HR, 01-06-2021, nr. 20/01232

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 1 juni 2021 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979,

hierna: de verdachte.

1. De rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte bij vonnis van 30 juni 2016 veroordeeld wegens 1. “Oplichting, meermalen gepleegd”, 2. “Poging tot oplichting, meermalen gepleegd”, en 3. “Diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd” en “Diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd”. Bovendien heeft de rechtbank beslissingen genomen over de vorderingen van de benadeelde partijen.

2. Voor zover het vonnis van de rechtbank aan zijn oordeel was onderworpen, heeft het gerechtshof Amsterdam bij het thans bestreden arrest van 24 maart 2020 zich met dat vonnis verenigd en heeft het hof dit bevestigd, zulks met uitzondering van (i) de bewezenverklaring van feit 1 en feit 3 voor zover betrekking hebbend op zaakdossier 8, (ii) de opgelegde gevangenisstraf, en (iii) de beslissingen over de vordering van de benadeelde partij in zaak 8, waaronder begrepen de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel. Het hof heeft de verdachte wat betreft zaak 8 alsnog vrijgesproken. Het hof heeft de verdachte voor (het restant van) het bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tweeëndertig maanden, waarvan tien maanden voorwaardelijk en met een proeftijd van drie jaar, met aftrek op de voet van artikel 27 Sr. Het hof heeft de benadeelde partij in zaak 8 alsnog niet-ontvankelijk verklaard in de vordering.

3. Het cassatieberoep tegen het hiervoor genoemde arrest van het hof Amsterdam is ingesteld namens de verdachte. Mrs. R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, hebben bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

4. Er bestaat samenhang met de ontnemingszaak onder rolnummer 20/01233. Ook in deze zaak zal ik vandaag concluderen.

5. De verdachte heeft naar het oordeel van het hof1.in de periode van 6 februari 2015 tot en met 3 juni 2015 van dertien slachtoffers, waarbij het veelal ging om hoogbejaarden, telefonisch de pincode afhandig gemaakt door middel van zogeheten ‘babbeltrucs’ (feit 1).2.De verdachte benaderde de slachtoffers telefonisch, heeft zich daarbij onder meer uitgegeven als bankmedewerker en/of medewerker van de politie en heeft misbruik gemaakt van het vertrouwen dat zij in die hoedanigheid van de slachtoffers wist te winnen. Met een listig verhaal heeft zij de slachtoffers daarbij bewogen tot het afgeven van de pincode van hun bankpas, welke bankpas rond het tijdstip van deze babbeltruc of kort daarvoor ontvreemd werd. Vervolgens zijn de meeste slachtoffers (negen in totaal) ook door de verdachte – al dan niet tezamen en in vereniging met (een) ander(en) – bestolen door met de ontvreemde bankpas en verkregen pincode aanzienlijke bedragen van de bankrekening op te nemen (feit 3).3.In twee gevallen is deze oplichtingstruc niet geslaagd, maar enkel omdat de slachtoffers hun pincode niet hebben willen afgeven (feit 2).4.

6. Dat deze misdrijven hebben plaatsgehad heeft de verdediging in eerste en tweede aanleg op zichzelf niet betwist. Het debat ter terechtzitting spitste zich toe op de vraag of het de (alles ontkennende) verdachte dan wel een ander was die zich aan deze misdrijven had schuldig gemaakt.

7. Het opsporingsonderzoek met de bijnaam ‘Dexter’ besloeg 26 aangiften van telefonische babbeltrucs en (eventueel) diefstallen, ondergebracht in zaakdossiers 1 tot en met 26. Daarvan zijn drieëntwintig zaken verwerkt in de tenlasteleggingen.5.In eerste aanleg zestien en in tweede aanleg vijftien van die zaken hebben bijgedragen aan de bewezenverklaringen.6.

8. De rechtbank heeft in de bewijsmotivering in het – door het hof in zoverre bevestigde – vonnis de verdachte globaal als volgt in verband gebracht met de bewezen verklaarde delicten. Mede op basis van onderzoek van historische communicatiegegevens en van de resultaten van vergelijkend spraakonderzoek dat door het NFI is uitgevoerd, schrijft het hof de spraak van de inbellende vrouw in alle afgeluisterde telefoongesprekken toe aan de verdachte. Alle babbeltrucgesprekken zijn gevoerd met dezelfde vier verschillende mobiele toestellen waarmee ook de afgeluisterde telefoongesprekken zijn gevoerd. Het pinnen van geld met gebruik van een gestolen bankpas en een door het babbeltrucgesprek ontfutselde pincode vond vrijwel tegelijkertijd dan wel kort na het babbeltrucgesprek plaats, zodat moet worden aangenomen dat het ontfutselen van de pincode en het (daarmee) uitvoeren van pintransacties dezelfde dader of dadergroep betreft. In enkele gevallen is de verdachte op beelden van de beveiligingscamera van een pinautomaat herkend als degene die de pintransactie uitvoert, of zijn op die camerabeelden van degene die de pintransactie uitvoert kledingstukken waargenomen die overeenkomen met kleding die onder de verdachte in beslag is genomen. Ten slotte speelt ook de overeenstemmende modus operandi in de vorm van schakelbewijs een rol in de bewijsvoering.

9. De eerste twee middelen behelzen motiveringsklachten over de bewijsvoering. Ik zal daarbij op onderdelen langer stilstaan.

10. Het eerste middel komt met enkele motiveringsklachten op tegen de bewijsvoering voor zover die berust op ‘stemherkenning’.

11. Ter bespreking van de klachten sta ik eerst meer in detail stil bij de wijze waarop de resultaten van vergelijkend spraakonderzoek hebben bijgedragen aan de bewijsvoering die de rechtbank heeft weergegeven in het door het hof bevestigde vonnis.

De bewijsvoering voor zover die berust op vergelijkend spraakonderzoek en onderzoek van historische communicatiegegevens

12. Onderzoek van historische communicatiegegevens wijst uit dat de inbellende persoon in de bedoelde 26 gevallen van babbeltrucs gebruikmaakte van prepaid mobiele telefoontoestellen, vier in totaal, met zes verschillende telefoonnummers (elk telefoonnummer in ten hoogste één van die vier toestellen).7.De toestellen en telefoonnummers werden opeenvolgend en telkens uitsluitend voor een betrekkelijk korte periode gebruikt. De gebruiker wisselde derhalve regelmatig van toestel en simkaart. Bovendien blijkt uit de communicatiegegevens (met name uit de gebelde telefoonnummers) dat de toestellen alleen werden gebruikt voor het plegen van oplichtingen door babbeltrucs, pogingen daartoe of de voorbereiding ervan. Verdachtes woning is gelegen op 470 meter afstand van een gsm-basisstation te [plaats] waarover bovengemiddeld vaak de verbinding liep tussen het bij babbeltrucs gebruikte prepaid telefoontoestel en het gsm-netwerk.

