HR, 27-03-2020, nr. 19/00214

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/00214

Zitting 22 november 2019

CONCLUSIE

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaak

[eiser]

tegen

VM Vastgoed B.V.

Het gaat in deze zaak om de veroordeling door de rechtbank van een verkoper tot levering van een onroerende zaak aan een koper. In het dictum van het vonnis is opgenomen dat de rechtbank verkoper veroordeelt om binnen 14 dagen na betekening van dat vonnis zijn medewerking te verlenen aan de overdracht en levering van de woning, conform het bepaalde in de overeenkomst van 27 juni 2016 en concept leveringsakte. Daarnaast is bepaald dat, indien de verkoper in gebreke blijft de veroordeling na te komen, het vonnis in de plaats treedt van zijn bij akte van levering vereiste wilsverklaring en handtekening.

Verkoper verleent vervolgens medewerking aan de levering, maar gaat tevens in hoger beroep. Hij verzuimt echter het appel in te schrijven in het rechtsmiddelenregister, hetgeen in art. 3:301 lid 2 BW is voorgeschreven. Het hof verklaart verkoper daarom niet-ontvankelijk in het hoger beroep.

In cassatie gaat het in de kern om beantwoording van de vraag of als het dictum van een rechterlijke uitspraak een veroordeling van een partij bevat om medewerking te verlenen aan de overdracht en levering van een registergoed, en daarnaast bepaalt dat indien de veroordeelde partij daarmee in gebreke blijft, het vonnis in de plaats treedt van de bij de akte van levering vereiste wilsverklaring en handtekening, (de sanctie van) art. 3:301 lid 2 BW dan van toepassing is indien de veroordeelde partij binnen de door de rechtbank gestelde termijn medewerking heeft verleend aan de levering van het registergoed. Deze rechtsvraag is nog niet eerder aan de Hoge Raad voorgelegd.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Partijen hebben op 27 juni 2016 een overeenkomst gesloten die er – voor zover van belang – op neerkomt dat eiser tot cassatie (hierna: [eiser] ) [de woning] (hierna: de woning), zodra hij hiervan eigenaar is, zal leveren aan verweerster in cassatie (hierna: VM Vastgoed).3.

1.2 [eiser] heeft de woning gekocht en op 26 augustus 2016 geleverd gekregen.

1.3 VM Vastgoed heeft [eiser] bij brief van 7 september 2016 gesommeerd om de woning aan haar te leveren. [eiser] heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.

1.4 VM Vastgoed heeft [eiser] bij inleidende dagvaarding van 9 december 2016 gedagvaard voor de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen. Zij heeft daarbij gevorderd – kort gezegd – dat [eiser] wordt veroordeeld om zijn medewerking te verlenen aan de overdracht en levering van de woning aan haar, met nevenvorderingen.

[eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in voorwaardelijke reconventie, samengevat, een verklaring voor recht gevorderd dat hij is bevrijd van zijn verbintenis jegens VM Vastgoed en gevorderd dat VM Vastgoed wordt veroordeeld tot betaling van de door hem geleden schade.4.

1.5 De rechtbank heeft bij vonnis van 19 april 2017 een comparitie van partijen bepaald, die vervolgens op 11 juli 2017 is gehouden. Na verdere aktewisseling heeft de rechtbank bij eindvonnis van 23 augustus 2017 als volgt beslist:

“in conventie

5.1. veroordeelt [eiser] om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis zijn medewerking te verlenen aan de overdracht en levering van de woning, conform het bepaalde in de overeenkomst van 27 juni 2016 en concept leveringsakte (productie 17 bij de dagvaarding),

5.2. bepaalt dat, indien [eiser] in gebreke blijft de veroordeling onder 1. na te komen, dit vonnis in de plaats treedt van zijn bij akte van levering vereiste wilsverklaring en handtekening.

5.3. veroordeelt [eiser] in de proceskosten en in de beslagkosten, in totaal aan de zijde van VM Vastgoed tot op heden vastgesteld op € 2.700,45,

5.4. veroordeelt [eiser] , onder de voorwaarde dat hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak.

5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6. wijst het meer of anders gevorderde af,

in voorwaardelijke reconventie

5.7. verstaat dat op de vorderingen in voorwaardelijke reconventie niet behoeft te

worden beslist, omdat de voorwaarde waaronder die vorderingen zijn ingesteld niet is

vervuld."

1.6 [eiser] is, onder aanvoering van vier grieven, van het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. Hij heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van dit vonnis en tot niet-ontvankelijkverklaring van VM Vastgoed, dan wel tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van VM Vastgoed, met veroordeling van VM Vastgoed tot terugbetaling en -levering van al hetgeen zij teveel heeft ontvangen en ten onrechte geleverd heeft gekregen, met veroordeling van VM Vastgoed in de kosten in beide instanties, alles uitvoerbaar bij voorraad.

1.7 Bij brief van 25 januari 2018 heeft de griffier van de rechtbank aan VM Vastgoed laten weten dat de zaak met nummer C/18/173262 HA ZA 17-8 niet is ingeschreven in het register als bedoeld in art. 433 Rv.

1.8 VM Vastgoed heeft een “akte inhoudende incidenteel verzoek tot onbevoegdverklaring” genomen en daarin het hof verzocht [eiser] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep op de grond dat [eiser] het hoger beroep niet tijdig in het rechtsmiddelenregister heeft ingeschreven.5.

1.9 [eiser] heeft dit verzoek bij antwoordakte bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering.

1.10 Het hof heeft, na een tussenarrest van 24 juli 2018, bij eindarrest van 16 oktober 2018 in de hoofdzaak [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep en in het incident de vordering afgewezen.

1.11 [eiser] heeft tegen het tussenarrest en het eindarrest tijdig6.beroep in cassatie ingesteld.

VM Vastgoed heeft geconcludeerd tot verwerping en haar standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.7.

Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen.

