Rb. Gelderland, 11-12-2013, nr. C/05/245280 / HA ZA 13-414

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

In opdracht van Prorail heeft BAM Rail B.V. (hierna: BAM) onderhoudswerkzaamheden verricht aan het spoor in het baanvak Boxtel-Eindhoven. BAM is verzekerd bij Zurich.

Bij de werkzaamheden is een gedeelte van het spoor buiten dienst gesteld. Dit betekent onder meer dat er geen treinen rijden en dat beveiligingssystemen worden uitgeschakeld. In zo’n situatie is er sprake van een ‘tijdelijk veiligheidsregime’.

BAM en JMV hebben in 2004 een raamcontract gesloten met de looptijd 1 mei 2004 tot en met 1 mei 2007 (productie 2 dagvaarding). Dit raamcontract had onder meer als doel dat BAM en JMV een zogenaamd preferred supplier relatie aangingen waarbij BAM het voornemen heeft geuit om aanvragen voor een aanbieding zoveel mogelijk bij JMV te doen. Voorts is onder meer vermeld dat het contract omvat het leveren van veiligheidsdiensten ten behoeve van BAM. Blijkens artikel 5.1 van het raamcontract zijn de Algemene Inkoop- en Onderaannemingsvoorwaarden van BAM Groep N.V. (A.I.O.V.) op de overeenkomst van toepassing.

In 2007 hebben JMV en BAM een Service Level Agreement gesloten, dat gold van 1 september 2007 tot 1 januari 2009 (productie 3 dagvaarding). Uit deze overeenkomst volgt onder meer dat JMV zich heeft verbonden in genoemde periode veiligheidsdiensten te leveren aan BAM.

JMV heeft bij de uitvoering van de overeenkomsten gebruik gemaakt van werknemers van Pelkmans.

Art. 3 van de A.I.O.V. luidt onder meer:

1. De verplichtingen van Opdrachtnemer (JMV, de rechtbank) omvatten onder meer:

a. de door hem te verrichten levering en het uit te voeren werk goed en deugdelijk en naar de bepalingen van de Overeenkomst uit te voeren;

Art. 17 lid 1 van de A.I.O.V. luidt:

Opdrachtnemer is aansprakelijk voor alle schade, inclusief bedrijfsschade en kosten, die Opdrachtgever en/of derden, daaronder begrepen Principaal, ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige daad van Opdrachtnemer mocht(en) lijden.

Art. 17 lid 4 van de A.I.O.V. luidt:

Voor zover het door Opdrachtnemer niet naleven van zijn contractuele dan wel wettelijke verplichtingen ten gevolge zal hebben, dat Opdrachtgever jegens derden, daaronder begrepen Principaal, aansprakelijk wordt gesteld, vrijwaart Opdrachtnemer hierbij Opdrachtgever voor alle gevolgen van deze aansprakelijkheid, alsmede voor de wettelijke aansprakelijkheid van opdrachtgever jegens derden ingevolge artikel 6:171 BW.

In de nacht van 19 op 20 februari 2008 heeft BAM met werktrein nummer 96936 werkzaamheden verricht op het hierboven genoemde baanvak. JMV heeft in het kader van deze werkzaamheden werknemers van Pelkmans, onder wie werktreinbegeleider [naam], ter beschikking gesteld van BAM.

De Leider Werkplek Beveiliging (LWB) is hoofdverantwoordelijk voor de veiligheid ter plaatse van de werkzaamheden. Hij geeft daartoe instructies aan de Lokale Leider Veiligheid (LLV) en de werktreinbegeleider. Een taak van de werktreinbegeleider is te controleren of wissels in de juiste stand staan. De werktreinbegeleider ontvangt instructies over het betreffende baanvak. Hij ontvangt onder andere een routekaart en de werktreininstructie (WTI), waarop risicogebieden, zoals wissels, staan aangegeven.

In de nacht van 19 op 20 februari 2008 waren naast de werktreinbegeleider in de trein aanwezig de machinist [naam] en de gereedschapsmachinist [naam].