13. In zes van de bedoelde gevallen is het telefoongesprek afgeluisterd en opgenomen. Dit betreft telefoongesprekken in de zaken 7, 8, 15, 21, 22 en 26.8.Elk van de vier prepaid telefoontoestellen en vijf van de zes telefoonnummers is minstens eenmaal gebruikt ten behoeve van deze zes afgetapte telefoongesprekken.9.

14. Allereerst heeft een spraakdeskundige van het NFI onderzoek verricht aan spraakuitingen in geluidsfragmenten van alle zes afgeluisterde telefoongesprekken (het betwiste materiaal). De NFI-deskundige heeft als resultaat van door hem uitgevoerd vergelijkend spraakonderzoek geconcludeerd: “Vanwege de zeer sterke overeenkomsten, ook op inhoud, tussen de verschillende ‘babbeltrucgesprekken’ […] is naar mijn overtuiging aan te nemen dat dit materiaal steeds is geproduceerd door dezelfde vrouwelijke spreker”.10.

Op basis van vergelijkend spraakonderzoek tussen enerzijds spraakuitingen in fragmenten van alle zes afgeluisterde telefoongesprekken (het betwiste materiaal) en anderzijds spraakuitingen in een drietal audio-opnames van verhoren van de verdachte (het vergelijkingsmateriaal) concludeerde de NFI-deskundige dat de bevindingen van het spraakonderzoek “waarschijnlijker” zijn wanneer het betwiste materiaal is geproduceerd door de spreker van het vergelijkingsmateriaal, dan wanneer het betwiste materiaal is geproduceerd door een andere vrouwelijke spreker met een vergelijkbare taalachtergrond dan de spreker van het vergelijkingsmateriaal.

15. Het mobiele telefoontoestel waarmee het laatste telefoongesprek van de zes afgeluisterde gesprekken werd gevoerd (zaak 26) is aangetroffen in de auto van de verdachte toen zij op 3 juni 2015 in die auto werd aangehouden kort na dit (door de politie live uitgeluisterde) babbeltrucgesprek met aangeefster nr. 26 en vrijwel terstond nadat zij het flatgebouw had verlaten waarin zich het appartement van aangeefster nr. 26 bevond.

16. Bovendien heeft de rechtbank de verdachte in verband gebracht met een ander telefoonnummer (niet zijnde een van de zes bij babbeltrucgesprekken gebruikte telefoonnummers), te weten het prepaid nummer [telefoonnummer 1] . Telefoongesprekken die volgens historische communicatiegegevens over de lijn met dit telefoonnummer hebben plaatsgehad zijn afgeluisterd en opgenomen. De rechtbank beschouwt de verdachte als de hoofdgebruiker van dit telefoonnummer. Hiervoor heeft de rechtbank vier argumenten aangedragen: (1) dit telefoonnummer heeft de verdachte opgegeven bij de Sociale Dienst als het telefoonnummer waarop zij bereikbaar is;11.(2) aan een aantal gesprekken neemt een persoon deel die zich ‘ [verdachte] ’ noemt dan wel zo wordt genoemd (‘ [verdachte] ’ is de voornaam van de verdachte), (3) de verdachte heeft verklaard dat zij van dit nummer gebruikmaakt (weliswaar naar haar zeggen alleen zo nu en dan, en alleen wanneer ze bij haar schoonmoeder is, maar aan die voorbehouden gaan de rechtbank en het hof voorbij);12.(4) het bedoelde prepaid telefoonnummer werd tweemaal opgewaardeerd met beltegoed dat door een man en/of een vrouw werd gekocht bij een tankstation in [plaats] op loopafstand van de woning van de verdachte; de man bleek bij een observatie te beschikken over de voordeursleutel van de woning van de verdachte en die woning daarmee via de voordeur te betreden.13.

17. Onderzoek van historische communicatiegegevens wijst uit dat over de lijn met het hiervoor bedoelde prepaid telefoonnummer [telefoonnummer 1] een telefoongesprek heeft plaatsgehad met gebruikmaking van een mobiel telefoontoestel (met IMEI-nummer [001] ) waarvan ook bij gelegenheid van een ander telefoongesprek is gebruikgemaakt, maar dan over de lijn met een telefoonnummer ( [telefoonnummer 2] ) dat staat vermeld als telefoonnummer bij het afgeluisterde babbeltrucgesprek in zaak nr. 15 en de daaraan voorafgaande babbeltrucgesprekken in de zaken 9 tot en met 14.14.

18. Spraakuitingen in geluidsfragmenten van dertien telefoongesprekken die zijn gevoerd over de lijn met het meergenoemde telefoonnummer [telefoonnummer 1] zijn met het oog op vergelijkend spraakonderzoek aangemerkt als ‘aanvullend betwist materiaal’.15.De NFI-deskundige heeft over spraakuitingen in elf van de dertien telefoongesprekken geconcludeerd: “De bevindingen van het onderzoek zijn veel waarschijnlijker onder de hypothese dat dit materiaal afkomstig is van dezelfde spreker als het betwiste materiaal (…), dan onder de hypothese dat dit materiaal afkomstig is van een andere vrouwelijke spreker met eenzelfde taalachtergrond.”16.Bovendien rapporteerde de deskundige als resultaat van de vergelijking van enerzijds de spraakuitingen uit die elf telefoongesprekken en anderzijds het vergelijkingsmateriaal (spraakuitingen uit opnames van drie verhoren van de verdachte) dat de bevindingen van het onderzoek “waarschijnlijker” zijn wanneer het aanvullende betwiste materiaal is geproduceerd door de spreker van het vergelijkingsmateriaal, dan wanneer het aanvullende betwiste materiaal is geproduceerd door een andere vrouwelijke spreker met een vergelijkbare taalachtergrond dan de spreker van het vergelijkingsmateriaal.

19. In het vonnis concludeerde de rechtbank op basis van het voorgaande dat het telkens de verdachte is geweest die in de zaken 7, 8, 15, 21, 22 en 26 het babbeltrucgesprek heeft gevoerd. Het hof sprak de verdachte op andere gronden vrij van de aan zaak 8 gerelateerde misdrijven, en achtte evenals de rechtbank bewezen dat de verdachte zich door telefonische babbeltrucs had schuldig gemaakt aan oplichting of poging daartoe in de resterende vijf zaken 7, 15, 21, 22 en 26.

20. Kort over de klachten die zijn opgenomen onder randnummer 1.16 van de cassatieschriftuur. In de toelichting worden enkele opmerkingen van algemene aard gemaakt over het onderscheid tussen de betrouwbaarheid van een stemherkenning en de bewijswaarde daarvan. De stellers van het middel verzuimen echter om kenbaar te maken waaruit blijkt dat de rechtbank en het hof dit onderscheid uit het oog zouden hebben verloren. Iets dergelijks valt ook op te merken over de door de stellers van het middel verdedigde terughoudendheid die geboden zou zijn bij het bewijsgebruik van stemherkenning door verbalisanten. Niet alleen blijven deze klachten steken in opmerkingen van algemene aard, de stemherkenning door verbalisanten speelt in de bewijsvoering sowieso slechts een zeer ondergeschikte rol.17.De klachten falen in zoverre.

