.141 + € 570 non-routine ivm “side letter to loan agr.”

2009: € 5.885 + € 850 non routine / “sale of shares”

2010: € 5.885

2011: € 5.000 (“one off fee, covering the transfer out”+ € 371 non routine)

19. Eiseres heeft voor de in 2010 door haar aan [persoon 1] gedane dividenduitkeringen van in totaal € 34.570.000 drie aangiften dividendbelasting ingediend waarbij is aangegeven dat geen dividendbelasting verschuldigd is.

20. Op 25 oktober 2012 is bij eiseres een onderzoek aangekondigd naar de feitelijke vestigingsplaats.

21. Verweerder heeft uiteindelijk het standpunt ingenomen dat eiseres niet is gevestigd in Singapore, zodat over de drie dividenduitkeringen dividendbelasting is verschuldigd en heeft met dagtekening 30 november 2015 een drietal naheffingsaanslagen dividendbelasting 2010 aan eiseres opgelegd, welke op 27 november 2015 door de ontvanger ten kantore van de gemachtigde van eiseres zijn uitgereikt. Verweerder heeft deze naheffingsaanslagen gebruteerd.

22. Met dagtekening 21 juni 2016 is aan eiseres de kennisgeving ter zake van de uitspraak op bezwaar gestuurd. Hierbij zijn de naheffingsaanslagen verminderd voor wat betreft de brutering. De belastingrente is dienovereenkomstig verminderd. Er is bij de uitspraak op bezwaar geen (proces)kostenvergoeding toegekend. De verminderingsbeschikkingen dateren van 14 juli 2016.

Geschil

23. In geschil is of de naheffingsaanslagen dividendbelasting terecht aan eiseres zijn opgelegd. Meer specifiek is in geschil of de heffing van dividendbelasting over de dividenduitkeringen wordt beperkt door de Overeenkomst tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de regering van de Republiek Singapore tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen (het Verdrag) dan wel – subsidiair – door de Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK). Daarnaast is in geschil of eiseres recht heeft op een vergoeding van integrale kosten van de bezwaar- en beroepsprocedure.

Niet meer in geschil is dat verweerder eiseres voor de bezwaarfase ten onrechte geen (forfaitaire) proceskostenvergoeding heeft toegekend.

24. Eiseres stelt dat zij voor toepassing van het Verdrag in ieder geval inwoner is van Singapore en dat, zo zij voor toepassing van dat verdrag ook kwalificeert als inwoner van Nederland – hetgeen eiseres betwist –, zij op grond van de tie-breaker in het Verdrag als gevolg van het in Singapore uitgeoefende ‘management and control’ voor toepassing van het Verdrag inwoner is van Singapore. Alsdan is het Nederland niet toegestaan de dividenden in de heffing te betrekken als gevolg van het in het Verdrag vervatte verbod op extraterritoriale heffing en het zogenoemde Drielandenpuntarrest (28 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0296). Subsidiair stelt eiseres dat, indien zij geen inwoner is van Singapore, eiseres inwoner is van Sint Maarten. Alsdan beperkt de BRK het heffingsrecht van Nederland over de dividenduitkeringen in 2010 van eiseres. Eiseres concludeert tot vernietiging van de naheffingsaanslagen dividendbelasting en de beschikkingen belastingrente en tot toekenning van een integrale proceskostenvergoeding voor de bezwaar- en beroepsfase.

25. Verweerder heeft de standpunten van eiseres gemotiveerd weersproken en concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen voor zover deze zijn gericht tegen de naheffingsaanslagen dividendbelasting en tot gegrondverklaring van de beroepen voor zover deze zijn gericht tegen het besluit van verweerder om geen proceskostenvergoeding voor de bezwaarfase toe te kennen. Voorts concludeert verweerder tot toekenning van een forfaitaire proceskostenvergoeding voor de bezwaar- en beroepsfase. Voor afwijking van de forfaitaire vergoeding bestaat volgens verweerder geen aanleiding.

26. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

Beoordeling van het geschil

27. In de Wet Vpb is – onder meer – het volgende bepaald.

“Artikel 2

(…)

4. Heeft de oprichting van een lichaam plaatsgevonden naar Nederlands recht, dan wordt voor de toepassing van deze wet, (…) het lichaam steeds geacht in Nederland te zijn gevestigd.”