De trein is de hogesnelheidswissel 1273B bij Liempde genaderd met een gemiddelde snelheid van 30 km/u. De werktreinbegeleider heeft de machinist opgedragen stapvoets te rijden. Hij is niet uitgestapt. Vervolgens heeft hij de machinist opdracht gegeven door te rijden. Doordat de wissel niet in de juiste stand stond, heeft de trein de wissel open gereden. Hierbij is het beweegbare puntstuk van de wissel beschadigd.

Zurich heeft op 5 november 2009 € 117.910,75 aan Prorail vergoed. Dit is het bedrag van de aan de wissel toegebrachte schade overeenkomstig Expertiserapport nr. 4 van Arntz van Helden Expertisebureau d.d. 29 oktober 2009.

Zurich vordert – samengevat – een verklaring voor recht dat JMV aansprakelijk is voor de door Zurich geleden en te lijden schade, veroordeling van JMV tot betaling aan Zurich van € 117.910,75, het onder 2.10 bedoelde schadebedrag, en veroordeling van JMV tot betaling van € 3.438,82 aan buitengerechtelijke kosten volgens het rapport

Voor-Werk II, een en ander vermeerderd met rente en kosten.

Zurich stelt dat JMV aansprakelijk is voor de schade die is geleden als gevolg van het openrijden van de wissel. Zij voert aan dat JMV is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen op grond van de overeenkomst in de zin van artikel 6:74 Burgerlijk Wetboek (BW). Voorts grondt Zurich de aansprakelijkheid van JMV op artikel 6:76 BW, omdat zij aansprakelijk is voor de gedragingen van de werktreinbegeleider, zijnde een hulppersoon.

Daarnaast voert Zurich aan dat de werktreinbegeleider een fout heeft gemaakt waarvoor JMV op grond van artikel 6:170 BW aansprakelijk is.

Zurich is krachtens subrogatie gerechtigd de schade te verhalen op de aansprakelijke partij.

JMV voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Toerekenbare tekortkoming en aansprakelijkheid voor hulppersonen (artikel 6:74 BW en 6:76 BW)

Zurich voert aan dat JMV op grond van de overeenkomst verantwoordelijk was voor het gehele veiligheidsregime op het spoor en gehouden was hiervoor de juiste mensen in te schakelen. Daarnaast voert zij aan dat vanwege het enkele feit dat de betreffende nacht een wissel is open gereden, JMV is tekort geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen op grond van de overeenkomst. JMV voert aan dat Zurich de overeenkomst te ruim uitlegt.

De rechtbank overweegt dat in artikel 7 van het raamcontract is bepaald dat het contract omvat “levering van veiligheidsdiensten ten behoeve van Opdrachtgever (BAM, toevoeging rechtbank) in Nederland.” Uit artikel 10 van dit contract volgt voorts dat JMV ervoor moest zorg dragen dat de ingehuurde krachten beschikten over de voor de desbetreffende opdracht vereiste kwalificaties.

In artikel 2 van de overeenkomst genaamd Service Level Agreement (SLA), op basis waarvan JMV de werktreinbegeleider in de betreffende nacht ter beschikking heeft gesteld aan BAM, zijn de door JMV te verrichten werkzaamheden/te verlenen diensten als volgt omschreven: “Het uitvoeren van diensten conform bestek door opdrachtgever zijn het leveren van veiligheidspersoneel ten behoeve van opdrachtgever in de periode van 1 september 2007 tot 1 januari 2009.” Voorts is in dit artikel bepaald: “Opdrachtgever zal alle behoefte aan veiligheidspersoneel voor vestiging Eindhoven aanvragen bij opdrachtnemer, waarbij opdrachtnemer zich verplicht om aanvragen die 1 week of meer vóór aanvang dienst zijn geplaatst te allen tijde te bemannen met de juiste kwaliteit personeel.” Daarnaast is in artikel 4 bepaald dat de diensten worden geleverd overeenkomstig de afspraken in het raamcontract, waarbij enkele aanvullende voorwaarden zijn opgenomen.