21. Ten tweede wordt geklaagd (randnummer 1.17) dat het hof de conclusie van de deskundige zou hebben gedenatureerd. Ik citeer uit de toelichting op het middel: “Het hof heeft in zijn arrest geoordeeld dat de onderzoeken naar stemherkenning hebben opgeleverd dat de pleger van de babbeltrucs 'waarschijnlijk' de verdachte is geweest. Dit oordeel is onjuist en/of onbegrijpelijk, nu de omstandigheid dat de hypothese dat de stem aan verdachte is toe te schrijven waarschijnlijker is dan de hypothese dat dit niet het geval is, niet betekent dat de deskundige dus heeft vastgesteld dat de stem waarschijnlijk van verdachte is.”

22. De klacht is in zoverre terecht voorgesteld dat de rechtbank en het hof de conclusie van de spraakdeskundige niet altijd even gelukkig onder woorden hebben gebracht.18.Die grief gaat trouwens ook op voor het hiervoor weergegeven citaat uit de cassatieschriftuur. De NFI-deskundige doet namelijk geen uitspraken over de waarschijnlijkheid van de hypothesen zelf, noch over de verhouding van de waarschijnlijkheid van de ene hypothese ten opzichte van de waarschijnlijkheid van de andere hypothese. De deskundige concludeert dus inderdaad niet dat het waarschijnlijk is dat het vergelijkingsmateriaal enerzijds en het (aanvullend) betwiste materiaal anderzijds afkomstig zijn van dezelfde spreker. De deskundige doet uitsluitend een uitspraak over de verhouding tussen de waarschijnlijkheid van het onderzoeksresultaat in het licht van de ene hypothese en de waarschijnlijkheid van het onderzoeksresultaat in het licht van de andere, rivaliserende hypothese.

23. Voor cassatie geeft dit (eventuele) misverstand echter geen aanleiding. De hiervoor door mij weergegeven bewijsvoering laat namelijk zien dat het op zichzelf reeds (‘a priori’) veel waarschijnlijker is dat de inbellende persoon in de zaken 7, (8), 15, 21, 22 en 26 steeds de verdachte betrof dan dat een of meer andere personen de inbellende persoon waren. Kort samengevat zijn dat dus de volgende omstandigheden. De NFI-deskundige heeft allereerst vastgesteld dat alle spraakuitingen in het betwiste materiaal (de zaken 7, 8, 15, 21, 22 én 26) afkomstig zijn van één en dezelfde spreekster. Kort na het laatste babbeltrucgesprek (zaak 26) is het daartoe gebruikte prepaid telefoontoestel in verdachtes (exclusieve) bezit aangetroffen, terwijl zij verkeerde in de directe nabijheid van de woning van de aangeefster. Dat enkele gegeven maakt het reeds waarschijnlijk dat de verdachte de inbellende spreekster betrof, niet alleen in zaak 26, maar (dus) ook in de vijf andere genoemde gevallen van babbeltrucs.

De verbinding van de bij de babbeltrucgesprekken gebruikte vier prepaid telefoontoestellen met het gsm-netwerk liep betrekkelijk vaak over een gsm-basisstation op korte afstand (470 meter) van de woning van de verdachte. Dat laatste zou je niet verwachten als de gebruiker van het toestel in werkelijkheid een willekeurige andere persoon dan de verdachte betrof.

Ten slotte is de simkaart met een van de bij de babbeltrucs aangewende telefoonnummers op enig moment in gebruik geweest in een telefoontoestel waarvan de verdachte de hoofdgebruiker is.

24. Aangenomen mag worden dat de NFI-deskundige zijn oordeel uitsluitend heeft gebaseerd op zijn onderzoek van het (aanvullend) betwiste materiaal en van het door de verdachte geproduceerde vergelijkingsmateriaal.19.De deskundige was zich er dus niet van bewust dat de hiervoor opgesomde omstandigheden het reeds (veel) waarschijnlijker maakten dat de spraakuitingen in het betwiste materiaal afkomstig waren van de verdachte. Onafhankelijk daarvan trok hij zijn conclusie dat de bevindingen van het spraakonderzoek “waarschijnlijker” zijn wanneer het (aanvullend) betwiste materiaal is geproduceerd door de verdachte, dan wanneer het (aanvullend) betwiste materiaal is geproduceerd door een andere vrouwelijke spreker met een vergelijkbare taalachtergrond. Bovendien zijn de bevindingen van onderzoek waarbij de spraakuitingen in het betwiste materiaal en die in het aanvullend betwiste materiaal onderling zijn vergeleken “veel waarschijnlijker” wanneer wordt aangenomen dat het betwiste materiaal afkomstig is van dezelfde spreker als van die van elf van de afgeluisterde gesprekken met de mobiele telefoon waarvan de verdachte de hoofdgebruiker is (dat wil zeggen: aanvullend betwist materiaal), dan wanneer wordt aangenomen dat het betwiste materiaal en het aanvullend betwiste materiaal afkomstig zijn van twee verschillende vrouwelijke sprekers met eenzelfde taalachtergrond.

25. Deze cumulatie van waarschijnlijkheden maakt het alleszins begrijpelijk dat het hof (in navolging van de rechtbank) bewezen heeft geacht dat de spraakuitingen in de getapte gesprekken 7, 15, 21, 22 en 26 waren geproduceerd door de verdachte. Kortom, mogelijk hebben de rechtbank en het hof de conclusies van de deskundige niet geheel correct weergegeven, maar de rechtbank en het hof hadden de gewraakte conclusie mede op basis van het deskundigenrapport zelf wel degelijk mogen trekken. Dat is doorslaggevend.

26. Hieraan doet niet af de stelling (randnummer 1.15 van de cassatieschriftuur) dat degene die de babbeltrucgesprekken heeft gevoerd mogelijk een zus of een nicht van de verdachte is met – zo moet ik begrijpen – een stemgeluid, spraak én taalgebruik die gelijken op die van de verdachte. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof die enkele opgeworpen mogelijkheid “onvoldoende onderbouwd” acht. Bovendien gaan de hierboven onder 23 opgesomde omstandigheden – in cassatie onbetwist – niet op voor de (in deze zaak onbekend gebleven) zus of nicht die de verdediging kennelijk voor ogen stond.

27. Ten slotte wordt geklaagd (randnummer 1.18 – 1.20) over een overweging van de rechtbank, te weten dat “het een feit van algemene bekendheid [is] dat het laatste cijfer van een IMEI-nummer van een mobiele telefoon een zogenaamd check digit is. Het IMEI-nummer van een toestel wordt over het netwerk verzonden zonder het check digit.” De stellers van het middel menen dat het hof dit gegeven niet (in navolging van de rechtbank) had mogen aanmerken als ‘een feit van algemene bekendheid’.