28. In de Wet op de dividendbelasting 1965 (de Wet DB) is – onder meer – het volgende bepaald.

“Artikel 1

1. Onder de naam 'dividendbelasting' wordt een directe belasting geheven van degenen, die - rechtstreeks of door middel van certificaten - gerechtigd zijn tot de opbrengst van aandelen in, en winstbewijzen van en geldleningen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aan in Nederland gevestigde naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, open commanditaire vennootschappen en andere vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld.

(…)

3. Heeft de oprichting van een in het eerste lid bedoelde vennootschap plaatsgevonden naar Nederlands recht, dan wordt die vennootschap steeds geacht in Nederland te zijn gevestigd. Een Europese naamloze vennootschap die bij haar oprichting werd beheerst door Nederlands recht, wordt voor de toepassing van de eerste volzin geacht te zijn opgericht naar Nederlands recht.”

Artikel 5

De belasting bedraagt 15% van de opbrengst.

Artikel 7

1. De belasting wordt geheven door inhouding op de opbrengst.

2. Inhoudingsplichtige is de vennootschap die de opbrengst verschuldigd is.

3. De inhoudingsplichtige is verplicht de belasting in te houden op het tijdstip waarop de opbrengst ter beschikking is gesteld.

4. De inhoudingsplichtige is verplicht de ingehouden belasting op aangifte af te dragen.

(…)”

29. Nu in het onderwerpelijke geval sprake is van een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap die in 2010 dividenden heeft uitgekeerd aan de aandeelhouder/natuurlijk persoon, te weten [persoon 1] , is eiseres op grond van de hiervoor aangehaalde wettelijke bepalingen inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting en kan bij haar ter zake van de dividenduitkeringen dividendbelasting geheven worden naar een tarief van 15%.

30. De vraag ligt voor of in het onderwerpelijke geval dit in de nationale wet voorziene heffingsrecht al dan niet wordt belemmerd door een regeling van hogere rangorde, meer specifiek het Verdrag of de BRK.

31. Vast staat dat de aandeelhouder van eiseres en aldus de ontvanger van de dividenden, [persoon 1] , op het moment dat de dividenduitkeringen zijn gedaan – ook voor fiscale doeleinden – inwoner was van Sint Maarten. Dit betekent dat op het onderhavige geval de bepalingen uit de BRK van toepassing zijn.

32. In de BRK is – onder meer – het volgende bepaald.

“Artikel 2

1. Deze Rijkswet verstaat onder:

a. landen: Nederland, Aruba, Curaçao en Sint Maarten;

b. personen: natuurlijke personen en lichamen;

c. lichamen: rechtspersonen, maat- of vennootschappen, andere verenigingen van personen, ondernemingen van publiekrechtelijke rechtspersonen en doelvermogens;

d. inwoner van een van de landen: een persoon die, ingevolge de desbetreffende belastingregelingen van een van de landen aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding, of enige andere soortgelijke omstandigheid. Deze uitdrukking omvat echter niet een persoon die in dat land slechts aan belasting is onderworpen ter zake van inkomsten uit bronnen in dat land, of van vermogen dat in dat land is gelegen.

(…)

Artikel 11

1. Dividend genoten door een inwoner van een van de landen en verschuldigd door een lichaam dat inwoner is van een van de andere landen, mag worden belast in eerstbedoeld land.

2. Indien in het land waarvan een lichaam dat dividend verschuldigd is, inwoner is, bij wege van inhouding een belasting van dividenden wordt geheven, laat het eerste lid zodanige belasting onverlet met dien verstande, dat het tarief 15 percent niet te boven gaat.

(…)

Artikel 20

Andere dan de in de voorgaande artikelen van deze afdeling bedoelde winsten en inkomsten welke worden genoten door een inwoner van een van de landen mogen worden belast in het land van inwoning, behoudens ingeval artikel 34, tweede lid, tweede zinsnede van de tweede volzin, of artikel 35b van toepassing is.

Artikel 34

1. Voor de toepassing van dit hoofdstuk:

(…)

2. Indien een andere dan een natuurlijke persoon ingevolge de bepalingen van artikel 2, eerste lid, letter d, inwoner van beide landen is, wordt hij geacht inwoner te zijn van het land waar de plaats van zijn werkelijke leiding is gevestigd. Het in de vorige zin bepaalde geldt ook voor de toepassing van de Wet op de dividendbelasting 1965, tenzij moet worden aangenomen dat de doorslaggevende reden voor het verplaatsen van de werkelijke leiding is geweest de heffing van dividendbelasting onmogelijk te maken.

