Hof Arnhem, 19-08-2008, nr. 107.002.190/01, nr. 0700709

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 3 (3.1. tot en met 3.12.) van genoemd vonnis van 17 oktober 2007 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

[de erven] vorderen in de onderhavige procedure — kort samengevat — levering door [appellante] aan hen van het horecacomplex ‘De Vrolijkheid’ te Zwolle. [de erven] voeren daartoe aan, dat zij het bij akte van 7 oktober 2002 verleende recht van koop aangaande het horecacomplex bij brief van 28 december 2006 hebben ingeroepen.

[appellante] stelt zich op het standpunt dat zij niet gehouden is om uitvoering te geven aan het door [de erven] ingeroepen recht van koop. [appellante] heeft hiertoe in eerste aanleg aangevoerd, dat [de erven] in november 2006 afstand hebben gedaan van hun recht van koop, dat het recht van koop niet tijdig is ingeroepen door [de erven] en dat het recht niet onvoorwaardelijk is ingeroepen.

De rechtbank heeft de vordering van [de erven], onder verwerping van de verweren van [appellante], toegewezen.

Het hof constateert dat de grieven geen betrekking hebben op het door [appellante] in eerste aanleg gevoerde — en door de rechtbank verworpen — verweer dat [de erven] in november 2006 afstand hebben gedaan van hun recht van koop en evenmin op het door [appellante] in eerste aanleg gevoerde — en eveneens door de rechtbank verworpen — verweer dat het recht van koop niet tijdig is ingeroepen. Deze verweren zijn in hoger beroep dan ook niet meer aan de orde.

De grieven I tot en met III richten zich tegen de verwerping door de rechtbank van het verweer van [appellante] dat het recht van koop niet onvoorwaardelijk is ingeroepen door [de erven].

[de erven] hebben bij de inroeping van het recht van koop in de brief van 28 december 2006 een aantal nadere voorwaarden gesteld, te weten — kort samengevat — een ontbindende voorwaarde van het niet kunnen beschikken over adequate financiering vóór 1 juli 2007, het afwezig zijn van hypotheken en beslagen, het leeg ter beschikking stellen en het afwezig zijn van milieuverontreiniging en asbest. [de erven] stellen zich op het standpunt dat zij gerechtigd waren om deze — in hun ogen: gebruikelijke — voorwaarden te stellen bij het inroepen van het recht van koop in hun brief van 28 december 2006. Wat betreft de door hen gestelde nadere voorwaarden, voor zover deze ook door SFB Vastgoed in haar biedingsbrief van 12 september 2002 waren bedongen en door [appellante] zijn aanvaard, te weten het afwezig zijn van hypotheken en beslagen, het leeg ter beschikking stellen en het afwezig zijn van milieuverontreiniging — hierna: de SFB Vastgoed-voorwaarden — hebben [de erven] bovendien aangevoerd, dat deze voorwaarden ook al onderdeel uitmaakten van de tussen [appellante] en (de erven) [erflater] gesloten overeenkomst. [de erven] hebben hiertoe aangevoerd dat [appellante] zelf heeft gesteld dat de tussen haar en (de erven) [de erflater] gemaakte afspraken het spiegelbeeld zijn van de afspraken welke [appellante] met SFB Vastgoed heeft gemaakt. In de akte van 7 oktober 2002, waarbij het onderhavige recht van koop is verleend, is ook vermeld dat met deze door SFB bedongen voorwaarden rekening wordt gehouden, aldus nog steeds [de erven].

Het hof constateert dat in de akte van 7 oktober 2002, waarbij het onderhavige recht van koop is verleend, onder meer is vermeld dat indien [de erflater] gebruik wenst te maken van het recht van koop, dit zal gebeuren rekening houdend met de door de comparante sub 1 (te weten [appellante]) aangegane verplichtingen ten aanzien van SFB Vastgoed.

Naar het oordeel van het hof kan deze bepaling ingevolge de letterlijke tekst daarvan in combinatie met de (door [appellante] aanvaarde) biedingsbrief van SFB Vastgoed van 12 september 2002 in redelijkheid niet anders worden uitgelegd dan dat — zoals [appellante] in hoger beroep heeft betoogd — [de erven] het in die biedingsbrief opgenomen recht van laatste bod van SFB Vastgoed dienden te eerbiedigen. Nu de tussen [appellante] en (de erven) [de erflater] voor het horecacomplex overeengekomen koopsom hoger was dan het tussen [appellante] en SFB Vastgoed overeengekomen bedrag, was [appellante] op grond van dit recht van laatste bod van SFB Vastgoed jegens laatstgenoemde gehouden om het horecacomplex aan te bieden voor deze zelfde (hogere) koopsom. Uit de letterlijke tekst van deze bepaling kan derhalve niet worden afgeleid dat tussen partijen is overeengekomen dat de SFB Vastgoed-voorwaarden onderdeel uitmaakten van de door [appellante] en (de erven) [de erflater] gesloten overeenkomst.