28. Op grond van artikel 339 lid 2 Sv behoeven feiten of omstandigheden van algemene bekendheid geen bewijs. In de regel is een gegeven dat aan een internetbron is ontleend van algemene bekendheid indien dat gegeven geen specialistische kennis veronderstelt en de juistheid daarvan redelijkerwijs niet voor betwisting vatbaar is.20.

29. De toelichting die de rechtbank heeft gegeven op het vijftiende cijfer van een IMEI-nummer voldoet zonder meer aan deze maatstaf. Aan verscheidene internetbronnen, waaronder de Nederlandstalige en de Engelstalige Wikipedia, kan zonder enige specialistische kennis worden ontleend dat het IMEI-nummer, dat een mobiel telefoontoestel identificeert,21.in de regel bestaat uit vijftien cijfers waarvan het laatste cijfer een controlecijfer (check digit) betreft dat met een bepaald algoritme wordt afgeleid uit de veertien voorafgaande cijfers. Veruit de meeste vergissingen bij het overnemen van een IMEI-nummer worden met deze methode zichtbaar. Dat vijftiende cijfer speelt dus geen zelfstandige rol bij de identificatie van een mobiel telefoontoestel. De rechtbank maakte van een en ander melding omdat het – aldus begrepen – zelfde IMEI-nummer in de processtukken in het ene geval eindigde op een ‘0’ en in het andere geval op (bijvoorbeeld) een ‘3’.

30. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

31. Met het tweede middel wordt opgekomen tegen de bewijsmotivering voor zover daarin wordt verwezen naar het gebruik van herkenningen van het gelaat van de verdachte of van haar kleding op beelden van beveiligingscamera’s bij (met name) pinautomaten.

32. Voor een goed begrip van de – betrekkelijk beperkte – rol van deze ‘herkenningen’ in de bewijsvoering, vervolg ik eerst mijn beschrijving van de bewijsvoering die het hof in navolging van de rechtbank heeft opgetuigd nadat het had geconcludeerd dat de verdachte degene is geweest die in de zaken 7, 15, 21, 22 en 26 het (afgeluisterde) babbeltrucgesprek had gevoerd.

33. Een aanwijzing dat de verdachte niet alleen de afgeluisterde babbeltrucgesprekken heeft gevoerd, maar ook de overige (bewezen verklaarde) babbeltrucgesprekken, te weten in de zaken 1, 2, 3, 10, 14, 16, 17, 19, 20 en 25, bestaat volgens de rechtbank uit het gegeven dat ook bij deze gesprekken steeds gebruik is gemaakt van één van de genoemde vier mobiele telefoontoestellen en zes telefoonnummers, dat de (vier) toestellen en (zes) telefoonnummers “volgtijdelijk” na elkaar in gebruik zijn genomen, dat zij alleen werden gebruikt ten behoeve van het voeren van babbeltrucgesprekken, dat de telefoonverbinding bovendien meer dan gemiddeld liep over een basisstation in de omgeving van de woning van de verdachte, en dat er geen aanwijzingen bestaan dat ook andere personen gebruikmaakten van deze toestellen.

34. Een nauw verband tussen de babbeltrucgesprekken en de onder 3 bewezen verklaarde diefstallen door middel van een valse sleutel, de pintransacties, wordt bevestigd doordat de pintransacties (vrijwel) altijd plaatsvonden gelijktijdig met, dan wel binnen een (zeer) kort tijdsbestek na het babbeltrucgesprek. Bovendien straalde het mobiele toestel waarmee het babbeltrucgesprek plaatsvond veelvuldig basisstations aan in de omgeving van de pinautomaat waar werd gepind.

35. De rechtbank overwoog in het door het hof bevestigde vonnis van 30 juni 2016 het volgende over de camerabeelden:

“Ambtshalve herkenning camerabeelden (zaken 1, 3, 10, 14, 16, 17, 19 en 20)

Van de meeste van de onder feit 3 begrepen pintransacties zijn camerabeelden verkregen. Het dossier bevat prints van deze beelden. Daarnaast zijn ter zitting onder meer digitale stilstaande beelden getoond van de zaken 1, 3, 10, 14 en 17 , alsmede bewegende beelden van zaak 19.

Op de beelden van de pintransacties is telkens een persoon te zien die het haar en het gezicht afschermt door een muts/pet en sjaal. Voor zover zichtbaar, passen de uiterlijke kenmerken van de persoon die pint bij het signalement van verdachte. Hierbij gaat het met name om de spitse neus en de vorm en stand van de ogen.

Daar komt bij dat de persoon die pint in een aantal gevallen kleding draagt die sterke gelijkenissen vertoont met kledingstukken die bij de doorzoeking van de toenmalige woning van verdachte in beslag genomen zijn (zaaksdossiers 1, 3, 10, 16, 19 en 20).

Verbalisanten hebben gerelateerd dat zij op de camerabeelden van de pintransacties de persoon die voor de pinautomaat staat, herkennen als verdachte, dan wel dat deze persoon grote gelijkenis met verdachte vertoont (zaaksdossiers 14, 17, 19 en 20).”

36. Naar aanleiding van een verweer overwoog de rechtbank:

“De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat de camerabeelden van onvoldoende kwaliteit zijn voor persoonsherkenning, zodat de herkenningen door de verbalisanten niet voor het bewijs mogen worden gebruikt. Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat de herkenningen onbetrouwbaar zijn en daarom van het bewijs moeten worden uitgesloten. De verbalisanten hebben de beelden bekeken nadat zij verdachte tijdens het politieverhoor of op politiefoto's hadden gezien, zodat mogelijk het ‘overdrachtseffect’ een rol speelt. Anderzijds was de frequentie van het contact zodanig gering dat de verbalisanten verdachte niet hebben kunnen herkennen omdat ze haar goed kenden, aldus de raadsman.

De rechtbank verwerpt de verweren en overweegt daartoe het volgende. Ter terechtzitting heeft de rechtbank waargenomen dat de voor de herkenning gebezigde camerabeelden en ‘screenshots’ voldoende helder en duidelijk zijn om daarop een persoon, alsmede bepaalde kenmerken van diens gelaat en kleding waar te nemen en te onderscheiden. Er is dan ook geen reden om de herkenningen op grond van de kwaliteit van de beelden uit te sluiten van het bewijs. In de onderscheidenlijke zaaksdossiers heeft de betreffende verbalisant beschreven op basis van welke kenmerken hij/zij verdachte en/of haar kleding op het beeldmateriaal heeft herkend. (de processen-verbaal van bevindingen op dossierpagina's 321 e.v., 352 e.v., 472 e.v., 539 e.v., 573 e.v., 605 e.v., 650 e.v. en 668 e.v.) De genoemde kenmerken, die naar het oordeel van de rechtbank voldoende specifiek en onderscheidend zijn, komen voor een belangrijk deel overeen of overlappen elkaar. Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank geen aanleiding om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de ambtshalve herkenningen. De rechtbank acht derhalve wettig en overtuigend bewezen dat het verdachte is die op de beelden is te zien. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de herkenningen dienen te worden bezien in combinatie met hetgeen hiervoor onder meer omtrent de zendmastgegevens en stemherkenning is overwogen, zodat de a-priori kans dat verdachte bij deze strafbare feiten is betrokken, reeds hoog was.”