(…)”

33. Eiseres stelt daarnaast dat, nu zij – naar niet in geschil is – door Singapore als inwoner van dat land in de belastingheffing wordt betrokken, ook het Verdrag op het onderhavige geval van toepassing is. In het Verdrag is – onder meer – het volgende bepaald.

“Artikel 3 Fiscale woonplaats

1. Voor de toepassing van deze Overeenkomst betekent de uitdrukking „inwoner van een van de Staten” iedere persoon die, ingevolge de wetgeving van die Staat, aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding en bestuur of enige andere soortgelijke omstandigheid.

(…)

4. Indien een andere dan een natuurlijke persoon ingevolge de bepaling van het eerste lid inwoner van beide Staten is, wordt hij geacht inwoner te zijn van de Staat waarin hij wordt geleid en bestuurd.

Artikel 10 Dividenden

(…)

7. Indien een lichaam dat inwoner is van een van de Staten, voordelen of inkomsten verkrijgt uit de andere Staat, mag die andere Staat geen belasting heffen op de dividenden betaald door het lichaam aan personen die geen inwoner zijn van die andere Staat, noch de niet-uitgedeelde winst van het lichaam onderwerpen aan een belasting op niet-uitgedeelde winst, zelfs indien de betaalde dividenden of de niet-uitgedeelde winst geheel of gedeeltelijk bestaan uit voordelen of inkomsten die uit die andere Staat afkomstig zijn.

(…)”

34. Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat het bepaalde in artikel 10, zevende lid, van het Verdrag, Nederland beperkt in zijn heffingsbevoegdheid, en wel in zoverre dat Nederland over de dividenduitkeringen geen dividendbelasting mag heffen. De rechtbank zal daarom eerst ingaan op de toepassing van het Verdrag en de gevolgen daarvan voor het onderwerpelijke geval.

35. De rechtbank stelt voorop dat naar haar oordeel, gelet op het bepaalde in artikel 3, eerste lid, van het Verdrag, eiseres inwoner is van zowel Singapore (in verband met de formele zetel van het bestuur aldaar) als Nederland. Anders dan eiseres stelt, is naar het oordeel van de rechtbank de zogenoemde oprichtingsfictie zoals neergelegd in artikel 2, vierde lid, van de Wet Vpb en artikel 1, derde van de Wet DB voldoende om eiseres (mede) te doen kwalificeren als inwoner van Nederland. Door die oprichtingsfictie is naar het oordeel van de rechtbank ten aanzien van eiseres sprake van “iedere persoon die, ingevolge de wetgeving van die Staat [Nederland], aldaar aan belasting is onderworpen op grond van (…) enige andere soortgelijke omstandigheid”, zoals bedoeld in artikel 3, eerste lid, van het Verdrag (vgl. Hof Arnhem 24 mei 2011, nr. 09/00220, ECLI:NL:GHARN:2011:BQ7758). Het andersluidende standpunt van eiseres berust naar het oordeel van de rechtbank op een onjuiste uitleg van deze verdragsbepaling en wordt daarom door de rechtbank verworpen.

36. Nu voor de rechtbank vaststaat dat eiseres voor toepassing van het Verdrag zowel inwoner is van Singapore als van Nederland, kan het verdrag – naar alsdan ook niet in geschil is – alleen dan aan de Nederlandse heffing van dividendbelasting in de weg staan indien eiseres op grond van de in artikel 3, vierde lid van het Verdrag neergelegde zogenoemde ‘corporate tie-breaker’ wordt geacht inwoner van Singapore te zijn. Hieromtrent overweegt de rechtbank het volgende.

37. In artikel 3, vierde lid, van het Verdrag is bepaald dat indien een andere dan een natuurlijke persoon ingevolge de bepaling van het eerste lid inwoner van beide Staten is, hij wordt geacht inwoner te zijn van de Staat waarin hij wordt geleid en bestuurd. Met betrekking tot de vraag hoe voor het Verdrag het begrip ‘geleid en bestuurd’ moet worden uitgelegd, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 19 januari 2018, nr. 16/03321, ECLI:NL:HR:2018:47, onder overweging 2.3.4. het volgende overwogen:

“Artikel 3, lid 4, van het Verdrag strekt ertoe vast te stellen wat voor de toepassing van het Verdrag de woonplaats is van een andere dan een natuurlijke persoon indien deze ingevolge de bepalingen van het eerste lid van dat artikel inwoner is van beide Staten. Met deze strekking is slechts verenigbaar een uitlegging van de uitdrukking “geleid en bestuurd” die voor de toepassing van het Verdrag leidt tot inwonerschap van hetzij Nederland, hetzij Singapore.