De onderdelen 1 tot en met 4 richten zich tegen rov. 4.8 van het tussenarrest, waarin het hof het volgende heeft overwogen (voor de leesbaarheid citeer ik tevens de daaraan voorafgaande rov. 4.7):

“4.7 Volgens [eiser] hoefde het hoger beroep in dit geval niet ingeschreven te worden in het rechtsmiddelenregister. Ten eerste omdat het vonnis van de rechtbank van 23 augustus 2017 niet is ingeschreven in de openbare registers als bedoeld in artikel 3:301 lid 1 BW. Ten tweede omdat [eiser] aan de levering heeft meegewerkt. [eiser] wijst erop dat hij is veroordeeld tot medewerking aan de levering en dat in het vonnis van de rechtbank slechts voorwaardelijk is bepaald dat het vonnis in de plaats treedt van de voor de leveringsakte vereiste wilsverklaring en handtekening, namelijk in het geval [eiser] zijn medewerking aan de levering weigert.

Dit verweer treft geen doel. Zoals hiervoor in 4.6 is overwogen, is de veroordeling van [eiser] tot medewerking aan de levering (onderdeel 5.1 van het dictum van de rechtbank) onlosmakelijk verbonden met de beslissing dat het vonnis in de plaats treedt van de leveringsakte (onderdeel 5.2 van het dictum van de rechtbank) en heeft [eiser] zich niet bij die veroordelingen neergelegd. Dat [eiser] in het licht van het vonnis waarvan beroep zijn medewerking heeft verleend aan de levering van de woning, betekent daarom niet dat art. 3:301 lid 2 BW hier toepassing mist. Dat het veroordelende vonnis van 23 augustus 2017 niet is ingeschreven in de openbare registers, is niet relevant omdat art. 3:301 lid 2 BW dat niet vereist. Bovendien is in de wel ingeschreven leveringsakte opgenomen dat levering is geschied krachtens dat vonnis van de rechtbank. De betrouwbaarheid van de openbare registers met het oog op rechtszekerheid in verband met de verkrijging van registergoederen speelt dus nog wel degelijk een rol.”

Onderdeel 1 klaagt – zakelijk en verkort weergegeven – dat het oordeel van het hof onjuist is nu [eiser] heeft meegewerkt aan de levering van het pand. Volgens het onderdeel mist art. 3:301 lid 2 BW dan toepassing en is er geen (rechts)grond om [eiser] niet-ontvankelijk te verklaren.8.Het onderdeel betoogt daartoe dat art. 3:301 lid 2 BW betrekking heeft op een hoger beroep van “een uitspraak waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte of van een deel van een zodanige akte”.9.Het pand is evenwel niet (deels) krachtens het vonnis geleverd, maar volgens een notariële leveringsakte. Vast staat immers dat het pand is verkocht en geleverd volgens de gebruikelijke regels van art. 3:89 BW, dat wil zeggen, krachtens een daartoe bestemde notariële leveringsakte, ondertekend door een gevolmachtigde van [eiser] . Die akte is ook conform art. 3:89 BW in de openbare registers ingeschreven.10.Het vonnis is bijgevolg nimmer in de plaats getreden van (een deel van) de akte en heeft evenmin deel uitgemaakt van (een deel van) die akte.

Onderdeel 2 bouwt (deels) op onderdeel 1 voort met de klacht dat de niet-inschrijving van het rechtsmiddel op geen enkele wijze van invloed is geweest op de betrouwbaarheid van de registers. Art. 3:301 lid 2 BW biedt, aldus het onderdeel, bescherming tegen het bijzondere risico dat ontstaat wanneer een voor vernietiging vatbare uitspraak in de openbare registers wordt ingeschreven in plaats van een notariële akte.11.In dit geval is de leveringsakte van 8 september 2017 (waaruit blijkt dat [eiser] heeft meegewerkt) ingeschreven in de openbare registers. Het vaststaande feit dat het pand is verkocht en geleverd krachtens een notariële akte brengt met zich dat art. 3:301 BW in de onderhavige zaak niet van toepassing is, zodat het rechtsmiddel niet behoefde te worden in geschreven in de openbare registers en de betrouwbaarheid van die registers dus niet in het geding is geweest.12.

Onderdeel 3 neemt tot uitgangspunt dat het oordeel van het hof in rov. 4.8 aldus moet worden begrepen dat “art. 3:301 lid 2 BW van toepassing is op elk appel tegen (een deel van) een vonnis dat (voorwaardelijk) in de plaats kan treden van een tot levering van een registergoed bestemde akte.” Het onderdeel klaagt vervolgens dat het hof dan heeft miskend dat het artikel toepassing mist, indien de voorwaarde waaronder het vonnis in de plaats treedt van die akte niet wordt vervuld en het vonnis dus niet in de plaats treedt van (een deel van) een zodanige akte, en/of indien geen appel wordt ingesteld tegen het deel van het vonnis dat in de plaats treedt van (een deel van) een zodanige akte. Volgens het onderdeel ziet art. 3:301 lid 1 BW op de uitspraak waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte of van een deel van een zodanige akte, en “dus niet op uitspraken waarvan de rechter heeft bepaald dat zij voorwaardelijk in de plaats van een zodanige akte kunnen treden, maar die – omdat deze voorwaarde(n) niet is/zijn vervuld – niet daadwerkelijk in de plaats van een zodanige akte zijn getreden.”

In onderdeel 4 wordt (subsidiair) geklaagd dat het hof op onbegrijpelijke wijze heeft overwogen dat de veroordeling in het eindvonnis van [eiser] tot medewerking onlosmakelijk is verbonden met de beslissing dat het vonnis in de plaats treedt van (een deel van) de leveringsakte en dat [eiser] zich niet bij die veroordeling heeft neergelegd. De veroordeling in het eindvonnis (zie hiervoor onder 1.5) laat geen andere uitleg toe dan dat het vonnis slechts in de plaats treedt van de vereiste wilsverklaring en handtekening van [eiser] bij de leveringsakte indien hij niet aan de levering meewerkt (curs. advocaat). Het hof lijkt het voorwaardelijke karakter van deze veroordeling uit het oog te hebben verloren. [eiser] heeft immers conform die veroordeling wel (curs. advocaat) meegewerkt aan de verkoop en levering, zodat het vonnis niet in de plaats is getreden van zijn medewerking.13.De omstandigheid dat [eiser] in appel is gegaan van dat vonnis en zich in die zin niet bij de inhoud van de veroordeling heeft neergelegd doet niet aan zijn daadwerkelijke medewerking af, en kan derhalve ook niet betekenen dat het vonnis nu in de plaats is getreden van zijn (voor de levering noodzakelijke) medewerking.