37. In het bestreden arrest voegde het hof hieraan toe:

“Verweren in hoger beroep

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit en dit gemotiveerd met een aantal specifieke bewijsverweren. Deze verweren hebben gedeeltelijk betrekking op de bewezenverklaring als geheel, en gedeeltelijk op individuele zaakdossiers. De algemene verweren kunnen als volgt worden onderscheiden:

a. Van de verschillende, onder feit 3 bedoelde, pintransacties zijn camerabeelden beschikbaar. Ter zake van een aantal pintransacties hebben verbalisanten de verdachte op de camerabeelden herkend. Deze herkenningen zijn onbetrouwbaar, want op de beelden zijn onvoldoende duidelijke, specifieke en onderscheidende persoonskenmerken zichtbaar.

b. De persoon die op deze beelden de pintransacties verricht draagt kleding die lijkt op kleding die de verbalisanten in de woning van de verdachte in beslag hebben genomen. Daaruit volgt echter nog niet dat de kleding dezelfde is als die op de beelden wordt gedragen.

(…)

De verweren worden weerlegd door de bewijsmiddelen. Niettemin valt daarover nog het volgende op te merken.

(…).

Hierbij komt dat de onderzoeken naar stemherkenning opleveren, kort gezegd, dat de pleger van de babbeltrucs ‘waarschijnlijk’ de verdachte is geweest en dat zij bij diverse pintransacties door verbalisanten van beelden is herkend. Aan de raadsman kan worden toegegeven dat de stemherkenningen en de herkenningen van beelden elk op zichzelf niet voldoende overtuigend zijn om het bewijs in alle individuele zaakdossiers geheel op te baseren, maar zij dragen wel bij aan het overige bewijs. Dat zelfde geldt voor de omstandigheid dat op de beelden kledingstukken te zien zijn die overeenkomsten vertonen met kledingstukken die bij de verdachte thuis zijn aangetroffen.

(…)

De bewijsverweren die zijn gericht op de individuele zaken worden, met inachtneming van het bovenstaande, weerlegd door de inhoud van de bewijsmiddelen.”

38. Aan de betrokkenheid van de verdachte bij de zaken 2, (8), 21 en 25 wijdt de rechtbank in haar vonnis nog enkele afzonderlijke beschouwingen die in cassatie als zodanig niet worden aangevochten.

39. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat vanwege de aard en de indringendheid van door de verdediging ter terechtzitting gevoerde bewijsverweren en ingenomen (uitdrukkelijk onderbouwde) standpunten over de onbetrouwbaarheid van ‘herkenningen’ van het gelaat en de kleding van de verdachte op beelden van beveiligingscamera’s (bij pinautomaten) het hof niet had kunnen volstaan met de gegeven motivering, zodat de bewezenverklaringen onvoldoende met redenen zijn omkleed.

40. Ik deel die opvatting niet en ik zal uitleggen waarom. Ter inleiding sta ik andermaal stil bij de bewijsvoering in het algemeen. Bij de bespreking van het eerste middel betoogde ik reeds dat het oordeel dat de verdachte als dader heeft deelgenomen aan de afgeluisterde babbeltrucgesprekken de begrijpelijkheidstoets in cassatie ruimschoots doorstaat.22.In cassatie staat bovendien op zichzelf niet ter discussie dat verdachtes deelneming aan alle afgeluisterde gesprekken – vanwege de hierboven onder 33 opgesomde omstandigheden – een (sterke) aanwijzing oplevert dat de verdachte ook heeft deelgenomen aan de babbeltrucgesprekken in de overige zaken.23.

41. Evenzeer begrijpelijk acht ik het daaropvolgende oordeel dat de babbeltrucgesprekken in nauw verband stonden met de onder 3 bewezen verklaarde diefstallen (de pintransacties). Kennis van de pincode en het bezit van de pinpas vormen immers noodzakelijke voorwaarden voor het uitvoeren van pintransacties. Het enkele (telefonisch) ontfutselen van een pincode zonder het oogmerk daarmee te pinnen is een volstrekt zinloze exercitie. Degene die het babbeltrucgesprek voerde moet derhalve tijdens dat gesprek reeds hebben geweten dat het pinpasje voor de dader(groep) beschikbaar was of binnen korte tijd beschikbaar zou komen. Vervolgens is het – vanuit het oogpunt van de dader(s) – van belang om met die code en pas zo snel mogelijk geld te pinnen teneinde het blokkeren van de pinpas vóór te zijn. Dat de pintransacties (vrijwel) altijd plaatsvonden gelijktijdig met, dan wel binnen een (zeer) kort tijdsbestek na het babbeltrucgesprek,24.strookt dan ook volledig met het hiervoor beschreven verband tussen enerzijds de oplichtingen en de pogingen daartoe (feiten 1 en 2) en anderzijds de diefstallen met behulp van een valse sleutel (feit 3). Een plausibel alternatief scenario waarin een dergelijk verband ontbreekt, laat zich niet denken. Daarbij komt nog eens dat het mobiele toestel waarmee het babbeltrucgesprek plaatsvond veelvuldig basisstations aanstraalde in de omgeving van de pinautomaat waar werd gepind.25.Dat de “a-priori kans” dat de verdachte bij de pintransacties was betrokken, reeds hoog was, zoals de rechtbank overwoog, is dan ook een begrijpelijke conclusie.

42. Nu kom ik te spreken over de ‘herkenningen’ van het gelaat van de verdachte en/of van haar kleding. Het begrip ‘herkenning’ heeft doorgaans een betekenis die erop neerkomt dat degene die ‘herkent’ op basis van zijn eigen waarneming en naar zijn innerlijke overtuiging vaststelt dat het subject of object dat hij fysiek voor ogen heeft identiek is aan het subject of object dat hij voor zijn geestesoog heeft. De verdediging heeft in eerste en tweede aanleg een dergelijke ‘vaststelling’ telkens omstandig in twijfel getrokken. Laten we nu eens aannemen dat wanneer een verbalisant spreekt over een ‘herkenning’ van de verdachte zulks welbeschouwd niets meer inhoudt dan dat die verbalisant overeenkomsten waarneemt tussen (onderdelen van) het gelaat van de verdachte en het gelaat dat (ten dele) op beeldmateriaal zichtbaar is.26.,27.Voor geverbaliseerde mededelingen over de kleding geldt trouwens exact hetzelfde. De verbalisanten stellen immers niets meer of minder vast dan dat er overeenkomsten bestaan (en geen significante verschillen) tussen enerzijds kleding die wordt gedragen door de persoon die zichtbaar voor de camera een pintransactie uitvoert en anderzijds kleding die onder de verdachte in beslag is genomen.28.