Uit voormelde bepalingen volgt naar het oordeel van de rechtbank dat JMV zich heeft verplicht personeel te leveren aan Zurich dat voldoende gekwalificeerd was om op en rond het spoor veiligheidswerkzaamheden te verrichten. Uit artikel 7 van de raamovereenkomst zou wellicht kunnen worden afgeleid dat JMV een verdergaande verantwoordelijkheid had. Dit kan echter niet zonder meer uit de SLA, die van latere datum is, worden afgeleid. Uit de SLA volgt juist dat BAM instructies diende te geven aan de leider werkplek beveiliging (LWB), waaruit naar het oordeel van de rechtbank volgt dat BAM zeggenschap over de werkzaamheden heeft behouden en aldus niet het gehele veiligheidsregime uit handen heeft gegeven. Dit volgt ook uit het onbetwiste feit dat [naam], die de betreffende nacht aan het werk was als WB en instructies diende te geven, ook in dienst was van BAM.

Zurich heeft ter onderbouwing van haar standpunt nog verwezen naar een tussen JMV en [naam] gesloten overeenkomst waaruit volgens haar volgt dat JMV volledig verantwoordelijk was voor de uitvoering en verzekeringen in de ruimste zin van het woord voor de werkzaamheden en medewerkers van [naam]. Voor zover deze overeenkomst al iets zegt over de verhouding tussen BAM en JMV, geldt dat deze enkel ziet op LWB medewerkers, zodat deze overeenkomst in het onderhavige geval niet van belang is.

Zurich heeft ook overigens geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat JMV zich tot meer heeft verbonden dan het leveren van voldoende gekwalificeerd personeel. Nu daarnaast is gesteld noch gebleken dat de werktreinbegeleider onvoldoende gekwalificeerd was, is de rechtbank van oordeel dat het enkele feit dat tijdens de werkzaamheden een wissel open is gereden niet betekent dat JMV is tekortgeschoten in de op haar op grond van de overeenkomst rustende verplichtingen in de zin van artikel 6:74 BW. Artikel 17 van de A.I.O.V. mist in zoverre toepassing. Omdat geen sprake is van een tekortkoming, is JMV evenmin aansprakelijk op grond van artikel 6:76 BW.

Onrechtmatige daad; fout van een ondergeschikte ( artikel 6:170 BW)

Zurich voert voorts aan dat JMV aansprakelijk is voor de schade op grond van artikel 6:170 BW. In dit artikel is bepaald dat voor schade toegebracht door een fout van een ondergeschikte, degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult aansprakelijk is indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en degene in wiens dienst hij stond uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen.

JMV betwist dat de werktreinbegeleider een fout heeft gemaakt in de zin van artikel 6:170 BW. Onder fout wordt verstaan een toerekenbare onrechtmatige daad. Dit betekent dat voor toepasselijkheid van het artikel de ondergeschikte (de werktreinbegeleider) ten opzichte van de benadeelde zelf aansprakelijk moet zijn op grond van artikel 6:162 BW en verder. De rechtbank overweegt daaromtrent als volgt.

Uit de over en weer aangevoerde en niet dan wel onvoldoende weersproken stellingen van partijen leidt de rechtbank af dat in de nacht van 19 op 20 februari 2008 het volgende is gebeurd. De werktreinbegeleider is die nacht op het werk verschenen. Hij heeft instructies ontvangen van [naam], werkplekbeveiliger in dienst van BAM. Deze instructie heeft plaatsgevonden aan de hand van de werktreininstructie (WTI) die was opgesteld door BAM. Daarop is vermeld: “Let op juiste stand van de wissels.” De werktreinbegeleider is meegereden in de cabine van de werktrein. Voor de cabine bevond zich een bak van tien à twaalf meter lang. Om vanuit de cabine het spoor te bekijken moest men dus over die bak heen kijken. Op een bepaald moment naderde de trein de betreffende wissel. De trein reed stapvoets. De eveneens in de cabine aanwezige machinist en de gereedschapsmachinist dachten dat de wissel goed stond, wat zij tegen de werktreinbegeleider hebben gezegd. De werktreinbegeleider heeft als laatste de wissel beoordeeld. Omdat hij dacht de wissel goed stond, heeft hij de machinist opdracht gegeven door te rijden. De wissel is vervolgens open gereden.