Rechtsvraag

De onderdelen 1 tot en met 4 stellen in de kern de volgende vraag aan de orde:

als het dictum van een rechterlijke uitspraak een veroordeling van een partij bevat om medewerking te verlenen aan de overdracht en levering van een registergoed, en daarnaast bepaalt dat indien de veroordeelde partij daarmee in gebreke blijft, het vonnis in de plaats treedt van de bij de akte van levering vereiste wilsverklaring en handtekening, is art. 3:301 lid 2 BW dan van toepassing indien de veroordeelde partij binnen de door de rechtbank gestelde termijn medewerking heeft verleend aan de levering van het registergoed?

Bij de beantwoording van deze vraag neem ik het volgende in ogenschouw.

Reële executie en art. 3:300 BW

De voor overdracht van onroerende zaken vereiste levering geschiedt door een daartoe bestemde, tussen partijen opgemaakte notariële akte, gevolgd door inschrijving daarvan in de daartoe bestemde openbare registers (art. 3:89 lid 1 BW). Indien een van de partijen (bij de koopovereenkomst) weigert mee te werken aan het verlijden van de akte van levering, kunnen sedert 1 januari 1992 de levering en overdracht plaatsvinden op grond van een daartoe verkregen veroordeeld vonnis ingevolge art. 3:300 BW.14.

Art. 3:300 BW geldt voor alle gevallen waarin iemand jegens een ander is gehouden een rechtshandeling te verrichten en de aard van deze handeling zich niet tegen reële executie verzet. Onder het medewerken aan een rechtshandeling is begrepen het medewerken aan de levering.15.Art. 3:300 BW biedt de rechter drie mogelijkheden om een veroordeling tot overdracht voor reële executie vatbaar te maken. Toegespitst op gehoudenheid voor een verkoper om onroerend goed te leveren zijn dit de volgende mogelijkheden:16.

1. de rechter kan op vordering van de koper in het vonnis de bepaling opnemen dat het vonnis de wilsverklaring van de verkoper in de akte van levering vervangt (zie art. 3:300 lid 1 BW);

2. de rechter kan in het vonnis een vertegenwoordiger aanwijzen, die in de plaats van de verkoper zelf bij het verlijden van de leveringsakte zal compareren (zie art. 3:300 lid 1 BW);

3. de rechter kan bepalen dat zijn vonnis in de plaats van de leveringsakte (of in plaats van een deel van deze akte) treedt (art. 3:300 lid 2 BW).

Het belang van het onderscheid tussen toepassing door de rechter van lid 1 of lid 2 van art. 3:300 BW is in het geval van levering van een registergoed erin gelegen dat de hierna te bespreken waarborgen van art. 3:301 BW alleen van toepassing zijn als de rechter de regeling van art. 3:300 lid 2 BW (uitspraak vervangt akte of een deel daarvan) toepast.17.In deze zaak staat niet ter discussie dat de rechtbank de onder 3 genoemde mogelijkheid, dus art. 3:300 lid 2 BW, heeft toegepast, te weten dat het vonnis in de plaats van een deel van de leveringsakte treedt voor het geval [eiser] in gebreke blijft om de veroordeling tot medewerking aan de overdracht en levering van de woning na te komen.

Art. 3:301 BW18.

Het eerste lid van art. 3:301 lid 1 BW houdt in dat een uitspraak waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treedt van een (deel van een) tot levering van een registergoed19.bestemde akte, slechts in de openbare registers kan worden ingeschreven, indien zij is betekend aan degene die tot de levering werd veroordeeld, en verder aan de in dat artikellid onder a of b genoemde voorwaarde is voldaan.

Het tweede lid schrijft vervolgens voor dat verzet, hoger beroep en cassatie (tegen een uitspraak als bedoeld in het eerste lid van art. 3:301 BW, toev. A-G), op straffe van niet-ontvankelijkheid, binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel moeten worden ingeschreven in het in art. 433 Rv bedoelde register.20.

Deze sanctie op niet-naleving van het wettelijk voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW heeft in de literatuur enkele – soms weinig vleiende – typeringen gekregen. Zo is het, nog redelijk neutraal, bestempeld als “vrij eenvoudig over het hoofd te zien”21., maar is het ook draconisch22., levensgevaarlijk23.en een “gemene procesrechtelijke adder onder het (materieelrechtelijke) gras van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek” genoemd.24.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat in art. 3:301 lid 2 BW tot uitdrukking is gebracht dat bij inschrijving van de uitspraak op de voet van art. 3:89 lid 1 BW, zoveel mogelijk buiten twijfel wordt gesteld dat op het tijdstip waarop de termijn voor het instellen van een rechtsmiddel verstrijkt, geen rechtsmiddel is aangewend.25.

De Hoge Raad heeft in een aantal richtinggevende arresten overwegingen gewijd aan doel en strekking van art. 3:301 lid 2 BW en daarmee handvatten gegeven voor de beantwoording van de onder 2.7 geformuleerde vraag.

Kort gezegd, betreft het voorschrift over de verplichte inschrijving als bedoeld in art. 3:301 lid 2 BW enerzijds het waarborgen van de ten aanzien van de verkrijging van registergoederen vereiste rechtszekerheid, terwijl anderzijds de reikwijdte van de sanctie beperkt is tot – in mijn woorden – de kern van de ratio van het voorschrift.

Ik leid dit af uit de volgende uitspraken.