43. Welnu, dat de rechtbank en het hof zich bedienen van dergelijk bewijsmateriaal acht ik zonder meer begrijpelijk. De hier bedoelde overeenkomsten hebben immers wel degelijk betekenis voor de vraag of de verdachte degene is die de bewuste pintransactie heeft verricht. Ook al geeft het bewijsmiddel over die vraag geen uitsluitsel, dergelijke gelijkenissen in uiterlijke persoonskenmerken en/of in kleding zijn waarschijnlijker wanneer wordt aangenomen dat de verdachte een of meer van de onder 3 ten laste gelegde pintransacties heeft uitgevoerd dan wanneer wordt aangenomen dat zij daaraan part noch deel heeft gehad. Kortom, ook zonder de expliciete vaststelling dat het de verdachte en/of háár kleding is die zichtbaar is op de camerabeelden, vormen de beschrijvingen van gelijkenissen met de verdachte en/of haar kleding relevante bewijsgronden. De rechtbank en het hof hebben vrij evident gekozen voor deze door mij gepresenteerde visie op zogeheten ‘herkenningen’. Anders zou voor de verdachte het doek reeds gevallen zijn met de enkele geverbaliseerde vaststelling dat zij degene is die – herkenbaar op camerabeelden – de pintransactie uitvoert.

44. Ook de bewijswaarde die het hof aan deze bewijsmiddelen heeft toegekend, te weten: “op zichzelf niet voldoende overtuigend (…) om het bewijs in alle individuele zaakdossiers geheel op te baseren, maar zij dragen wel bij aan het overige bewijs”, roept bij mij geen vragen op.

45. De klacht dat de camerabeelden überhaupt niet geschikt zijn om gelijkenissen vast te stellen strandt op de selectie- en waarderingsvrijheid van de feitenrechter. De rechtbank heeft zich een oordeel gevormd over de kwaliteit van de beelden door deze ter terechtzitting te bekijken. Ik zou niet weten wat de rechtbank nog meer had kunnen doen dan te overwegen: “Ter terechtzitting heeft de rechtbank waargenomen dat de voor de herkenning gebezigde camerabeelden en ‘screenshots’ voldoende helder en duidelijk zijn om daarop een persoon, alsmede bepaalde kenmerken van diens gelaat en kleding waar te nemen en te onderscheiden.”

46. Alle klachten van het middel stuiten op het voorgaande af.

47. Met het derde middel wordt opgekomen tegen de motivering van het oordeel over het rechtsgevolg dat moet worden verbonden aan de overschrijding van de redelijke termijn in de fase van hoger beroep.

48. Het hof heeft voor zover relevant voor de bespreking van dit middel overwogen:

“In hoger beroep is de redelijke termijn waarbinnen berechting moet plaatsvinden, in substantiële mate overschreden. Sinds het instellen van hoger beroep op 14 juli 2016 zijn bijna vier jaren verstreken alvorens het hof het arrest uitspreekt. Gedeeltelijk wordt deze overschrijding gecompenseerd door de voortvarendheid waarmee de berechting in eerste aanleg heeft plaatsgevonden en gedeeltelijk is deze overschrijding veroorzaakt doordat de verdachte kort voor de geplande inhoudelijke behandeling van de zaak zich tot een andere advocaat heeft gewend, waardoor de inhoudelijke behandeling moest worden uitgesteld.

Als aanvangsmoment van de redelijke termijn bij de berechting van de verdachte als geheel geldt 5 juni 2015, toen de verdachte voor het eerst door de politie werd gehoord, omdat zij vanaf dat moment rekening moest houden met strafvervolging. Uitgaande van een redelijke termijn van twee jaar per instantie, is de redelijke termijn bij de berechting als geheel met ongeveer tien maanden overschreden. In het licht van dit alles ziet het hof aanleiding de op zichzelf passende straf die de rechtbank heeft opgelegd te verminderen als hierna te vermelden.”

49. Als in cassatie onweersproken moet worden uitgegaan van het oordeel van het hof dat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn een aanvang heeft genomen op 5 juni 2015. De rechtbank heeft de verdachte bij vonnis van 30 juni 2016 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zesendertig maanden, waarvan twaalf maanden voorwaardelijk en met een proeftijd van drie jaren. Hoewel het hof de verdachte van betrokkenheid bij één zaak heeft vrijgesproken, acht het hof diezelfde straf passend. Het hof heeft de verdachte bij arrest van 24 maart 2020 niettemin veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tweeëndertig maanden, waarvan tien maanden voorwaardelijk en met een proeftijd van drie jaren.

50. Regel is dat een overschrijding van de redelijke termijn wordt gecompenseerd door vermindering van de straf die zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden. Het verschil tussen de in eerste aanleg en in tweede aanleg opgelegde straffen bedraagt vier maanden vrijheidsbeneming, waarvan twee maanden voorwaardelijk. Dat is op de totale in eerste aanleg opgelegde gevangenisstraf een korting van (36 naar 32 maanden, is) ruim 11%. Die korting dient dus ter compensatie van de (substantiële) overschrijding van de redelijke termijn in de fase van hoger beroep.

51. De stellers van het middel brengen hiertegen het volgende in. Ik geef de passage van randnummer 3.4 hier volledig weer, met weglating van de voetnootverwijzingen:

“Terecht heeft het hof geoordeeld dat de redelijke termijn van de berechting in hoger beroep substantieel is geschonden nu in die instantie de berechting meer dan 3 jaar en 8 maanden heeft gevergd. Een schending van de redelijke termijn zal in een volgende proces fase kunnen worden gecompenseerd. Het oordeel van het hof, dat volstaan kon worden met de constatering dat de redelijke termijn in hoger beroep is overschreden nu de zaak in eerste aanleg voortvarend is behandeld, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van het hof berust immers op de opvatting dat de "tijdwinst" in eerste aanleg mag worden meegewogen bij het beoordelen van het aangewezen rechtsgevolg van de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep. Maar het hof had bijzondere omstandigheden moeten aanwijzen op grond waarvan een geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep zonder gevolg had kunnen blijven. Verwijzing naar een voortvarende afdoening in eerste aanleg, terwijl wél een schending van de redelijke termijn in appel wordt geconstateerd, is daarvoor niet genoeg. Voor de beoordeling van het rechtsgevolg van overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep moet immers in het oog worden gehouden dat de behandeling in eerste aanleg en de behandeling in hoger beroep geen communicerende vaten zijn maar dat de procedure in hoger beroep zelfstandig dient te worden bekeken. Het oordeel van het hof, dat een overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep kan worden gecompenseerd door de duur van de berechting in eerste aanleg is derhalve onjuist, althans onbegrijpelijk, zodat het arrest, althans de verwerping van het verweer/strafoplegging onvoldoende met redenen is/zijn omkleed.”

