Hof Den Haag, 19-03-2013, nr. BK-11/00532

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummer BK-11/00532

in het geding tussen:

en

de directeur van de Belastingdienst/Haaglanden, de Inspecteur,

op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 13 juli 2011, nummer AWB 09/6762 VPB, betreffende na te vermelden aanslag en beschikkingen.

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2004 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 2.900.000. Bij gelijktijdig genomen beschikkingen is aan belanghebbende onderscheidenlijk een bedrag van € 122.685 aan heffingsrente in rekening gebracht en een verzuimboete van € 340 opgelegd.

1.2. Bij uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar tegen de aanslag en de beschikkingen afgewezen.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft de uitspraak op bezwaar betreffende de boetebeschikking vernietigd, de boetebeschikking vernietigd, de uitspraken op bezwaar betreffende de aanslag en de beschikking inzake heffingsrente gehandhaafd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van € 644 en vergoeding van het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 297 gelast.

2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 454. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend, waarop de Inspecteur heeft gereageerd met een conclusie van dupliek.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 5 februari, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is in hoger beroep het volgende komen vast te staan zulks in afwijking van of in aanvulling op hetgeen de rechtbank aan feiten heeft vastgesteld:

3.1. Belanghebbende is opgericht in 1989 onder de naam [Y] b.v. Gedurende de jaren 1991 tot en met 1994 behoorde belanghebbende tot een fiscale eenheid. Met ingang van het jaar 1995 werd zij weer zelfstandig belastingplichtig. Op dat moment had zij een negatief vermogen van bijna ƒ 30 miljoen (€ 13.613.000). Dit negatieve vermogen bestond voornamelijk uit een schuld aan haar toenmalige aandeelhoudster [A] b.v. (hierna: [A] b.v.).

3.2. Op 31 december 1997 heeft [A] b.v. haar aandelen in belanghebbende en haar vordering op belanghebbende (hierna: de vordering) verkocht aan [B] b.v. (hierna: [B] b.v.). [B] b.v. heeft de aandelen en de vordering op 10 juni 1998 doorverkocht aan [C] b.v. (hierna: [C] b.v.) voor respectievelijk ƒ 1 (€ 0,45) en circa ƒ 75.000 (€ 34.034). De vordering - gedurende de jaren 1995, 1996 en 1997 aangegroeid met rentebijschrijvingen - had op dat moment een nominale waarde van ƒ 33.090.796 (€ 15.015.949). Belanghebbende dreef op dat moment geen materiële onderneming.

3.3. Ultimo 2004 zijn de vordering en de aandelen op de balans van [C] b.v. opgenomen voor € 2.002.127, zijnde de nettovermogenswaarde van belanghebbende; daartegenover vermeldt de balans van belanghebbende een schuld van € 14.916.711 aan [C] b.v.

3.4. In 1998 heeft belanghebbende geïnvesteerd in een onroerende zaak in [Q] (hierna: het pand). Deze investering heeft zij gefinancierd met een hypothecaire lening van de [Bank] (hierna: de Bank). De Bank stelde als voorwaarde dat de lening van [C] b.v. aan belanghebbende volgens algemene accountancy maatstaven tot het garantievermogen gerekend kon worden. Daartoe zijn belanghebbende en [C] b.v. een aanvullende overeenkomst aangegaan die – kort weergegeven – inhield dat de vordering gedurende de looptijd van de lening van de Bank bij die lening zou zijn achtergesteld en verder renteloos en aflossingsvrij zou zijn.

3.5. Tot de gedingstukken behoort een niet gedateerde overeenkomst tussen belanghebbende en [C] b.v. (hierna: de mantelovereenkomst) waarin het volgende is bepaald:

Tevens rectificatie op de aandeelhoudersleningsovereenkomst

De ondergetekenden:

4.1. Tussen partijen is in geschil of de aanslag op een te hoog bedrag is vastgesteld, meer in het bijzonder of de Inspecteur artikel 15ab, zesde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) ten onrechte dan wel onjuist heeft toegepast. Belanghebbende beantwoordt deze vragen bevestigend, de Inspecteur in tegenovergestelde zin.

4.2. Uitgaande van de pleitnota en het ter zitting verhandelde stelt belanghebbende zich primair op het standpunt dat het resultaat van de herwaardering op grond van artikel 15ab, zesde lid, van de Wet niet kan worden aangemerkt als een voordeel uit onderneming omdat zij haar oorzaak vindt in de aandeelhoudersrelatie tussen [C] b.v. en belanghebbende; in dit verband stelt belanghebbende zich mede op het standpunt dat onverkorte toepassing van artikel 15ab, zesde lid, van de Wet, mede bezien in het licht van artikel 15ab, zevende lid, van de Wet (tekst december 2005), in een situatie als de onderhavige leidt tot overkill.