Rechtspraak Hoge Raad

(i) Doel en strekking van art. 3:301 lid 2 BW

In de zaak die leidde tot HR 24 december 199926.ging het over de verdeling van een ontbonden huwelijksgemeenschap met verschillende bestanddelen, waaronder registergoederen. Deze werden in eerste aanleg aan de man toebedeeld. In het door de vrouw ingestelde hoger beroep vorderde de man in incidenteel appel dat het hof het vonnis zou bekrachtigen en zou bepalen dat, op de voet van art. 3:300 BW, het arrest van het hof dezelfde kracht zou hebben als een in wettelijke vorm opgemaakte notariële akte tot overdracht van de aan de man toegescheiden registergoederen. Zo geschiedde en de vrouw stelde cassatieberoep in. Dat beroep werd evenwel niet in het in art. 433 Rv bedoelde register ingeschreven, waarmee de ontvankelijkheid van de vrouw in haar cassatieberoep aan de orde kwam. De Hoge Raad overwoog in een uitvoerig gemotiveerde rechtsoverweging als volgt:

“4.2.1 Het bepaalde bij art. 3:301 lid 2 strekt ertoe, zoals ook naar voren komt uit de Memorie van Toelichting bij art. 3:301, dat bij inschrijving van de uitspraak op de voet van art. 3:89 lid 1, zoveel mogelijk buiten twijfel wordt gesteld dat op het tijdstip waarop de termijn voor het instellen van beroep in cassatie verstreek, zodanig beroep niet is ingesteld (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6) blz. 1400 - 1402). Zulks is van belang met betrekking tot de ten aanzien van verkrijging van registergoederen vereiste rechtszekerheid. De bepaling bewerkstelligt dat de griffier van het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan bij de afgifte van de in art. 25 Kadasterwet bedoelde verklaring, dat hem niet van het instellen van een gewoon rechtsmiddel is gebleken, kan afgaan op het in art. 433 bedoelde register. Zulks is niet alleen van belang in de in art. 25 lid 1 onder a en b genoemde gevallen maar ook in dat waarin de in art. 3:300 lid 2 bedoelde uitspraak bij voorraad uitvoerbaar is verklaard. In zodanig geval draagt de veroordeling zolang daartegen nog beroep in cassatie openstaat, of, indien cassatie is ingesteld, het geding nog niet definitief tot een einde is gekomen, een niet definitief karakter. Zou de termijn voor het instellen van beroep in cassatie zijn verstreken nadat van de bevoegdheid om de uitspraak bij voorraad uit te voeren gebruik is gemaakt, dan zal alsnog een verklaring van de griffier als bedoeld in art. 25 Kadasterwet kunnen worden ingeschreven om buiten twijfel te stellen dat geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat tegen de reeds ingeschreven uitspraak. (…)”

In het geschil tussen drie broers over de verdeling van twee percelen grond waarover de Hoge Raad bij arrest van 4 mei 200727.oordeelde, werd het in rov. 4.2.1 van het arrest van 1999 geschetste doel van het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW herhaald, waarna de Hoge Raad de strekking ervan als volgt nader uitwerkte:

“3.4 Het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW dat het rechtsmiddel van verzet, hoger beroep en cassatie binnen acht dagen na het instellen daarvan moet worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister, strekt ertoe dat bij inschrijving van de uitspraak op de voet van art. 3:89 lid 1 BW zoveel mogelijk buiten twijfel wordt gesteld dat op het tijdstip waarop de beroepstermijn verstreek geen rechtsmiddel is ingesteld. Zulks is van belang met betrekking tot de ten aanzien van de verkrijging van registergoederen vereiste rechtszekerheid. De bepaling bewerkstelligt dat de griffier van het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan, bij de afgifte van de in art. 25 Kadasterwet bedoelde verklaring dat hem niet van het instellen van een gewoon rechtsmiddel is gebleken, kan afgaan op het rechtsmiddelenregister. Dat is niet alleen van belang in de in art. 25 lid 1 onder a en b genoemde gevallen, maar ook in het geval waarin de in te schrijven uitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard (vgl. voor een en ander HR 24 december 1999, nr. C98/161, NJ 2000, 495).

Uit het voorgaande volgt dat het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW niet ertoe strekt het belang van de wederpartij van degene die het rechtsmiddel heeft ingesteld te beschermen, maar ertoe strekt de betrouwbaarheid van de openbare registers met het oog op de ten aanzien van de verkrijging van registergoederen vereiste rechtszekerheid zoveel mogelijk te waarborgen. Dit brengt mee dat de rechter ambtshalve dient na te gaan of aan genoemd voorschrift is voldaan, en dat niet terzake doet of de wederpartij van degene die het rechtsmiddel heeft ingesteld zich beroept op het verzuim van de aanlegger om het rechtsmiddel binnen acht dagen na het instellen daarvan te doen inschrijven in het rechtsmiddelenregister. Voorts is er geen plaats voor onderzoek door de rechter naar de vraag of sprake is (geweest) van benadeling van derden als gevolg van dit verzuim. In de eerste plaats valt een dergelijk onderzoek bezwaarlijk uit te voeren in een procedure waarin die derden niet betrokken zijn. En ten tweede zou een dergelijk onderzoek afbreuk doen aan de strekking van de regeling, die erin voorziet dat in ieder geval acht dagen na het verstrijken van de beroepstermijn door middel van raadpleging van het rechtsmiddelenregister duidelijkheid kan worden verkregen omtrent de vraag of tegen de op de voet van art. 3:89 BW ingeschreven uitspraak een gewoon rechtsmiddel is ingesteld. (…).”

In een ander, eveneens op 4 mei 200728.gewezen, arrest over de levering van een villa werd in het cassatiemiddel betoogd29.dat indien verzuimd is het rechtsmiddel binnen acht dagen na instelling daarvan in te schrijven het rechtsmiddel niettemin ontvankelijk is indien het (alsnog) wordt ingeschreven voordat het vonnis waartegen het rechtsmiddel zich richt ingevolge het bepaalde in art. 3:301 lid 1, onder b en/of art. 3:301 lid 3 BW30.vatbaar is voor inschrijving in de openbare registers.

De Hoge Raad verwierp dit betoog in een lange rechtsoverweging waarin eerst nogmaals de rechtsoverweging uit het arrest van 24 december 1999 over de rechtszekerheid als doel van de inschrijvingsverplichting werd bevestigd.