[de erven] hebben overigens geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan zij er destijds vanuit mochten gaan dat de door [appellante] met SFB Vastgoed overeengekomen voorwaarden onderdeel uitmaakten van de overeenkomst tussen [appellante] en (de erven) [de erflater]. De enkele mededeling van [appellante] dat de tussen haar en [de erven] gemaakte afspraken het spiegelbeeld zijn van de afspraken welke [appellante] met SFB Vastgoed heeft gemaakt, welke mededeling eerst in het kader van deze procedure is gedaan, is daartoe — wat daar verder ook van zij — onvoldoende.

Zoals [appellante] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft erkend, heeft de overeenkomst tussen SFB Vastgoed en [appellante] wat betreft de koopsom als basis gediend voor de overeenkomst tussen [appellante] en [de erflater]. Gelet op de omstandigheid dat de tussen [de erven] en [appellante] overeengekomen koopsom hoger is dan de tussen SFB Vastgoed en [appellante] overeengekomen koopsom — en zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet valt in te zien dat [de erven] bereid zouden zijn een dergelijke hogere koopsom te betalen tegen levering van het horecacomplex onder minder gunstige voorwaarden — alsmede gelet op de omstandigheid dat de SFB Vastgoed-voorwaarden niet als ongebruikelijk dienen te worden gekwalificeerd, is het hof van oordeel dat [de erven] de door hen gestelde, nagenoeg gelijke voorwaarden in redelijkheid hebben mogen stellen bij de uitoefening van het onderhavige recht van koop.

Ook ten aanzien van de overige door [de erven] bij de uitoefening van het recht van koop gestelde voorwaarden, te weten een ontbindende voorwaarde van het niet kunnen beschikken over adequate financiering vóór 1 juli 2007 en het afwezig zijn van asbest, is naar het oordeel van het hof sprake van voorwaarden die niet zodanig ongebruikelijk zijn dat niet gesteld kan worden dat [de erven] deze niet in redelijkheid hadden mogen stellen. Ten aanzien van de ontbindende voorwaarde van het niet kunnen beschikken over adequate financiering vóór 1 juli 2007 merkt het hof nog op dat ook bij een externe financiering de eigen vermogenspositie wordt getoetst. Omdat [appellante] zelf heeft gesteld dat [de erflater] een vermogende en solide projectontwikkelaar en vastgoedbelegger was die geen financieringsvoorbehoud nodig had en niet is gesteld of gebleken dat dit anders zou zijn voor [de erven], valt niet in te zien dat deze voorwaarde onredelijk bezwarend was voor [appellante].

De grieven I tot en met III treffen geen doel.

Grief IV is onderverdeeld in een viertal subgrieven (a tot en met d).

Onderdeel a richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 5.12 van het bestreden vonnis, te weten dat levering uiterlijk zal plaats vinden op 28 december 2007. Volgens [appellante] ligt het, gelet op de aard en de strekking van het bepaalde in art. II sub a slot van de akte van 7 oktober 2002, voor de hand om met toepassing van het Haviltexcriterium de uiterste datum van overdracht te stellen op één jaar nadat het niet in de akte voorziene financieringsvoorbehoud is uitgewerkt.

Het hof constateert dat in art. II sub a slot van de akte van 7 oktober 2002 is vermeld:

Indien de comparant sub 2 ([de erflater], toevoeging hof) van dit recht gebruik wil maken, zullen de levering en betaling plaatsvinden maximaal één jaar na die mededeling. De datum van overdracht zal worden bepaald door de comparante sub 1 ([appellante], toevoeging hof) bij het vastleggen van de afspraken.

Naar het oordeel van het hof volgt uit de letterlijke tekst van dit gedeelte van de akte van 7 oktober 2002, dat levering en betaling zullen plaatsvinden maximaal één jaar nadat [de erven] zouden hebben medegedeeld dat zij gebruik wensen te maken van het recht van koop. Die mededeling is bij brief van 28 december 2006 gedaan, zodat levering en betaling ingevolge de letterlijke tekst van de akte van 7 oktober 2002 plaats dienen te vinden maximaal één jaar na 28 december 2006. Zonder nadere toelichting — die ontbreekt — valt niet in te zien waarom het door [appellante] bedoelde Haviltexcriterium tot een andere uitleg van deze passage zou nopen. Indien [appellante] in dit verband al heeft willen aanvoeren dat de termijn van één jaar door het financieringsvoorbehoud feitelijk is verkort tot een half jaar omdat zij tot 1 juli 2007 in onzekerheid verkeerde omtrent de vraag of de koopovereenkomst al dan niet ontbonden zou worden, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 6.5 is overwogen omtrent het financieringsvoorbehoud, te weten dat dit financieringsvoorbehoud blijkens de stellingen van [appellante] zelf onnodig was, zodat dit voorbehoud ook niet als bezwaarlijk kan worden aangemerkt. [de erven] hebben voorts gesteld dat met hen overleg over onder meer dit punt mogelijk was geweest. [appellante] heeft ten pleidooie erkend dat zij om haar moverende redenen elk overleg met [de erven] van de hand heeft gewezen.

Onderdeel a van grief IV faalt.

