Einde inhoudsopgave
Artikel 6 EVRM en de civiele procedure (BPP nr. 10) 2008/3.4.3.1.b
3.4.3.1.b De bewijsmiddelen
Mr. P. Smits, datum 06-03-2008
- Datum
06-03-2008
- Auteur
Mr. P. Smits
- JCDI
JCDI:ADS302519:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Zie ECRM 16 oktober 1980, 8876180, DR 23, p. 233. In navolging van de Europese Commissie oordeelt het EHRM 12 juli 1988, Schenk, serie A, vol. 140, § 46, in nagenoeg gelijke zin.
De equality of arms ten aanzien van bewijs door getuigen uit zich onder meer in art. 200 lid 2 Rv: indien de rechter de ene partij toestaat een 'eigen' deskundige te doen horen, dan is ook de wederpartij bevoegd op dezelfde voet een zodanige deskundige te doen horen. Het beginsel van hoor en wederhoor moet daarbij in acht genomen worden; vgl. HR 5 januari 2001, NJ 2001, 77.
Zie HR 11 november 1994, NJ 1995, 400. In dit arrest oordeelt de Hoge Raad dat in het geding gebracht beeldmateriaal als bewijsmiddel toelaatbaar is, ook al bevat dat materiaal niet alle gegevens die zijn waargenomen, maar is het een selectie daarvan. Waar het voor de toelaatbaarheid volgens de Hoge Raad op neerkomt is of de rechter het aangedragen materiaal voldoende betrouwbaar oordeelt. Naast beeldmateriaal (foto's, films en dergelijke) kan men denken aan geluidsmateriaal (floppy- en compactdiscs), bloedproeven en dergelijke. De rechter moet er bij dit soort bewijsmiddelen wel voor hoeden dat een wederpartij hiermee in de procedure niet overvallen wordt (dat wil zeggen waken voor een adequate kennisneming daarvan; zie HR 31 januari 2003, NJ 2004, 48 (DA)), en bijvoorbeeld niet - zoals de Geschillencommissie Bankzaken mij eens wilde laten overkomen - onvoorbereid een videoband van een buitenlandse (i.c. Duitse) televisiezender voorschotelen over een technisch onderwerp als de vermeende fraudeerbaarheid van bankpassen. De ene partij staat dan ten onrechte op voorsprong ten opzichte van de andere, hetgeen strijd oplevert met de equality of arms. Van een dergelijke voorsprong was geen sprake in HR 6 februari 1998, NJ 1999, 479 (HJS).
EHRM 27 oktober 1993, Dombo, serie A, vol 274, NJ 1994, 534, § 33-35.
Zie het arrest § 33 één na laatste alinea respectievelijk § 35.
MvA, Kamerstukken II 1982,10 377, nr. 7, p. 21. Desondanks is de uitspraak in de literatuur uitgebreid becommentarieerd, niet zo zeer om stelling te nemen tegen de uitkomst van de procedure bij het Hof (die heeft navolging gevonden bij de Hoge Raad; zie HR 11 februari 2000, NJ 2001, 31 (DA)), als wel vanwege de (overige) implicaties van het arrest voor het huidige Nederlandse recht. Bij de bespreking van de bewijswaardering kom ik daarop hieronder (par. 3.43.4) nog terug.
EHRM 20 november 1989, Kostovski, serie A, vol 166, § 41. Men kan thans spreken van vaste rechtspraak: de aangehaalde bewoordingen zijn herhaald in o.a. de strafzaken Windisch, EHRM 27 september 1990, serie A, vol 186, § 26; Delta, EHRM 19 december 1990, serie A, vol 191, § 36; Isgró, EHRM 19 februari 1991, serie A, vol 194-a, § 34 en Asch, EHRM 26 april 1991, serie A, vol 203, § 27. In EHRM 24 november 1986, Unterpertinger, serie A, vol 110 (waar het ging om twee getuigen die in het strafrechtelijk vooronderzoek voor de verdachte belastende verklaringen hadden afgelegd, maar zich ter terechtzitting op hun verschoningsrecht hadden beroepen en daarmee de verdachte de mogelijkheid onthielden om door ondervraging hun verklaringen te toetsen) werd in § 31 reeds gepreludeerd op deze uitspraken.
EVRM R&CO. van der Velde), aant. 3.6.123 op art. 6 EVRM.
Zie voor een opsomming daarvan HidmafRutgers (2004), nr. 93.