Vervolgens ging de Hoge Raad in op het door het cassatiemiddel bepleite stelsel. Verkort weergegeven zou een dergelijk stelstel volgens de Hoge Raad niet goed te verenigen zijn met (de strekking van) en afbreuk doen aan de wettelijke regeling van art. 3:301 lid 2 BW, die “omwille van de rechtszekerheid erin voorziet dat acht dagen na het verstrijken van de beroepstermijn door middel van het rechtsmiddelenregister duidelijkheid kan worden verkregen omtrent de vraag of een gewoon rechtsmiddel is ingesteld, en aldus ertoe strekt de betrouwbaarheid van de openbare registers met het oog op de ten aanzien van de verkrijging van registergoederen vereiste rechtszekerheid zoveel mogelijk te waarborgen.” Tevens werd door de Hoge Raad overwogen dat de sanctie van niet-ontvankelijkheid die art. 3:301 lid 2 BW verbindt aan het verzuim om het rechtsmiddel tijdig in te schrijven weliswaar ingrijpend is, “maar de wetgever bij deze wettelijke regeling bewust voor deze sanctie [heeft] gekozen omdat dit stelsel duidelijker is en minder verzuim van het vormvereiste in de hand werkt (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1401–1402). Bij dit alles moet nog bedacht worden dat het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW een eenvoudige formaliteit behelst, zodat de naleving daarvan voor de aanlegger niet bezwaarlijk is.”

(ii) Gevolgen van de beperkte strekking van art. 3:301 lid 2 BW

(a) De reikwijdte van de niet-ontvankelijkheid

De in het arrest van 24 december 1999 omschreven strekking van art. 3:301 lid 2 BW (zie hierboven onder 2.16) heeft in de eerste plaats invloed op de omvang van de sanctie.31.

In zijn arrest van 24 december 199932.heeft de Hoge Raad aan zijn omschrijving van het doel van art. 3:301 lid 2 BW de volgende reikwijdte van de sanctie verbonden:

“4.2.1 (…) Uit dit een en ander volgt dat het bepaalde bij art. 3:301 lid 2 een beperkte strekking heeft. Er is onvoldoende grond om aan te nemen dat de in art. 3:301 lid 2 voorziene niet-ontvankelijkheid het cassatieberoep ook treft voorzover dit klachten richt tegen oordelen die niet betrekking hebben op dat gedeelte van de bestreden uitspraak dat blijkens het dictum in de plaats treedt van de tot levering bestemde akte. Leiden laatstbedoelde klachten tot cassatie en verwijzing, dan zal de rechter naar wie de zaak wordt verwezen, zo de geschilpunten waarover alsnog moet worden beslist verband houden met de ingeschreven en inmiddels onherroepelijk geworden beslissing, daarmee rekening moeten houden bij zijn verdere beoordeling van het geschil.”

Deze overweging over de beperkte strekking is in het arrest van 4 mei 200733.herhaald, maar de Hoge Raad heeft daar wel aan toegevoegd dat de sanctie van niet-ontvankelijkheid in geval van niet-tijdige inschrijving ook de oordelen betreft die onlosmakelijk zijn verbonden met de oordelen die betrekking hebben op dat gedeelte van de bestreden uitspraak dat blijkens het dictum in de plaats treedt van de tot levering bestemde akte.

Dat pakte in de zaak waarover het arrest handelde, als volgt uit:

“3.4 (…) In het onderhavige geval bestaat er evenwel een onlosmakelijk verband tussen de in het dictum van het rechtbankvonnis opgenomen veroordeling van de Stichting tot levering van de villa en de in dat dictum bepaalde koopprijs die Wagrowski moet betalen. Wagrowski heeft zijn vordering tot levering van de villa gekoppeld aan een koopprijs van€ 589.914,28, de waarde in bewoonde staat. Voor het geval dat de rechter zou oordelen dat de Stichting alleen gehouden is de villa te leveren tegen betaling van de (hogere) marktwaarde in onbewoonde staat, heeft Wagrowski subsidiair aanspraak gemaakt op schadevergoeding in plaats van nakoming van de optie. Nu enerzijds de veroordeling tot levering van de villa blijkens hetgeen naar aanleiding van onderdeel 1 is overwogen onherroepelijk is, en anderzijds een veroordeling tot betaling van een hogere koopsom buiten de grenzen van de rechtsstrijd valt, heeft het hof terecht geoordeeld dat het hoger beroep ook niet-ontvankelijk is met betrekking tot de door grief 2 aan de orde gestelde hoogte van de koopsom. Onderdeel 2 faalt derhalve eveneens.”

Dammingh merkt in zijn annotatie bij dit arrest34.op dat de Hoge Raad ook twee andere redenen aan de verwerping van onderdeel 2 ten grondslag had kunnen leggen. De eerste is het betoog dat grief 2 wél betrekking had op de beslissing dat het vonnis bij gebreke van medewerking in de plaats van de akte treedt, aangezien de in te schrijven uitspraak in de plaats treedt van de (gehele) leveringsakte en in die leveringsakte ook de koopprijs dient te worden vermeld (vgl. art. 46 Wet op het notarisambt).35.Daarnaast kan volgens Dammingh worden betoogd dat de inschrijfbaarheid van het vonnis aan een voorwaarde is verbonden, namelijk de betaling van de koopprijs en dat inschrijving van het vonnis pas mogelijk is wanneer vast staat dat deze voorwaarde is of zal worden vervuld (vgl. art. 3:301 lid 3 BW36.).

Hij sluit hierbij aan bij het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 18 oktober 2006.37.

Dat arrest handelde over de verdeling van een perceel waarin partijen medegerechtigd waren. De vraag was tegen welke waarde het aandeel van de ene partij aan de andere partij moest worden toegedeeld. In het vonnis van de rechtbank was bepaald dat het vonnis in de plaats zou treden van de notariële akte (waarbij het aandeel van de ene partij wordt overgedragen aan de andere partij) voor zover het gaat om hun wilsverklaring, terwijl tevens werd bepaald dat uiterlijk op het moment van overdracht € 52.500,- aan de overdragende partij moest zijn voldaan. In hoger beroep werd door de partij aan wie moest worden overgedragen, geklaagd over de hoogte van dit bedrag. Het hof oordeelde, op de stelling van de overdragende partij dat geen inschrijving van het instellen van hoger beroep had plaatsgevonden, dat appellant niet-ontvankelijk diende te worden verklaard en overwoog hiertoe het volgende:

“11. Naar ’s hofs oordeel kan de voorwaarde op zich beschouwd niet gezien worden als het gedeelte van de uitspraak dat in de plaats treedt van de akte dan wel, zoals hier het geval, een deel van de akte.