Gelet hierop en op hetgeen in 2.3.3 is overwogen, moet onder de plaats waar een lichaam wordt “geleid en bestuurd”, laatstbedoelde uitdrukking uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis ervan, worden verstaan de plaats waar de kernbeslissingen met betrekking tot de activiteiten van het lichaam worden genomen, waar de eindverantwoordelijkheid voor deze beslissingen wordt gedragen en van waaruit in voorkomende gevallen instructie wordt gegeven aan de binnen het lichaam werkzame personen. Wie de dagelijkse leiding heeft bij de uitvoering van een en ander is voor de bepaling van de plaats van leiding en bestuur van een lichaam niet van betekenis.”

Naar het oordeel van de rechtbank dient het hier door de Hoge Raad gegeven toetsingskader ook in het onderwerpelijke geval als uitgangspunt te worden genomen.

38. Het vorenstaande betekent – kort gezegd – dat voor de beantwoording van de vraag of eiseres wordt ‘geleid en bestuurd’ vanuit Singapore beslissend is of aannemelijk is dat aldaar de kernbeslissingen met betrekking tot de activiteiten van het lichaam worden genomen, dat daar de eindverantwoordelijkheid voor deze beslissingen wordt gedragen, dat van daaruit in voorkomende gevallen instructie wordt gegeven aan de binnen het lichaam werkzame personen en dat daarbij niet van betekenis is wie de dagelijkse leiding heeft bij de uitvoering van een en ander.

39. De rechtbank stelt voorop dat, nu het formele bestuur van eiseres is gevestigd in Singapore op verweerder de bewijslast rust aannemelijk te maken dat eiseres niet vanuit Singapore wordt ‘geleid en bestuurd’ (vgl. HR 23 september 1992, nr. 27 293, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105). De rechtbank verwerpt het andersluidende standpunt van verweerder dat de bewijslast in zoverre op eiseres rust.

40. Daarnaast geldt dat in verband met de beperkte activiteiten van eiseres, bestaande uit met name houdsteractiviteiten, vermogensbeheer, financieringsactiviteiten – daaronder begrepen het houden van vorderingen op haar aandeelhouder – en het beheer van liquiditeiten, de vraag of eiseres wordt ‘geleid en bestuurd’ vanuit Singapore dient te worden beantwoord in het licht van die (beperkte) activiteiten.

41. Verweerder heeft in de van hem afkomstige gedingstukken tal van feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan volgens hem kan worden geconcludeerd dat de kernbeslissingen niet in of vanuit Singapore worden genomen door de directie, maar veeleer buiten Singapore in nauwe samenwerking door [persoon 1] , [kantoor 1] en [kantoor 2] . In het navolgende zal de rechtbank nader ingaan op een aantal concrete rechtshandelingen en de daarmee samenhangende feiten en omstandigheden, waaruit de al dan niet betrokkenheid van de directie bij de kernbeslissingen kan worden afgeleid.

Houdsteractiviteit: het aanbod ter overname van certificaten van aandelen in [B.V. 1] door een mede certificaathouder

42. Eiseres had als houder van certificaten van de aandelen in [B.V. 1] een voorkeursrecht bij gelegenheid van een voorgenomen vervreemding van de certificaten door een mede-certificaathouder. Eiseres is van die voorgenomen vervreemding ook op de hoogte gesteld. In zo’n geval zal, naar verweerder terecht aanvoert, de certificaathouder (eiseres) zich onder meer moeten beraden of zij wil overgaan tot aankoop en zo ja, tegen welke prijs.

43. Onder de feiten is onder 8.1 tot en met 8.6 weergegeven hoe de besluitvorming ter zake is totstandgekomen. Uit die feiten kan naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid dat de directie zich niet, althans zeker niet meer dan in zeer beperkte mate, inhoudelijk heeft bemoeid met deze aangelegenheid. Dat geldt zowel voor de totstandkoming van het besluit om aan de [B.V. 1] mee te delen dat eiseres gebruik wenst te maken van het haar toekomende voorkeursrecht (zie onder 8.1 tot en met 8.3) als voor de aanstelling van [accountants- en belastingadviseurbedrijf] in verband met de waardering van de certificaten van aandelen (zie onder 8.4 en 8.5). Uit de bewuste feiten leidt de rechtbank af dat eiseres dit alles in grote mate heeft overgelaten aan [persoon 6] (zie met name onder 8.1 en 8.3), al dan niet in samenwerking met [kantoor 1] .