Subsidiair stelt belanghebbende zich op het standpunt dat gelet op de toepasselijke leningsvoorwaarden de lening feitelijk functioneert als eigen vermogen in de zin van artikel 10, tweede lid, onderdelen a en (naar het Hof begrijpt) b, van de Wet in samenhang met artikel 10, eerste lid, onderdeel d, en artikel 10, vierde lid, van de Wet (oud), met als gevolg dat de vrijval op grond van artikel 15ab, zesde lid, van de Wet niet leidt tot het in aanmerking nemen van belastbare winst door belanghebbende.

Meer subsidiair stelt belanghebbende zich op het standpunt dat op grond van de toepasselijke leningsvoorwaarden sprake is van een onzakelijke lening, met als gevolg dat de vrijval welke plaatsvindt ingevolge artikel 15ab, zesde lid, van de Wet niet leidt tot het in aanmerking nemen van belastbare winst op het niveau van belanghebbende.

Meer meer subsidiair verdedigt belanghebbende het standpunt dat de aanpassing van de leningsvoorwaarden, zoals deze in 1998 heeft plaatsgevonden, op grond van goed koopmansgebruik noopte tot discontering van de lening op de fiscale balans van belanghebbende. Met inachtneming van de foutenleer dient de lening thans aan het begin van het oudste nog openstaande jaar (2004) alsnog op de contante waarde te worden gesteld. Omdat de contante waarde van een dergelijke schuld niet hoger is dan de bedrijfswaarde van de corresponderende vordering bij de moedermaatschappij heeft toepassing van artikel 15ab, zesde lid, van de Wet aan het einde van het onderhavige jaar in ieder geval niet tot gevolg dat belanghebbende enige winst hoeft te nemen.

Meest subsidiair neemt belanghebbende het standpunt in dat belanghebbende niet is aan te merken als ”maatschappij” als is bedoeld in artikel 15ab, zesde lid, van de Wet en om die reden niet genoodzaakt is winst te nemen uit hoofde van een herwaardering van de schuld aan haar moedermaatschappij.

4.3. De Inspecteur heeft de standpunten van belanghebbende gemotiveerd weersproken.

4.4. Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen, verwijst het Hof verder naar de gedingstukken.

5.1. Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, behoudens de beslissing omtrent de boetebeschikking, de proceskosten en het griffierecht, vernietiging van de uitspraken op bezwaar betreffende de aanslag en de beschikking inzake heffingsrente, vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van € 233.117 en dienovereenkomstige wijziging van de beschikking inzake heffingsrente.

5.2. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

7.1.1. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende met [C] b.v. per 1 januari 2005 een fiscale eenheid vormt in de zin van artikel 15 van de Wet. Tevens staat vast dat [C] b.v. ultimo 2004 een vordering heeft op belanghebbende ten bedrage van in totaal € 14.916.711, waarvan € 14.915.949 zijn oorzaak vindt in de financiering van belanghebbende door de rechtsvoorgangster van [C] b.v. begin jaren negentig van de vorige eeuw. Tot slot staat vast dat op de commerciële balans van [C] b.v. het belang in belanghebbende (waaronder de vordering) per ultimo 2004 is opgenomen voor een bedrag van € 2.002.127.

7.1.2. Op grond van artikel 15ab, zesde lid, van de Wet dient de schuld van belanghebbende aan [C] b.v. per 31 december 2004 te worden gesteld op de bedrijfswaarde van de tegenover de schuld staande vordering van [C] b.v. op belanghebbende.

7.1.3. Ervan uitgaande dat de bedrijfswaarde van de vordering niet hoger is dan de nettovermogenswaarde van belanghebbende zoals deze op de commerciële balans van [C] b.v. per 31 december 2004 is vermeld, leidt – bijzondere omstandigheden daargelaten – toepassing van artikel 15ab, zesde lid, van de Wet ertoe dat een bedrag van € 12.914.584 tot de belastbare winst van belanghebbende dient te worden gerekend. Gelet op het door belanghebbende aangegeven belastbare bedrag en het belastbare bedrag waarnaar de aanslag is vastgesteld is in zoverre de aanslag eerder te laag dan te hoog vastgesteld.

7.2. Belanghebbende heeft – door de Inspecteur niet weersproken – gesteld dat de onderhavige leenverhouding zijn oorzaak kent in de financiering van belanghebbende binnen fiscale eenheid door de toenmalige moedermaatschappij [A] b.v. en dat de volwaardigheid van de vordering van [A] b.v. ten tijde van de verbreking van die fiscale eenheid tot (nagenoeg) nihil was gedaald, zodat van afwaardering van de vordering ten laste van de winst van [A] b.v. geen sprake is geweest. De stelling van belanghebbende dat in deze situatie toepassing van artikel 15ab, zesde lid, van de Wet leidt tot overkill kan haar niet baten. Zoals de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld is het de rechter, voor zover het Hof begrijpt behoudens strijd met bindende, rechtstreeks toepasbare verdragsbepalingen waarvan in dit geschil niet is gebleken, ingevolge artikel 11 van de Wet algemene bepalingen niet toegestaan de innerlijke waarde of billijkheid van de wet te beoordelen. Aan dit oordeel doet niet af dat de wetgever blijkens het in december 2005 in de Wet opgenomen zevende lid van artikel 15ab, oog heeft gehad voor situaties waarin onverkorte toepassing van het zesde lid tot ongewenste uitkomsten zou leiden.