Echter de rechtszekerheid die de inschrijving van een ingesteld hoger beroep beoogt te bieden kan naar ’s hofs oordeel slechts dan worden bereikt wanneer uit de registers bedoeld in art. 433 Rv ook blijkt of hoger beroep is ingesteld tegen een voorwaarde als bedoeld in art. 3:301, lid 3 BW, nu de voorwaarde moet zijn vervuld alvorens de uitspraak in de plaats kan treden van – in dit geval – de wilsverklaring van één van partijen. Daarvoor moet dan ook vast staan hoe de voorwaarde luidt.

12. Het hof is daarom van oordeel dat in dit geval inschrijving van het ingestelde hoger beroep had moeten plaatsvinden voor zover het beroep betrekking heeft op het deel van de uitspraak dat de voorwaarde behelst en/of daarmee onverbrekelijk is verbonden. (…)”38.

De stelling dat een hoger beroep dat betrekking heeft op een aan de inschrijfbaarheid van het vonnis verbonden voorwaarde eveneens (tijdig) in het rechtsmiddelenregister moet worden ingeschreven, lijkt Dammingh juist omdat dat uit de strekking van art. 3:301 lid 2 BW voortvloeit. De door de wetgever beoogde rechtszekerheid kan z.i. in beginsel slechts worden bereikt indien ook een hoger beroep dat is ingesteld tegen een voorwaarde als bedoeld in art. 3:301 lid 3 BW, in het rechtsmiddelenregister moet worden ingeschreven.

(ii) Gevolgen van de beperkte strekking van art. 3:301 lid 2 BW(b) Niet door de wettekst bestreken gevallen

De in het arrest van 24 december 1999 omschreven strekking van art. 3:301 lid 2 BW (zie hierboven onder 2.16) heeft daarnaast invloed op niet door de wettekst bestreken gevallen.

Een voorbeeld daarvan is HR 19 november 2004.39.In die zaak was in eerste aanleg een veroordeling tot levering van een stuk grond verkregen met de voorziening dat de uitspraak van de voorzieningenrechter in de plaats treedt van een tot levering van het betrokken registergoed bestemde akte. Toen het hof vervolgens het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigde en de voorziening alsnog weigerde, rees in cassatie (onder meer) de vraag of eiseres tot cassatie haar cassatieberoep ingevolge art. 3:301 lid 2 BW had moeten inschrijven in de registers bedoeld in art. 433 Rv. De Hoge Raad oordeelde als volgt:

“4.3 (…) Naar de letter van art. 3:301 lid 1 is hier dus niet sprake van een uitspraak die, op de voet van het tweede lid van dit artikel, dient te worden ingeschreven in de in art. 433 Rv bedoelde registers. Verdedigbaar is echter dat naar de strekking van deze bepaling ook een zodanige uitspraak dient te worden ingeschreven. Indien het cassatieberoep zou leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak van het hof herleeft immers ook de door de voorzieningenrechter gedane uitspraak, en zou, ingeval van verwijzing door de Hoge Raad, een nieuwe beoordeling van de daartegen aangevoerde grieven moeten plaatsvinden door de rechter naar wie de zaak wordt verwezen.

Bij afweging van deze, onderling tegenstrijdige, argumenten die kunnen worden ontleend aan enerzijds de tekst van en anderzijds de toelichting op art. 3:301 BW, geven eerstgenoemde argumenten de doorslag. Nu in art. 3:301 BW de zware sanctie van niet-ontvankelijkheid wordt gesteld op een verzuim van inschrijving, bestaat onvoldoende aanleiding om die bepaling, waarvan de Hoge Raad in zijn hiervoor in 4.1 aangehaalde arrest40.al heeft overwogen dat zij een beperkte strekking heeft, uit te breiden tot een geval dat door de – recentelijk totstandgekomen – wettekst niet wordt bestreken.”

Eiseres tot cassatie is dus ontvankelijk in het door haar ingestelde cassatieberoep (rov. 4.5).

Deze afweging van de Hoge Raad komt annotator Snijders helder en overtuigend voor: de eis van inschrijving van een beroep in de openbare registers is zo a-typisch en de sanctie op niet-inschrijving is zo verstrekkend, dat de wet een dergelijke eis uitdrukkelijk dient te stellen. Snijders wijst er verder op dat de Hoge Raad terecht overweegt dat vernietiging in cassatie de uitspraak van de voorzieningenrechter zou doen herleven en dat daarom het cassatieberoep goederenrechtelijk relevant is voor derden. Z.i. staat daar tegenover dat degene die de openbare registers zou hebben geraadpleegd, na de inschrijving van het hoger beroep gealarmeerd zou moeten zijn en zichzelf vervolgens voldoende op de hoogte had kunnen stellen van de verdere ontwikkelingen in de zaak in en na het hoger beroep. Snijders concludeert dan ook dat de strekking van de betrokken bepaling slechts heel beperkt pleitte voor een andere opvatting dan die van de Hoge Raad, terwijl de opvatting van de Hoge Raad ondersteund wordt door de tekst van de wet in samenhang met het a-typische karakter en de verstrekkende gevolgen van de eis tot inschrijving.41.

Een tweede voorbeeld is het arrest van 8 juli 2016.42.In die zaak had de rechtbank voor recht verklaard dat de eigendom van het omstreden perceel was verkregen door bevrijdende verjaring. Dat oordeel impliceert, aldus de Hoge Raad, dat die eigendom op enig moment in het verleden is verkregen, zodat die eigendom hun niet meer bij akte (art. 3:89 lid 1 BW) behoeft te worden geleverd. De akte waarvoor het vonnis van de rechtbank in de plaats treedt, is dan “dus niet een akte als bedoeld in art. 3:301 lid 1 BW.”