Houdsteractiviteit: de overname van de certificaten van aandelen in [B.V. 1] van eiseres door [persoon 1]

44. Onder de feiten is onder 11.1 tot en met 11.12 weergegeven hoe de verkoop van de certificaten van aandelen in [B.V. 1] door eiseres aan [persoon 1] is verlopen. Ook hier geldt dat naar het oordeel van de rechtbank uit die feiten kan worden afgeleid dat de directie zich niet, althans zeker niet meer dan in zeer beperkte mate, inhoudelijk heeft bemoeid met deze aangelegenheid dan wel anderszins daarbij een rol van betekenis heeft gespeeld. In het bijzonder neemt de rechtbank in ogenschouw dat de transactie in zeer korte tijd tot stand is gekomen en nergens uit blijkt dat de directie enige bemoeienis heeft gehad met betrekking tot de overnameprijs van de certificaten van aandelen (een overnameprijs van € 27.500.000 bij een waardering door [accountants- en belastingadviseurbedrijf] in 2008 van € 15.000.000). Daar komt nog bij dat door de directie in verband met de verkoop van de certificaten (zijnde een niet-routinematige activiteit) een bedrag van slechts € 850 (“including arranging for the necessary documents”) aan eiseres is gefactureerd. Dat impliceert naar het oordeel van de rechtbank reeds dat de directie bij dit proces niet meer dan in zeer beperkte mate betrokken is geweest. Ook hier acht de rechtbank aannemelijk dat de kernbeslissingen al dan niet in nauwe samenwerking door [persoon 1] , de Antilliaanse belastingadviseur en [kantoor 1] zijn genomen.

Financieringsactiviteiten: de in 2009 door eiseres aan [persoon 1] verstrekte leningen

45. In 2009 heeft eiseres binnen een kort tijdsbestek, naast enkele al eerder aan [persoon 1] verstrekte leningen, een drietal additionele geldleningen verstrekt aan [persoon 1] , te weten op 29 oktober 2009 middels een kredietfaciliteit een lening van € 840.000 (tegen 4% rente), op 25 november 2009 middels een kredietfaciliteit een lening van € 2.000.000 (tegen 4% rente) en eind december 2009 een lening van € 800.000 (tegen 4% rente). Onder de feiten is onder 10.1 tot en met 10.4.6 weergegeven hoe de besluitvorming ter zake heeft plaatsgevonden.

46. Verweerder heeft in voornoemd verband terecht er op gewezen dat de overeenkomsten doorgaans één dag dan wel enkele dagen na de aanvraagdatum door eiseres zijn ingewilligd, waarbij geldt dat de eerste twee leningen (de kredietfaciliteiten) door eiseres zijn aangegaan zonder zekerheidstelling door [persoon 1] (de geldlener). Bij de derde leningsovereenkomst is, naar volgt uit de feiten overeenkomstig het verzoek van [kantoor 1] , als zekerheidstelling een eerste recht op vestiging van een hypotheek opgenomen. Gelet op het dusdanig korte tijdsbestek tussen het aanvragen van de geldleningen door [persoon 1] dan wel [kantoor 1] en de inwilliging van die verzoeken door de directie zonder enig verzoek om zekerheidsstelling met betrekking tot twee van de drie leningen, acht de rechtbank aannemelijk dat de directie een louter formaliserende rol bij de verstrekking van de geldleningen heeft gespeeld. Ook hier acht de rechtbank aannemelijk dat de kernbeslissingen al dan niet in nauwe samenwerking door [persoon 1] en [kantoor 1] zijn genomen.

Vermogensbeheer: beheren Portfolio effecten

47. Eiseres heeft kort voor de verplaatsing van de vennootschap naar Singapore het

vermogensbeheer in 2006 uitbesteed aan Fortis Bank Curaçao en – voor een beperkt deel – aan Fortis Bank Singapore. Het actieve vermogensbeheer werd vervolgens niet gedaan door de directie maar was uitbesteed aan die banken. Onder die omstandigheden ligt het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van de directie om het uitbestede vermogensbeheer toch op zijn minst te monitoren of te laten monitoren en om in te grijpen indien daarvoor aanleiding bestaat.