Onderdeel b richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 5.12 van het bestreden vonnis voor zover is geoordeeld dat de mate van milieuverontreiniging moet worden beoordeeld naar de stand van 22 september 2002, alsmede naar het (daarvan afwijkende) dictum waarin de datum 12 september 2002 wordt genoemd. Voor zover [appellante] met dit onderdeel van de grief heeft beoogd te stellen dat er geen enkel onderzoek naar milieuverontreiniging behoeft te worden gedaan omdat de door [de erven] gestelde voorwaarde, te weten het afwezig zijn van milieuverontreiniging, niet gesteld had mogen worden, faalt dit onderdeel van de grief, waarbij de rechtbank verwijst naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 6.4 is overwogen. Voor zover [appellante] met dit onderdeel van grief IV al heeft willen betogen dat van een andere datum dan 22 september 2002 dient te worden uitgegaan, slaagt dit onderdeel van de grief. Omdat — zoals hiervoor in de rechtsoverwegingen 6.2 en 6.3 is overwogen — de SFB Vastgoed-voorwaarden geen onderdeel uitmaakten van de overeenkomst tussen [appellante] en (de erven) [de erflater], kan geen aansluiting worden gezocht bij de in de relatie tussen [appellante] en SFB Vastgoed geldende datum — wat daar verder ook van zij — zoals de rechtbank kennelijk heeft gedaan. Uitgegaan zal dan ook worden — zoals te doen gebruikelijk en zoals kennelijk ook bedoeld is in de brief van 28 december 2006 — van het moment dat de overdracht van het horecacomplex aan [de erven] zal plaatsvinden.

Onderdeel c van grief IV richt zich tegen de beslissing van de rechtbank sub 6.2 van het bestreden vonnis dat [appellante] gehouden is om op de datum van eigendomsoverdracht een specificatie van eventueel in de onroerende zaak aanwezig asbest aan [de erven] te overhandigen. Gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 6.5 is overwogen omtrent de door [de erven] gestelde voorwaarde van het afwezig zijn van asbest — welke voorwaarde zij nadien in die zin hebben genuanceerd dat zij slechts een specificatie van de aanwezige asbest wensen te ontvangen — faalt dit onderdeel van grief IV.

Onderdeel d van grief IV richt zich tegen de oplegging door de rechtbank van dwangsommen. [appellante] heeft er daarbij op gewezen dat zij in een noodsituatie is komen te verkeren, terwijl niet valt in te zien dat [de erven] enige schade zouden lijden bij een levering van het horecacomplex nà 28 december 2007.

Gelet op de omstandigheid dat [appellante] en (de erven) [de erflater] destijds zijn overeengekomen dat de levering van het horecacomplex zal plaatsvinden uiterlijk een jaar nadat het recht van koop zou zijn ingeroepen, kunnen [de erven] naar het oordeel van het hof aanspraak maken op een levering van het horecacomplex uiterlijk op 27 december 2007. De omstandigheid dat [appellante] na het op 17 oktober 2007 gewezen vonnis van de rechtbank feitelijk nog maar twee maanden had om de nodige voorbereidingen te treffen, dient voor haar rekening en risico te blijven. [appellante] heeft kennelijk om haar moverende redenen er voor gekozen om niet aanstonds na het inroepen van het recht van koop door [de erven] de nodige voorbereidingen te treffen, terwijl zij ten pleidooie tevens heeft erkend dat zij ieder overleg met [de erven] van de hand heeft gewezen. Onderdeel d van grief IV faalt derhalve.

Met grief V komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 5.14 van het bestreden vonnis, alsmede tegen het dictum onder 6.4, waarin de rechtbank (in de visie van [appellante]) heeft overwogen en beslist dat de rechtbank de wederzijdse prestaties bij de onderhavige koop, te weten de levering van het horecacomplex en de betaling van de koopsom, in tijd van elkaar heeft losgekoppeld. Zoals [de erven] bij memorie van antwoord terecht hebben aangevoerd, berust deze grief op een verkeerde lezing van het bestreden vonnis. Uit het bestreden vonnis volgt, dat [appellante] dient te voldoen aan de aan de overdracht verbonden voorwaarden alvorens de koopsom verschuldigd zal zijn. Het voorgaande laat echter onverlet dat de levering en de betaling gelijktijdig dienen plaats te vinden.

Grief V faalt derhalve.

Voor zover met grief VI wordt beoogd om het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen, heeft deze grief naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis en zal zij om die reden verder onbesproken worden gelaten.

Voor zover in grief VI wordt opgekomen tegen de omstandigheid dat de rechtbank het bestreden vonnis uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, faalt de grief, behoudens voor zover de sub 6.4 bedoelde verklaring voor recht sub 6.7 uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. [appellante] heeft in de toelichting op deze grief aangevoerd, dat zij door het bestreden vonnis in een noodsituatie terecht is gekomen. Het hof verwijst op dit punt naar hetgeen hieromtrent hiervoor in rechtsoverweging 7.4 is overwogen. Het bestreden vonnis zal echter worden vernietigd voor zover de sub 6.4 bedoelde verklaring voor recht — die uit haar aard niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard — sub 6.7 uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.