52. Deze klacht mist feitelijke grondslag voor zover die berust op de stelling dat het hof heeft volstaan met de (enkele) constatering van een overschrijding van de redelijke termijn in de fase van hoger beroep. Het hof heeft aan die overschrijding immers wel degelijk het rechtsgevolg van strafvermindering verbonden.

53. De stellers van het middel hebben daarentegen een punt voor zover hun betoog ertoe strekt dat een overschrijding van de redelijke termijn in de fase van hoger beroep niet (volledig) kan worden gecompenseerd door de voortvarendheid waarmee de zaak in eerste aanleg is afgedaan.29.Inderdaad moet bij de bepaling van het rechtsgevolg dat wordt verbonden aan een overschrijding van de redelijke termijn in de fase van hoger beroep in het oog worden gehouden dat de behandeling in eerste aanleg en de behandeling in hoger beroep geen communicerende vaten zijn.30.De duur van het hoger beroep zal zelfstandig op zijn redelijkheid moeten worden beoordeeld. Met de eisen van een eerlijk proces is niet verenigbaar dat het hof de door de rechtbank op de redelijke termijn ingelopen tijd simpelweg optelt bij de termijn die in hoger beroep initieel nog voor redelijk doorgaat.

54. Het voorgaande neemt niet weg dat het hof bij het bepalen van de mate van compensatie voor de overschrijding van de redelijke termijn in de fase van hoger beroep als één van meer factoren de totale duur van de berechting in eerste en tweede aanleg in aanmerking mag nemen.

55. Bij herlezing van de hierboven geciteerde strafmaatoverwegingen van het hof meen ik dat zij aldus kunnen worden begrepen dat het hof de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn in de fase van hoger beroep heeft getaxeerd, daarbij een substantiële mate van overschrijding van de redelijke termijn heeft geconstateerd, en bij het bepalen van de mate van de strafvermindering ter compensatie van die overschrijding mede de totale duur van de berechting in eerste en tweede aanleg in aanmerking heeft genomen. De omvang van de door het hof toegekende tegemoetkoming, een strafkorting van ruim 11%, geeft geen aanleiding voor een andere zienswijze omtrent die strafmaatoverwegingen.

56. Aldus bezien getuigt ‘s hofs oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel ook overigens niet onbegrijpelijk (gemotiveerd).

57. Het middel faalt.

58. Het vierde middel betreft de toewijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen en het valt uiteen in twee deelklachten.

59. In de eerste plaats benaderen de stellers van het middel de Hoge Raad vanwege de toekenning van een bedrag van € 150,- aan de benadeelde partij [benadeelde] (zaak 19) ter vergoeding van immateriële schade die het gevolg is van de vermogensdelicten (feiten 1 en 3) waarvan zij het slachtoffer is geworden.

60. In het door het hof bevestigde vonnis (p. 24 bovenaan) heeft de rechtbank de vordering van [benadeelde] toegewezen tot een bedrag van € 1.169,90. Deze geldsom bestaat mede uit een bedrag van € 150,- ter vergoeding van immateriële schade. Voor hetzelfde bedrag van € 1.169,90 is de maatregel van schadevergoeding opgelegd.

61. Ter motivering hiervan heeft de rechtbank onder meer overwogen (p. 20): “Tevens komt de rechtbank vergoeding van de gestelde immateriële schade billijk voor, gelet op de ernst van de onder 1 en 3 bewezenverklaarde feiten en de onderbouwing van de vordering ter terechtzitting.”

62. Ter terechtzitting van 16 juni 2016 heeft de aldaar aanwezige [benadeelde] blijkens het van die terechtzitting opgemaakte proces-verbaal (p. 9-10) haar civiele vordering als volgt toegelicht:

“Er is voor ongeveer 2000 euro van onze rekening gepind: een bedrag van 1000 euro, een bedrag van 960,00 euro en nog wat. Ik heb een kopie van het betreffende bankafschrift bij mij dat ik u bij deze overhandig. Door de bank is ongeveer 980 euro teruggestort uit coulance. Ik denk dat degene die dit heeft gedaan niet beseft wat er is aangericht. Het is eigenlijk een trauma. Dat er iemand aan je spullen heeft gezeten, daar kom je eigenlijk niet overheen. De voorzitter vraagt mij of ik na het gebeuren specialistische hulp nodig heb gehad. Er is iemand van Slachtofferhulp bij mij geweest voor gesprekken. Ik kan het mijzelf niet vergeven dat ik de pincode heb afgegeven. Ik kan er nu mee leven, maar ik heb nog steeds een gevoel van onveiligheid.”

63. De klacht houdt in dat de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij ontoereikend is gemotiveerd. Met name heeft de rechtbank in het ongewisse gelaten op welke gronden moet worden aangenomen dat sprake is van de in artikel 6:106 BW bedoelde aantasting in de persoon ‘op andere wijze’, aldus betogen de stellers van het middel onder verwijzing naar HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, en HR 15 oktober 2019, NJ 2019/468 m.nt. Vellinga. De klacht geeft mij aanleiding om langer stil te staan bij het volgende onderwerp.

64. De toewijsbaarheid van de vordering van de benadeelde partij moet worden beoordeeld naar maatstaven van materieel burgerlijk recht.31.Artikel 6:95 lid 1 BW bepaalt dat de schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade en “ander nadeel”, maar dit laatste uitsluitend voor zover de wet (in formele zin) recht geeft op vergoeding hiervan.32.Met ‘ander nadeel’ wordt bedoeld schade die niet uit vermogensschade bestaat, oftewel: immateriële schade. Een vordering tot vergoeding van immateriële schade die geen rechtsgrond vindt in de wet, kan dus niet worden toegewezen.

65. De wet bepaalt limitatief in welke gevallen immateriële schade voor vergoeding in aanmerking komt.33.Voorafgaande aan 1 januari 2019 gaf artikel 6:106 lid 1 BW hiervoor een uitputtende regeling; er bestond in boek 6 BW buiten artikel 6:106 BW geen rechtsgrond voor de vergoeding van immateriële schade.34.

66. Artikel 6:106 BW luidt voor zover relevant35.(de onderstreepte passages zijn hier van belang):

“Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding:

a. (…);

b. indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast;

c. (…).”