Asser (1991), p. 19. In zijn conclusie vóór HR 29 oktober 1989, NJ 1990, 109, preciseert de (toenmalig) advocaat-generaal dat een partij die in een geding met geanonimiseerde schriftelijke verklaringen van derden door haar wederpartij geconfronteerd wordt, de gelegenheid moet hebben zich daarover uit te laten en eventueel desgewenst daartegen bewijs, in het bijzonder door middel van getuigen, te leveren en voorts dat op de rechter - mocht die partij bezwaren hebben tegen deze verklaringen - een verhoogde motiveringsplicht rust waarom hij desondanks deze verklaringen als bewijs aan zijn beslissing ten grondslag legt (zie zijn conclusie onder 2.12 en 2.14).
Asser (1991), t.a.p. Ik voeg daar aan toe dat het dan wel om een reëel vragenrecht moet gaan. Het gaat niet aan dat een getuige zich daaraan kan onttrekken door eenvoudigweg op van gene zijde gestelde vragen niet te antwoorden (zoals bijvoorbeeld geschiedde in de strafzaak HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427). De door Asser gegeven regels komen naar de kern overeen met de door thoe Schwartzenberg (1992), p. 404-407, geformuleerde criteria voor toepassing van anonieme getuigenverklaringen in de civiele procedure. Zie voorts over anonieme getuigen in het civiele geding A.G.M. Hanssen, TO? 1996, p. 24-28.
HidmafRutgers (2004), nr. 93.
Wélke middelen tot bewijs zijn toegelaten is volgens de Europese instanties aan elke EVRM-lidstaat zelf overgelaten:
'While that provision (art. 6 EVRM, P.S.) does guarantee everyone's right to a fair trial, it does not as such prescribe rules of evidence and in particular rules on the admissibility and probative value of evidence, which are essentially matters for the national law Moreover, it is not for the Commission to decide whether or not domestic courts have correctly assessed evidence but only "whether evidence for and against the accused has been presented in such a manner and the proceedings in general have been conducted in such a way that he has had a fair trial ..f.'1
Naar Nederlands recht kan door partijen in beginsel door alle middelen - en in gelijke mate2 - bewijs worden geleverd (art. 152 Rv). De zinsnede 'tenzij de wet anders bepaalt' in art. 152 Rv duidt er (slechts) op dat de wet in enkele gevallen een geschrift als enig bewijsmiddel voorschrijft,3 maar behelst voor het overige geen beperkingen. Ook de Hoge Raad geeft zo veel mogelijk bewijsmiddelen een kans, in het bijzonder ook uit de ontwikkeling der techniek voortgekomen bewijsmiddelen als beeldmateriaa1.4 Bij dit open systeem van bewijsmiddelen passen enkele kanttekeningen welke ik toespits op het bewijs door middel van getuigen.
De partijgetuige
Tot 1 april 1988 heeft in het Nederlandse civiele bewijsrecht gegolden dat een partij niet als getuige kon optreden. Met de invoering van het nieuwe bewijsrecht per genoemde datum is daarin verandering gekomen. Uitdrukkelijk is toen in art. 190 (oud) Rv (thans art. 164 Rv) opgenomen dat ook partijen als getuige kunnen optreden. Enigszins als mosterd na de maaltijd (doch niet geheel, want de uitspraak had betekenis voor overgangsrechtelijke gevallen) is impliciet door het Europees Hof in de zaak Dombo het tot 1 april 1988 nog bestaande verbod om partijen als getuigen te horen in strijd geacht met het equality of arms-beginsel uit art. 6 EVRM.5 In deze zaak was het de (voormalig) directeur van Dombo Beheer BV geweigerd om als getuige te worden gehoord, omdat deze als partij werd aangemerkt, maar was het de filiaaldirecteur van het bijkantoor Nijmegen van de NMB wél toegestaan om als getuige een verklaring af te leggen, zulks terwijl beide personen als enige gemachtigden namens hun bedrijf c.q. bank aanwezig waren geweest bij een bespreking waarbij volgens Dombo een overeenkomst met betrekking tot meer kredietfaciliteiten met de NMB zou zijn gesloten. De belangrijkste overwegingen van het Hof luidden als volgt:
'The Court agrees with the Commission that as regards litigation involving opposing private interests, 'equality of arms' implies that each party must be afforded a reasonable opportunity to present his case - including his evidence - under conditions that do not place him at a substantial disadvantage vis-à-vis his opponent.'