Vaststaat dat de werktreinbegeleider niet is uitgestapt om de wissel van dichtbij te bekijken. Eveneens staat vast de keuze wel of niet uitstappen ten tijde van het open rijden werd overgelaten aan de betreffende werktreinbegeleider. Er bestond geen (algemene) instructie wanneer wel moest worden uitgestapt en wanneer niet. In de WTI, die is opgesteld door BAM en bij aanvang van de werkzaamheden met de werktreinbegeleider is besproken, is enkel de instructie vermeld “let op de juiste stand van de wissels.” In tegenstelling tot hetgeen Zurich heeft gesteld is de rechtbank van oordeel dat de werktreinbegeleider hieruit niet kon afleiden dat hij moest uitstappen. Daarnaast is gesteld noch gebleken dat [naam], die in dienst was van BAM en die nacht instructies heeft gegeven, de werktreinbegeleider heeft geïnstrueerd uit te stappen. Eerst na het onderhavige voorval, per 4 maart 2008, heeft BAM een veiligheidsbericht uitgebracht waarin is vermeld dat de werktreinbegeleider bij iedere meerdelige wissel uitstapt en zich ervan overtuigt dat zowel het puntstuk als de tongen in de juiste stand liggen (productie 1 conclusie van antwoord). De rechtbank is gelet hierop van oordeel dat de werktreinbegeleider heeft gehandeld conform de op 19/20 februari 2008 geldende normen en instructies. Achteraf kan geconcludeerd worden dat de werktreinbegeleider de situatie niet goed heeft ingeschat en dat hij beter had kunnen uitstappen. Dit betekent echter nog niet dat sprake is van een fout in de hiervoor bedoelde zin. Dat in de A.I.O.V. onder meer is bepaald dat het werk moet worden uitgevoerd door voldoende vakbekwame werknemers en volgens de tekeningen en specificaties leidt evenmin tot een ander oordeel. Immers, niet is gebleken dat de werktreinbegeleider onvoldoende vakbekwaam was en evenmin dat hij zich niet aan de tekeningen en specificaties heeft gehouden. Zurich heeft ook overigens geen dan wel onvoldoende feiten gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat hij een andere keuze had moeten maken. Uit het rapport van het veiligheidsonderzoek dat BAM heeft uitgevoerd volgt weliswaar dat er die nacht mistflarden waren en dat het zicht 50 à 100 meter was (productie 5 dagvaarding), maar de werktreinbegeleider heeft in zijn verklaring vermeld dat het op het moment van het beoordelen van de bettreffende wissel niet mistig was en gesteld noch gebleken is – anders dan met een “achteraf” redenering – dat het zicht onvoldoende was om te mogen inschatten dat de wissel goed zichtbaar was vanaf de locomotief. Uit de verklaring van de gereedschapsmachinist volgt evenmin dat het zicht zo slecht was dat de wissel onvoldoende kon worden beoordeeld. Daarnaast is op het formulier genaamd melding bijzonder voorval (bijlage 1 bij het expertiserapport overgelegd bij dagvaarding) bij weersomstandigheden het vakje “droog” aangekruist, terwijl het vakje “mistig” niet is aangekruist.

Daargelaten of aan de overige eisen van artikel 6:170 BW is voldaan, is de rechtbank gelet op hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat geen sprake is van een fout van een ondergeschikte. Ook overigens zijn er onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan JMV aansprakelijk is voor de ontstane schade. Nu geen sprake is van een onrechtmatige daad, mist ook artikel 17.4 van de algemene voorwaarden toepassing. De gevorderde verklaring voor recht en de gevorderde schadevergoeding worden afgewezen.

Uit het voorgaande volgt dat de buitengerechtelijke kosten eveneens worden afgewezen.

Zurich wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten te vermeerderen met de nakosten. De kosten aan de zijde van JMV worden tot aan deze uitspraak begroot op:

- betaald griffierecht € 3.715,00

- salaris advocaat € 2.842,00 (2 punten × tarief € 1.421,00)

Totaal € 6.557,00

De rechtbank

wijst het gevorderde af;

veroordeelt Zurich in de proceskosten, aan de zijde van JMV tot op heden begroot op € 6.557,00, te vermeerderen met de nakosten van € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt en € 199,00 indien wel betekening plaatsvindt;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2013.