Een combinatie van beide gevolgen ((a) en (b)) van de beperkte strekking van art. 3:301 lid 2 BW is het arrest van de Hoge Raad van 11 september 2015.43.De rechtbank had in die zaak het beroep van de verkoper van een woning op vernietiging van de koopovereenkomst wegens misbruik van omstandigheden verworpen en de verkoper veroordeeld tot levering aan de kopers met de bepaling in het dictum dat haar vonnis in de plaats treedt van de voor de levering noodzakelijke akte. De verkoper stelde hiervan hoger beroep in maar verzuimde dit appel in te schrijven als bedoeld in art. 3:301 lid 2 BW. In hoger beroep werd de verplichting tot levering niet langer betwist en had inmiddels ook de levering van de woning plaatsgevonden. De (enig erfgenaam van de) verkoper wilde echter op de voet van art. 3:54 lid 2 BW dat het hof de gevolgen van de koopovereenkomst zou wijzigen ter opheffing van haar nadeel wat betreft de hoogte van de koopprijs. Het hof verklaarde de verkoper niet-ontvankelijk op de grond dat koopprijs en levering onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, zodat de sanctie van art. 3:301 lid 2 BW ook de vordering tot opheffing van het nadeel raakt.

De Hoge Raad vernietigde deze beslissing en oordeelde dat bij dit nieuwe verweer niet langer de betrouwbaarheid van de openbare registers was betrokken, maar nog slechts de financiële belangen van de partijen bij de onderhavige koopovereenkomst. Tot bescherming van die belangen strekt art. 3:301 lid 2 BW niet, aldus de Hoge Raad.44.

Dilemma

De hierboven onder 2.7 geformuleerde rechtsvraag zal in het licht van de bestaande rechtspraak dienen te worden beoordeeld. Zoals uit het voorgaande overzicht van de rechtspraak van de Hoge Raad volgt, strekt art. 3:301 lid 2 BW ertoe de betrouwbaarheid van de openbare registers zoveel mogelijk te waarborgen met het oog op de rechtszekerheid ten aanzien van registergoederen, terwijl art. 3:301 lid 2 BW, (mede) gelet op de zware sanctie van de niet-ontvankelijkheid, tevens een beperkte strekking heeft, hetgeen invloed heeft op de toepasselijkheid van deze wetsbepaling op gevallen die niet door de wettekst worden bestreken en op de reikwijdte van de niet-ontvankelijkheid.

Tegelijkertijd is duidelijk dat de beperkte strekking afbreuk kan doen aan de eveneens beoogde rechtszekerheid en betrouwbaarheid van de openbare registers, bijvoorbeeld indien wordt geoordeeld dat een geval niet door de wettekst wordt bestreken en inschrijving ingevolge art. 3:301 lid 2 BW dus niet is vereist.

Indien men de nadruk op de rechtszekerheid en de betrouwbaarheid van de openbare registers legt, zal men eerder geneigd zijn te oordelen dat de wettekst zich er niet tegen verzet dat ook een uitspraak waarin de rechter (subsidiair of voorwaardelijk) heeft bepaald dat zij in de plaats treedt van een (deel van een) tot levering van een registergoed bestemde akte, en vervolgens blijkt dat de appellant aan zijn (primaire) veroordeling heeft voldaan om zelf mee te werken aan de notariële akte van levering, leidt tot de toepassing van art. 3:301 lid 2 BW.

Legt men daarentegen de nadruk op de beperkte strekking van art. 3:301 lid 2 BW, (mede) gelet op de zware sanctie van niet-ontvankelijkheid, dan komt men eerder tot het oordeel dat een dergelijke situatie niet onder de wettekst van art. 3:301 BW valt.

Zoals het in het hiervoor behandelde arrest HR 19 november 2004 ook met zoveel woorden is uitgedrukt, gaat het hier om tegenstrijdige argumenten.

De te beoordelen vraag komt voor het eerst in cassatie aan bod, maar is in de feitenrechtspraak enkele keren (in min of meer vergelijkbare zin) aan de orde geweest.

Ik geef daarvan een chronologisch overzicht.

Hof Arnhem 9 juni 200945.

Het gerechtshof Arnhem heeft bij arrest van 9 juni 2009 geoordeeld dat het vereiste van art. 3:301 lid 2 BW ook geldt in het geval dat een partij in hoger beroep komt van een veroordeling tot ondertekening van de leveringsakte, waarbij tevens is bepaald dat het vonnis in de plaats treedt van de notariële akte van levering indien die partij in gebreke blijft zijn medewerking te verlenen, maar die partij (onder voorbehoud van rechten) tevens alsnog meewerkt aan de akte van levering.

Het geschil betrof twee broers, A en G, die na overlijden van hun ouders, mede-eigenaren van een onroerend goed waren. A had recht op levering van het tot het vermogen van G behorende gedeelte van het onroerend goed ingevolge een overnemingsbeding, maar G weigerde mee te werken aan de akte van levering. De rechtbank veroordeelde G de akte van levering overeenkomstig een door de notaris opgesteld ontwerp te ondertekenen en bepaalde dat het vonnis in de plaats treedt van de notariële akte van levering indien G in gebreke blijft zijn medewerking te verlenen.

Op een en dezelfde dag (14 december 2007) heeft G in de openbare registers als bedoeld in art. 3:16 BW doen aantekenen dat hij hoger beroep heeft ingesteld van het vonnis van de rechtbank èn heeft hij vervolgens meegewerkt aan het verlijden van de notariële akte van levering, zulks onder voorbehoud van al zijn rechten.

Omdat het hoger beroep niet is ingeschreven in het rechtsmiddelenregister van art. 433 Rv, heeft A in hoger beroep aangevoerd dat G niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Het hof overweegt onder meer als volgt:

“4.4 De omstandigheden dat door de niet-inschrijving in het rechtsmiddelenregister geen belangen van derden zijn geschaad, dan wel dat appellant op 14 december 2007 het door hem ingestelde hoger beroep in de openbare registers heeft doen inschrijven en diezelfde dag – onder protest – zijn medewerking heeft verleend aan het verlijden van de akte van verdeling en levering, zoals bij het pleidooi is gebleken, kunnen hieraan niet afdoen. De strekking van voornoemde arresten van de Hoge Raad46.is immers dat voor de beoordeling van de ontvankelijkheid slechts van belang is of de appellant heeft voldaan aan de eenvoudige formaliteit van inschrijving in het rechtsmiddelenregister. Voornoemde omstandigheden kunnen de niet tijdige inschrijving dan ook niet helen.