'During the relevant negotiations Mr van Reijendam (de voormalig directeur van Dombo, P.S.) and Mr van W. (de adjunct-directeur van de NMB Nijmegen, P.S.) acted on an equal footing, both being empowered te negotiate on behalf of their respective parties. It is therefore difficult to see why they should not both have been allowed to give evidence. The applicant company was thus placed at a substantial disadvantage vis-à-vis the Bank and there has accordingly been a violation of Article 6 § 1.'6
Ten aanzien van de toelating van de partij-getuige als bewijsmiddel in de civiele procedure kan de uitspraak van het Hof alleen maar toegejuicht zijn geweest. Immers ook bij de invoering van de partij-getuige in het Nederlandse civiele recht is één van de overwegingen geweest om de processuele ongelijkheid in procedures tussen natuurlijke en niet-natuurlijke procespartijen op te heffen.7
Anonieme getuigenverklaringen
Een heikeler punt dan de partijgetuige-verklaring is de toelating van anonieme getuigenverklaringen als bewijsmiddel in de civiele procedure. Het Europees Hof heeft over de al dan niet toelaatbaarheid van anonieme getuigenverklaringen (slechts) in strafzaken enkele uitspraken gedaan. Het uitgangspunt te dien aanzien formuleert het Hof in de zaak Kostovski als volgt:
'In principle, all the evidence must be produced in the presence of the accused at a public hearing with a view to adversial argument ... This does not mean, however: that in order to be used as evidence statements of witnesses should always be made at a public hearing in court: to use as evidence such statements obtained at the pre-trial stage is not in itself inconsistent with paragraphs 3 (d) and 1 of Article 6, provided the rights of the defence have been respected.
As a rule, these rights require that an accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either at the time the witness was making his statement or at some later stage of the proceedings'.8
De Straatsburgse criteria voor de toelaatbaarheid van verklaringen van anonieme getuigen in strafzaken zijn volgens Van der Velde - onder analyse van de hierboven genoemde en latere Straatsburgse rechtspraak.'9 - de volgende (vrij vertaald): (i) is de reden van de rechter voor het behoud van de anonimiteit van de getuige wel relevant en voldoende ('sufficient'), (ii) is de rechterlijke maatregel van anonimiteit van de getuige voorts wel proportioneel ten opzichte van de rechten van de verdediging en (iii) wordt ten slotte met de beperking van die rechten in de door de justitiële autoriteiten gevolgde procedures wel voldoende rekening gehouden?
De Straatsburgse rechtspraak in strafzaken is voor de Nederlandse wetgever reden geweest om het horen van anonieme getuigen bij wet te regelen (in art. 226a-f Sv). Voor het Nederlands burgerlijk procesrecht is dat niet gebeurd. Daar moeten we het doen met datgene wat in spaarzame uitspraken en enkele juridische opstellen naar voren is gebracht.10
Asser meent dat anonieme schriftelijke verklaringen in het civiele proces niet zijn uitgesloten als bewijsmiddel, maar dat de rechter wel moet ingaan op het verweer dat men onredelijk wordt bemoeilijkt in zijn verdediging.11 Voorts meent hij dat een anoniem voor de rechter afgelegde (dus mondelinge) getuigenverklaring in geval van gewichtige redenen wel door de beugel kan, mits het horen van de getuigen noodzakelijk is voor de beslissing, de veiligheid van de betrokken getuige of zijn naaste verwanten slechts gewaarborgd kan worden doordat zijn identiteit niet aan de wederpartij van haar die de getuige laat horen, wordt geopenbaard en mits namens die wederpartij iemand daarbij aanwezig is geweest met vragenrecht.12
Rutgers13 tekent in aanvulling daarop terecht aan dat de - door de rechter gegrond bevonden - reden voor het anoniem blijven van de getuige (doorgaans de angst voor represailles van een der partijen) in het proces-verbaal van getuigenverhoor opgenomen moet worden en dat daarin door de rechter tevens rekenschap afgelegd zal moeten worden omtrent de betrouwbaarheid van de betreffende getuige (nu de wederpartij verstoken blijft van de mogelijkheid die betrouwbaarheid zelf te onderzoeken). Het rechtstreekse ondervragingsrecht moet voorts zo min mogelijk worden aangetast, hetgeen volgens Rutgers te verwezenlijken zou zijn via een eenvoudig monitorensysteem, eventueel met stemvervorming, waarbij alleen de rechter de anonieme getuige die zich elders bevindt, kan zien, terwijl partijen en hun raadslieden de getuige alleen kunnen horen.
Indien aldus het recht van hoor en wederhoor gerespecteerd blijft, zeg ik genoemde schrijver na dat de anonieme getuigenverklaring als bewijsmiddel acceptabel is; de 'equality of arms' blijft onder die omstandigheden behouden.