48. De rechtbank stelt vast dat uit de gedingstukken blijkt dat de directie geen enkele bemoeienis met het vermogensbeheer heeft gehad, dat ook niet wenselijk achtte en daarvoor aan eiseres dan ook niets in rekening heeft gebracht. Het enige noemenswaardige besluit van de zijde van de directie, is het formele besluit van [persoon 7] eind 2008 om het discretionaire beheer door Fortis Bank Curaçao te beëindigen en te wijzigen naar een ‘custody account’ (‘Trade & Execution only’). Gevolg daarvan was dat over het grootste deel van het beleggingsvermogen van eiseres in feite in het geheel geen actief management meer werd gevoerd. Naar het oordeel van de rechtbank lag het juist dan op de weg van de directie om daarop actie te ondernemen. Dat heeft de directie, naar ook blijkt uit de onder 13.1 en 13.2 weergegeven feiten, nagelaten en zij moest daarop gewezen worden door [persoon 1] .

49. Al met al acht de rechtbank aannemelijk dat de kernbeslissingen ter zake niet door de directie zijn genomen.

Conclusie m.b.t. de vraag of eiseres wordt ‘geleid en bestuurd’ vanuit Singapore

50. De rechtbank acht, alles wat partijen over en weer hebben aangevoerd en overgelegd overziende en meer specifiek in aanmerking nemend de hiervoor onder 42 tot en met 49 weergegeven en besproken feiten en omstandigheden, aannemelijk dat eiseres niet wordt ‘geleid en bestuurd’ vanuit Singapore in de zin van het Verdrag. De rechtbank acht niet aannemelijk dat vanuit Singapore de kernbeslissingen met betrekking tot de activiteiten van het lichaam zijn genomen, dat daar de eindverantwoordelijkheid voor deze beslissingen werd gedragen en dat van daaruit in voorkomende gevallen instructie werd gegeven aan de binnen het lichaam werkzame personen. De rechtbank is van oordeel dat de activiteiten van de directie zich voor het overgrote deel hebben beperkt tot een uitvoerende rol en dat is blijkens het door de Hoge Raad hierboven geschetste toetsingskader voor de bepaling van de feitelijke leiding niet van betekenis.

51. De rechtbank vindt voor de conclusie dat de rol van de directie beperkt is gebleven tot een uitvoerende rol ook steun in het feit dat de jaarlijkse vergoeding voor de door de directie te verrichten routine activiteiten in de managementovereenkomsten is vastgesteld op het bescheiden bedrag van € 5.000 (2007 en 2008) respectievelijk € 5.500 (begin 2009 en verder), terwijl over de jaren 2007 tot en met 2010 voor de niet-routinematige werkzaamheden van de directie ook zeer bescheiden bedragen zijn gefactureerd (€ 570 -€ 850, zie onder 18). Dit terwijl door [kantoor 1] en [kantoor 2] over de jaren 2007 tot en met 2010 voor meer dan € 130.000 aan eiseres is gefactureerd (zie onder 17).

52. Ook neemt de rechtbank bij het vorenstaande in aanmerking dat veel van de kernbeslissingen die eiseres in de jaren 2006 tot en met 2010 heeft genomen waren gericht op het verwezenlijken van (een) dividenduitkering(en) aan [persoon 1] zonder Nederlandse belastingheffing, al dan niet in combinatie met de overdracht van een belang in [B.V. 1] aan de kinderen van [persoon 1] (zie pagina 53 en verder in het nadere stuk van eiseres van 5 april 2018). Die opzet is in jarenlange nauwe samenwerking tussen [persoon 1] , [kantoor 1] en [kantoor 2] uitgevoerd. Ook hierom is aannemelijk dat de directie louter een uitvoerende rol heeft gehad.

53. Het voorstaande betekent dat verweerder naar het oordeel van de rechtbank is geslaagd in de op hem rustende bewijslast aannemelijk te maken dat eiseres niet vanuit Singapore is ‘geleid en bestuurd’. Dit betekent dat het Verdrag als zodanig niet in de weg staat aan de Nederlandse heffing van dividendbelasting. De op verweerder rustende bewijslast strekt daarbij naar het oordeel van de rechtbank niet zo ver dat hij ook nog aannemelijk moet maken dat eiseres wordt ‘geleid en bestuurd’ vanuit Nederland. Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat zulks niet voortvloeit uit het reeds genoemde arrest van de Hoge Raad van 19 januari 2018 aangezien het daar een twee landenprobleem betrof.