67. In het overzichtsarrest van 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379 m.nt. Vellinga, over de vordering van de benadeelde partij, heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376, onder meer het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

“Van de [in art. 6:106, aanhef en onder b, BW] bedoelde aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ is in ieder geval sprake indien de benadeelde partij geestelijk letsel heeft opgelopen. Degene die zich hierop beroept, zal voldoende concrete gegevens moeten aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval psychische schade is ontstaan. Daartoe is vereist dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel kan worden vastgesteld. Ook als het bestaan van geestelijk letsel in voornoemde zin niet kan worden aangenomen, is niet uitgesloten dat de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde, meebrengen dat van de in art. 6:106, aanhef en onder b, BW bedoelde aantasting in zijn persoon ‘op andere wijze’ sprake is. In zo een geval zal degene die zich hierop beroept de aantasting in zijn persoon met concrete gegevens moeten onderbouwen. Dat is slechts anders indien de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen. Van een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ als bedoeld in art. 6:106, aanhef en onder b, BW is niet reeds sprake bij de enkele schending van een fundamenteel recht.”36.

68. De vergoeding van het hier bedoelde ‘nadeel dat niet in vermogensschade bestaat’, dat wil zeggen: van immateriële schade die het gevolg is van een ‘aantasting in de persoon op andere wijze’ (dan doordat deze persoon lichamelijk letsel heeft opgelopen of in zijn eer en goede naam is geschaad), vergt het bestaan van voldoende ernstige psychische schade die aan deze persoon is toegebracht. Voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van immateriële schade op de grondslag van artikel 6:106, aanhef en onder b, BW neemt de Hoge Raad tot uitgangspunt dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezen verklaarde delict ‘geestelijk letsel’ heeft opgelopen. Voor persoonsaantasting als hier bedoeld is meer of minder sterk psychisch onbehagen of een zich gekwetst voelen niet voldoende.37.‘Geestelijk letsel’ draagt naar mijn inzicht een meer duurzaam en ingrijpend karakter dan bijvoorbeeld ‘geestelijke pijn’. Nodig is dat het bestaan van geestelijk letsel ‘naar objectieve maatstaven’ kan worden vastgesteld.38.

69. Het bestaan van geestelijk letsel is echter niet strikt noodzakelijk voor de vergoeding van een ‘aantasting in de persoon op andere wijze’.39.Ernstige psychische schade kan ook worden aangenomen in andere gevallen dan van geestelijk letsel, maar dat zal met concrete gegevens moeten worden onderbouwd. Een strafzaak waarin een dergelijke ‘aantasting in de persoon op andere wijze’ het gerechtshof reden gaf voor de toewijzing van een vordering tot vergoeding van immateriële schade betrof emotionele schade die het gevolg was van de diefstal van een voorwerp waaraan de eigenaars zeer gehecht waren. De Hoge Raad casseerde echter. Hoewel de Hoge Raad niet kon uitsluiten

“dat een inbraak in een woning, en daarmee een inbreuk op het recht op eerbiediging van de privésfeer, voor de bewoner van die woning dermate ingrijpende gevolgen heeft dat zij grond kan bieden voor het aannemen van een aantasting in de persoon, ook als die gevolgen niet als geestelijk letsel zijn aan te merken. Daarvoor is dan wel vereist dat vaststellingen omtrent die gevolgen (kunnen) worden gedaan. Daarnaast ligt niet voor de hand om een dergelijke aantasting in de persoon aan te nemen als de nadelige gevolgen enkel bestaan in het verlies van een voorwerp. De omstandigheid dat een voorwerp - naast zijn in geld uit te drukken waarde, die ingevolge art. 6:95 en 6:96 BW als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komt - ook een ‘emotionele waarde’ had, volstaat in beginsel niet om te kunnen aannemen dat het verlies van dit voorwerp een aantasting in de persoon oplevert.”40.

70. Een ander geval, ditmaal een civiele zaak, betrof het (gestelde) psychische leed dat als gevolg van een mishandeling was toegebracht aan het slachtoffer daarvan. De Hoge Raad oordeelde (in mijn woorden) dat de door het hof als vaststaand aangemerkte omstandigheid dat het slachtoffer aan de mishandeling een blauw oog had overgehouden, en dus lichamelijk letsel had opgelopen, hem op de voet van artikel 6:106 lid 1, onder b, BW (oud) recht gaf op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding. De Hoge Raad vervolgde echter (onderstreping mijnerzijds):

“De motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat […] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij door de mishandeling ook op andere wijze in zijn persoon is aangetast in de zin van de zojuist aangehaalde wetsbepaling, faalt echter. Voor de toewijsbaarheid van een hierop gerichte vordering is uitgangspunt dat de benadeelde geestelijk letsel heeft opgelopen. Weliswaar is niet in alle gevallen uitgesloten dat een uitzondering op dit uitgangspunt wordt aanvaard in verband met de bijzondere ernst van de normschending en de gevolgen daarvan voor het slachtoffer, maar in het onderhavige geval heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat daartoe onvoldoende is gesteld.”41.

71. De eerste deelklacht is naar mijn inzicht terecht voorgesteld. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de aard en de ernst van de normschendingen en de gevolgen daarvan voor de benadeelde partij, meebrengen dat bij de benadeelde partij sprake is van een aantasting in de persoon, had het op de weg van het hof gelegen om dat oordeel, in het bijzonder ook wat betreft de gevolgen van de normschendingen voor de benadeelde partij, te motiveren aan de hand van de door de benadeelde partij aangedragen gegevens. De motivering dat het hof de immateriële schade van de benadeelde partij “billijk voorkomt” volstaat daartoe niet.42.

72. Voor zover het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat de aard en de ernst van de normschendingen meebrengen dat de nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde partij zo voor de hand liggen dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen zonder enige nadere vaststelling met betrekking tot de gevolgen die de normschendingen voor de benadeelde partij heeft gehad, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel niet begrijpelijk. Voor het aannemen van een aantasting in de persoon, ook als de gevolgen van de normschendingen niet als geestelijk letsel zijn aan te merken, is vereist dat vaststellingen omtrent die gevolgen (kunnen) worden gedaan. Het ligt niet voor de hand om een dergelijke aantasting in de persoon aan te nemen als de nadelige gevolgen enkel bestaan in het verlies van een bedrag aan geld door pintransacties met gebruik van een aan de benadeelde partij ontfutselde pincode.43.

73. Het middel slaagt in zoverre.

74. De tweede deelklacht behelst een klacht over het verbinden van vervangende hechtenis aan alle opgelegde schadevergoedingsmaatregelen. In plaats daarvan moet thans gijzeling worden toegepast, aldus de stellers van het middel.

75. Deze klacht is, gelet op HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914, terecht voorgesteld. De Hoge Raad kan bepalen dat in plaats van vervangende hechtenis telkens gijzeling van gelijke duur zal worden toegepast.44.

76. Het middel slaagt.

77. De eerste drie middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het vierde middel slaagt.

78. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

79. Deze conclusie strekt tot:

(i) vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij [benadeelde] , en de oplegging van de daarmee corresponderende schadevergoedingsmaatregel en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

(ii) vernietiging van de oplegging van alle resterende schadevergoedingsmaatregelen voor zover daarbij ten behoeve van de andere slachtoffers dan [benadeelde] vervangende hechtenis is toegepast, met bepaling dat met toepassing van artikel 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast, en tot

(iii) verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG