6.4.4.3 Hybride vormen van handhaving voor toezichthouders?

Ook in Nederland wordt over de grenzen van publiek- en privaatrecht heen-gekeken en in grensoverstijgende oplossingen gedacht. Het betreft echter met name nog voorstellen en wetswijzigingen van coördinerende aard.1 Zo suggereert Grundmann-van de Krol in haar oratie dat wanneer de AFM van zijn aanwijzingsbevoegdheid gebruik maakt, deze aanwijzingsbevoegdheid ook gebruikt zou kunnen worden jegens de vergunninghoudende effecteninstelling om te bewerkstelligen dat beleggers die door overtreding van de regelgeving schade hebben geleden, schadeloos worden gesteld.2 Zij pleit ervoor dat de rechtsbescherming tegen aanwijzingsbesluiten waarbij de overtredingen privaatrechtelijk moeten worden geredresseerd, bij de civiele rechter wordt neergelegd. Deze gedachte is interessant en zou kunnen leiden tot een betere bescherming van privaatrechtelijke belangen. Zelf zie ik er overigens geen bezwaar in om de rechtsbescherming bij de bestuursrechter te laten, immers ongeacht welke rechter ook gekozen wordt, deze zal over de grenzen van zijn primaire competentiegebied moeten kijken. Voorwaarde is dan wel dat de bestuursrechter de belangen van de gedupeerden en de overtreder kan meewegen om zo ook de privaatrechtelijke gevolgen van de overtreding te redresseren. Dat is immers wel een manco bij bestuursrechtelijke handhaving.

In het mededingingsrecht is met de implementatie van Richtlijn 2014/104/ EU3 een publiekrechtelijk element in de civiele handhaving ingevoerd. Zoals reeds genoemd levert op grond van artikel 161a Rv een onherroepelijk besluit houdende een inbreukbeslissing van de ACM onweerlegbaar bewijs op van de vastgestelde inbreuk in een procedure waarin schadevergoeding wordt gevorderd wegens een inbreuk op het mededingingsrecht als bedoeld in art. 6:193k sub a BW. In artikel 6:193l BW is het bewijsvermoeden opgenomen dat een kartel dat inbreuk maakt op het mededingingsrecht, wordt vermoed schade te veroorzaken. Ook dit betreft een meer coördinerende figuur.

Een hybride handhavingsvorm in de zin dat een privaatrechtelijk mechanisme in de bestuursrechtelijke handhaving wordt ingebouwd, in het bijzonder met betrekking tot de vergoeding van schade, lijkt nog een stap te ver. In de Nederlandse reactie4 op de mededeling van de Europese Commissie ‘Naar een Europees horizontaal kader voor collectief verhaal’ wordt opgemerkt dat publieke toezichthouders niet zijn gericht op schadevergoeding, al kunnen zij daarbij wel een andere rol spelen. Geopperd wordt de mogelijkheid om de afwikkeling van de schade via collectief verhaal als een boeteverlagende omstandigheid mee te nemen bij het opleggen van boetes.5 Publiekrechtelijke toezichthouders zouden dan bij het afwegen van de belangen de privaatrechtelijke belangen kunnen meenemen, aldus de reactie.6

In relatie tot de problematiek van dit boek zouden de geschetste hybride vormen van consumer redress echter direct een oplossing kunnen bieden voor de handhaving door de ACM en AFM met betrekking tot consumentengeschillen. Zowel bij de handhaving door de ACM in consumentengeschillen als bij de handhaving door de AFM is geconstateerd dat sancties de overtreder bestraffen. De reeds gedupeerde consument heeft hier echter geen direct voordeel bij. Als gevolg van de boete wordt zijn schade immers niet ongedaan gemaakt. De individuele consument zal daarvoor alsnog een separate civiele procedure dienen te starten. In deze procedure zullen de individuele omstandigheden van het geval (alsnog) worden meegenomen. Dat aan een overtreder een boete is opgelegd betekent namelijk nog niet dat de individuele consument één op één recht heeft op compensatie. Hier komt bij dat de AFM noch de ACM de overtredingen materieel toetst. Het kan dus zijn dat de financiële instelling beboet wordt omdat zij niet heeft voldaan aan haar informatieplichten. Deze boete wordt gebaseerd op meerdere dossiers. Dat sluit niet uit dat de individuele cliënt had moeten begrijpen welke risico’s aan het financiële product verbonden waren. Een oplossing hiervoor zou kunnen zijn dat een compensatie-element in de hybride handhaving wordt opgenomen. Deze wijze van handhaving zou de toezichthouder dwingen om meer rekening te houden met de omstandigheden van het geval, waardoor meer wordt aangesloten bij het privaatrecht. Ook wordt dan meer recht gedaan aan gevallen waarin bijvoorbeeld het beleid van een (financiële) onderneming over het algemeen goed te noemen is, maar niet alle uitzonderingsgevallen dekt.7 De toezichthouder zal de gevallen dienen te beoordelen en tot de conclusie komen dat het beleid slechts voor één uitzonderingsgeval niet toereikend was. In dit uitzondersgeval zou dan mogelijk recht op compensatie bestaan. Deze omstandigheid zou naar mijn mening ook moeten meewegen in de hoogte van de op te leggen boete.

De voorbeelden van consumer redress betreffen slechts het vergoeden van schade van consumenten. De problematiek die in dit boek wordt besproken is echter breder. De voorbeelden illustreren wel dat bij het zoeken naar oplossingen een (strikte) scheiding tussen privaatrechtelijke en publiekrechtelijke handhavingsmiddelen niet het uitgangspunt hoeft te zijn. Om de rechtseenheid te bevorderen en om de in dit boek gesignaleerde problemen te verkleinen kan gedacht worden aan voeging door civiele partijen in geschillen bij de toezichthouder, geschilbeslechting door de toezichthouder en vormen van compensatie.