M.b.t. de vraag of eiseres wordt geleid en bestuurd vanuit Sint Maarten

54. Voor het geval het er voor wordt gehouden dat eiseres niet wordt ‘geleid en bestuurd’ vanuit Singapore, heeft eiseres subsidiair het standpunt ingenomen dat dan er van uit moet worden gegaan dat de feitelijke leiding van eiseres in de periode van 18 december 2006 tot heden is gelegen op Sint Maarten, het land waar in die periode de aandeelhouder ( [persoon 1] ) woont, en dat alsdan het heffingsrecht van Nederland wordt beperkt door artikel 20 van de BRK. Dienaangaande overweegt de rechtbank dat eiseres, op wie in dit verband dan de bewijslast rust, naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk heeft gemaakt dat de feitelijke leiding van eiseres op Sint Maarten ligt dan wel heeft gelegen. Eiseres heeft die stelling onvoldoende onderbouwd, juist ook bezien in het licht van alles wat zij overigens ter ondersteuning van haar primaire standpunt heeft aangevoerd. Daarbij klemt ook dat deze stelling niet verenigbaar is met de concrete door eiseres ter ondersteuning van haar primaire standpunt ingenomen stelling dat de feitelijke leiding tot 2011 niet bij de aandeelhouder heeft gelegen. Verder neemt de rechtbank hierbij in aanmerking dat ook onvoldoende duidelijk is geworden waar precies de aandeelhouder de diverse kernbeslissingen heeft genomen. Immers, [persoon 1] was weliswaar woonachtig op Sint Maarten maar had ook nog persoonlijke en bedrijfsmatige banden met Nederland – zoals bijvoorbeeld zijn betrokkenheid bij de [B.V. 1] – en met Singapore. Deze onduidelijkheid is een bewijsmanco dat naar het oordeel van de rechtbank voor rekening van eiseres komt. Dit alles betekent dat ook het subsidiaire standpunt van eiseres dat het heffingsrecht van Nederland wordt beperkt door artikel 20 van de BRK moet worden verworpen.

55. Alles wat eiseres overigens heeft aangevoerd, onder meer het zogenoemde drielandenpuntarrest (HR 2 september 1992, nr. 26 059, ECLI:NL:HR:1992:ZC5045, BNB 1992/379), alsook al de overige door eiseres aangehaalde jurisprudentie, doet aan het vorenstaande niet af.

56. De rechtbank constateert tot slot dat Nederland ook overigens door de bepalingen in de BRK niet wordt beperkt in zijn heffingsbevoegdheid van dividendbelasting over de dividenduitkeringen van eiseres aan [persoon 1] . Immers, onder de hiervoor gegeven oordelen mag Nederland alsdan ingevolge artikel 11, tweede lid, van de BRK, dividendbelasting heffen voor zover deze het tarief van 15% niet te boven gaat.

57. Al het vorenstaande betekent dat de onderwerpelijke naheffingsaanslagen dividendbelasting terecht en, na de vermindering in de bezwaarfase, tot de juiste bedragen aan eiseres zijn opgelegd. Dit betekent ook dat de bij de aanslagen in rekening gebrachte belastingrente, waartegen geen afzonderlijke gronden zijn aangevoerd en waarvan niet is gebleken dat deze niet volgens de wettelijke bepalingen is berekend, terecht aan eiseres in rekening is gebracht.

58. Eiseres heeft tot slot nog aangevoerd dat het verdedigingsbeginsel is geschonden, omdat verweerder voorafgaand aan het horen in de bezwaarfase niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Dit betreft meer specifiek het niet ter inzage verstrekken van een ordner met de interne e‑mails, interne verslagen van externe besprekingen, interne besprekingsverslagen en aantekeningen van alle betrokken medewerkers van de Belastingdienst. Eiseres stelt dat zij door het niet overleggen van deze stukken in de bezwaarfase, niet volledig gebruik heeft kunnen maken van haar recht op hoor en wederhoor en haar bezwaren niet volledig en nauwgezet heeft kunnen onderbouwen en dat reeds op grond hiervan de naheffingsaanslagen dividendbelasting moeten worden vernietigd. De rechtbank volgt eiseres niet in dit standpunt, reeds omdat voor de rechtbank niet is gebleken of aannemelijk is geworden of en in welke mate eiseres door het niet ter inzage krijgen van de bewuste stukken in de bezwaarfase in haar verdediging is geschaad. Eiseres heeft een en ander verder ook niet geconcretiseerd en/of onderbouwd. De rechtbank vindt hierin dan ook geen aanleiding om de naheffingsaanslagen dividendbelasting te vernietigen en ziet daarom ook geen reden de zaak aan te houden om verweerder te gelasten nadere stukken in te brengen.