7.3. Het standpunt van belanghebbende dat de lening moet worden aangemerkt als een zogenoemde onzakelijke lening volgt het Hof niet. Gesteld noch is gebleken dat de lening initieel is aangegaan onder voorwaarden die door een onafhankelijke derde niet zouden zijn aanvaard. De - gelet op de mantelovereenkomst kennelijk als tijdelijk bedoelde - wijziging van de leningsvoorwaarden in 1998, teneinde de Bank bereid te weten geldmiddelen ter beschikking te stellen voor de aankoop van het pand, kan naar het oordeel van het Hof onder de gegeven omstandigheden bepaald niet als onzakelijk worden bestempeld. Slechts door middel van het aantrekken van additionele financiering is belanghebbende tot de aanschaf van het pand kunnen overgaan en kon uitzicht worden verkregen op winstgevende exploitatie en een positief transactieresultaat bij vervreemding ervan. Voor [C] b.v. was dit kennelijk een mogelijkheid om op termijn als crediteur van de lening in het vooruitzicht te komen van het ontvangen van een vergoeding voor en terugbetaling op de lening, zoals feitelijk ook is geschied in het onderhavige jaar. Dat een onafhankelijke derde daarbij meer concrete toezeggingen zou kunnen en willen eisen, zoals door belanghebbende gesteld en door de Inspecteur weersproken, acht het Hof niet aannemelijk.

7.4. Het standpunt van belanghebbende dat de onderhavige lening in ieder geval sinds 1998 (herziening van de voorwaarden) feitelijk functioneert als eigen vermogen in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet, gelezen in samenhang met artikel 10, tweede lid, onderdelen a en (naar het Hof aanneemt) b, van de Wet en artikel 10, vierde lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet, mist naar het oordeel van het Hof feitelijke grondslag. Van een geheel of gedeeltelijk van de winst afhankelijke vergoeding op de lening is geen sprake. Ook de toepassing van het vierde lid, aanhef en onderdeel a, van artikel 10 van de Wet leidt niet tot constatering van aanwezigheid van een winstafhankelijke vergoeding. Volgens deze bepaling wordt in geval van een geldlening verkregen van een verbonden lichaam voor de toepassing van het tweede lid geacht sprake te zijn van een winstafhankelijke vergoeding indien rechtens dan wel in feite geen vergoeding is overeengekomen. In het onderhavige geval heeft [C] b.v. uit zakelijke overwegingen en slechts tijdelijk, dat wil zeggen voor de duur van de financiering door de Bank, afgezien van een rentevergoeding op de lening. Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van het Hof van het niet bedingen van een vergoeding als bedoeld in artikel 10, vierde lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet geen sprake.

7.5. Het meer meer subsidiaire standpunt van belanghebbende gaat uit van de vooronderstelling dat de - in de visie van belanghebbende tot discontering van de schuld nopende - wijziging van de voorwaarden is ingegeven door onzakelijke motieven. Zoals het Hof hiervoor heeft overwogen kan van een dergelijke onzakelijkheid te dezen niet worden gesproken. Hiervan uitgaande krijgt het standpunt van belanghebbende met betrekking tot discontering en toepassing van de foutenleer dezelfde uitkomst als toepassing van artikel 15ab, zesde lid, van de Wet en wordt dan ook door het Hof verworpen.

7.6. Met betrekking tot het meest subsidiair ingenomen standpunt van belanghebbende overweegt het Hof het volgende. Belanghebbende is per 1 januari 2005 als dochtermaatschappij met [C] b.v. als moedermaatschappij een fiscale eenheid aangegaan in de zin van artikel 15 van de Wet. Als zodanig is zij aan te merken als ”een maatschappij” als bedoeld in artikel 15ab, zesde lid, van de Wet. Het betoog van belanghebbende dat deze bepaling niet op haar van toepassing is in een jaar waarin zij niet met [C] b.v. is verenigd, berust op een verkeerde lezing van artikel 15ab en wordt door het Hof niet als juist aanvaard.

7.7. Het voorgaande leidt het Hof tot de conclusie dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is. Beslist dient te worden als volgt.

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. J.J.J. Engel, P.J.J. Vonk en H.A.J. Kroon, in tegenwoordigheid van de griffier mr. L. van den Bogerd. De beslissing is op 19 maart 2013 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.