59. Gelet op wat hiervoor is overwogen, zijn de beroepen van eiseres voor zover deze zijn gericht tegen de naheffingsaanslagen dividendbelasting en de beschikkingen belastingrente ongegrond.

60. Wel heeft eiseres terecht aangevoerd, hetgeen verweerder ter zitting ook heeft erkend, dat verweerder eiseres voor de bezwaarfase ten onrechte geen proceskostenvergoeding heeft toegekend. Om die reden dienen de beroepen gegrond te worden verklaard en dient eiseres (alsnog) een proceskostenvergoeding te worden toegekend.

Proceskosten

61. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.500 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 249, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501, een wegingsfactor 1 en een factor 1 wegens samenhang bij minder dan vier zaken).

62. De rechtbank vindt geen aanleiding om vergoeding van werkelijke proceskosten toe te kennen. Daarvoor zou grond zijn indien verweerder het verwijt treft dat hij een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in de daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (‘tegen beter weten in procederen’) of hij in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld. Anders dan eiseres stelt, kan verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet een dergelijk verwijt worden gemaakt, noch voor de bezwaarfase, noch voor de beroepsfase. Dat verweerder voorafgaand aan het horen in de bezwaarfase niet alle gedingstukken ter inzage heeft verstrekt, omdat hij – naar achteraf is gebleken deels ten onrechte – meende dat deze stukken voor eiseres geheim mochten worden gehouden, acht de rechtbank daartoe onvoldoende. Verder is de juistheid van de overige door eiseres in dit verband aangevoerde stellingen, te weten dat verweerder niet heeft gedaan aan waarheidsvinding, duidelijke en consistente jurisprudentie over de bewijslastverdeling naast zich neer heeft gelegd en nog voor het opleggen van de naheffingsaanslagen dividendbelasting met de ontvanger heeft besproken dat er geen uitstel van betaling zou worden verleend, mede gelet op wat verweerder daartegenover heeft aangevoerd, voor de rechtbank onvoldoende vast komen te staan.

63. Ook volgt de rechtbank eiseres niet in haar stelling dat voor de bezwaarfase recht bestaat op een integrale kostenvergoeding, omdat de onderwerpelijke aanslagen in eerste instantie gebruteerd zijn opgelegd terwijl brutering in het onderwerpelijke geval in strijd was met jurisprudentie van de Hoge Raad. Verweerder heeft in dit verband ter zitting toegelicht dat de brutering van de aanslagen was gebaseerd op een verkeerd(e uitleg van een) arrest en dat de brutering ongedaan is gemaakt toen in de bezwaarfase op aangeven van eiseres duidelijk werd dat deze niet geoorloofd was. De rechtbank heeft geen redenen te twijfelen aan deze – door eiseres overigens ook niet betwiste – stelling van verweerder. Onder die omstandigheden, maakt het feit dat verweerder de onderwerpelijke aanslagen in eerste instantie gebruteerd heeft opgelegd naar het oordeel van de rechtbank niet dat in zoverre sprake is van tegen beter weten in procederen door verweerder of vergaande onzorgvuldigheid. Daarbij neemt de rechtbank tevens in aanmerking dat de brutering slechts een gering onderdeel van het geschil vormde. De rechtbank verwerpt dan ook de stelling van eiseres dat om deze reden recht bestaat op een vergoeding van de integrale proceskosten voor in ieder geval de bezwaarfase.

64. Verder volgt de rechtbank eiseres ook niet in haar stelling dat voor de beroepsfase recht bestaat op een integrale proceskostenvergoeding vanwege het feit dat verweerder bij zijn uitspraken op bezwaar voor de bezwaarfase ten onrechte geen kostenvergoeding aan eiseres heeft toegekend. Dit enkele feit acht de rechtbank onvoldoende om daarin aanleiding te vinden voor de beroepsfase af te wijken van de forfaitaire kostenvergoeding.

65. Gelet op wat hiervoor is overwogen, in samenhang bezien met het feit dat de rechtbank ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn gebleken die een afwijking van het forfait rechtvaardigen, wijst de rechtbank het verzoek om een integrale kostenvergoeding af.

Beslissing

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. S.E. Postema, voorzitter, en mr. M.A. Dirks en

mr. T.A. de Hek, leden, in aanwezigheid van mr. A.J. Kwestro, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2018.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (team belastingrecht), Postbus 20302,

2500 EH Den Haag.