Aan de niet-ontvankelijkheid staat evenmin in de weg dat in het bestreden vonnis is bepaald dat het in de plaats treden daarvan van de akte van levering eerst mogelijk is indien appellant in gebreke blijft zijn medewerking te verlenen, dan wel dat appellant op 14 december 2007 (onder protest) aan het verlijden van de akte van levering heeft meegewerkt. Deze omstandigheden doen er niet aan af dat het bestreden vonnis dient te worden aangemerkt als een uitspraak zoals bedoeld in art. 3:300 lid 2 en 3:301 lid 1 BW, waarvoor geldt dat het rechtsmiddel van hoger beroep op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen ervan dient te worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister.”

Het hof heeft de vraag dus bevestigend beantwoord, maar deze beslissing is in de literatuur niet zonder kritiek gebleven.47.Zo brengt het arrest volgens Luijten jammer genoeg geen nieuwe visie, “ondanks de specifieke bijzonderheden van het geval, waarin [G] aan de notariële akte had meegewerkt, terwijl zowel de dagvaarding in hoger beroep als bedoelde notariële akte, waarin het voorbehoud van hoger beroep door [G] was opgenomen, in de openbare registers waren ingeschreven.” Hij acht het arrest met betrekking tot het achterwege blijven van de inschrijving van het hoger beroep in het rechtsmiddelenregister van art. 433 Rv te formalistisch, zeker nu z.i. uit de jurisprudentie van de Hoge Raad niet zonder meer de juistheid van de benadering van het hof moest volgen. Verder constateert Luijten dat wederom blijkt dat in de praktijk de eis van inschrijving ingevolge art. 3:301 lid 2 BW niet leeft en onderschrijft hij het pleidooi van De Jong, inhoudende dat het de voorkeur verdient om die eis te laten vervallen nu het vereiste niet aansluit bij de algemene werking van het registerstelsel en bovendien een vreemde eend in de bijt is van het procesrecht.48.

Pleysier49.merkt over het geval dat de rechter het vonnis in de plaats van de akte doet treden onder meer het volgende op:

“Wil degene die in hoger beroep wil gaan zijn recht daartoe niet verspelen dan zal hij binnen acht dagen na het instellen ervan zijn hoger beroep moeten laten inschrijven. Dat zal, zo hoopt kennelijk de wetgever, die partij dus in het algemeen ook wel doen. Of dat in de praktijk werkt, vraag ik me af. In casu is het niet gebeurd en mij staat art. [3:301] BW nu ook niet bepaald dagelijks voor ogen. In het commentaar op art. 3:89 BW in de Groene Serie Vermogensrecht van Kluwer wordt aan dit artikel zover ik zie geen aandacht besteed.

Wat daarvan zij, als het voornemen tot hoger beroep, zoals in casu, is ingeschreven in de openbare registers kan een ieder weten dat de kans bestaat dat de tot levering veroordeelde in hoger beroep gaat binnen drie maanden te rekenen van de dag van de uitspraak van het vonnis (vgl. art. 339 lid 1 Rv.). Uit het register van art. 433 Rv. zal na maximaal acht dagen na het instellen van het hoger beroep uit dat register gekend kunnen worden dat hoger beroep is ingesteld. Tellen wij die termijnen op dan zal na drie maanden plus acht dagen het (…) in de openbare registers ingeschreven vonnis veilig als ‘oude titel’ voor een volgende levering kunnen dienen als niet uit een inschrijving in het rechtsmiddelenregister blijkt dat hoger beroep is ingesteld. Een hoger beroep dat niet is ingeschreven en niettemin wordt ingesteld zal niet ontvankelijk worden verklaard en kan dus geen beschikkingsonbevoegdheid teweegbrengen.

Maar de notaris die de volgende leveringsakte moet verzorgen zou in geval van haast bij de betrokken advocaat zelf kunnen nagaan hoe het met het hoger beroep staat. Geeft deze hem zwart op wit het bewijs dat geen hoger beroep kan worden ingesteld, meestal omdat de tegenpartij heeft berust in het vonnis, dan kan de notaris veilig passeren.”50.

Vervolgens gaat Pleysier in op het in het arrest gecombineerde geval dat de rechter tot medewerking veroordeelt en het vonnis in de plaats van de akte doet treden:51.

“(…) De rechtbank heeft in casu [G] veroordeeld tot het meewerken aan de leveringsakte. Indien hij in gebreke blijft kan het vonnis in de plaats treden van de akte van levering. Hoe moeten wij dat lezen? Je zou kunnen zeggen dat het vonnis er om te beginnen toe strekt dat [G] meewerkt, en als dat niet gebeurt (subsidiair!) het vonnis zelf kan worden ingeschreven. Nu [G] wel heeft meegewerkt treedt de subsidiaire uitspraak niet in werking en is de wettelijke bepaling, dat het vonnis binnen acht dagen moet worden ingeschreven, niet van toepassing. Tot zover de formele logica. Het Hof beschouwt het vonnis echter als één geheel.

Het resultaat van dit arrest roept vragen op. In de eerste plaats is de argumentatie in de kern wel uiterst summier. Het beroep op de eerder vermelde parlementaire geschiedenis gaat alleen op áls eenmaal een vonnis als het onderhavige als een geheel wordt gezien: maar dat is nu net wat te bewijzen was. Ik zou benieuwd zijn wat de Hoge Raad ervan zou zeggen, mede gelet op HR 19 november 2004, LJN AP4743, waar ons hoogste rechtscollege in een veel meer aansprekend geval dan de onderhavige casus niettemin vasthoudt aan een systematische uitleg van art. 3:301 BW. Zover ik weet is geen cassatieberoep ingesteld.

In de tweede plaats vraag ik mij af of, vanuit de praktijk geredeneerd, de beslissing dat het onderhavige vonnis binnen acht dagen in het rechtsmiddelenregister moet worden ingeschreven werkelijk de zekerheid van de derde verkrijger vergroot. Zoals boven geschetst zal het registergoed na drie maanden plus acht dagen na het vonnis veilig aan een derde kunnen worden getransporteerd. In de leer van het Hof zou die termijn tot acht dagen kunnen worden verkort. Maar, als gezegd, de notaris die de volgende leveringsakte moet verzorgen zou in geval van haast bij de betrokken advocaat zelf kunnen nagaan hoe het met het hoger beroep staat.”

Pleysier meent dan ook dat het beter ware geweest als het BW, bijvoorbeeld in art. 3:301 BW, had bepaald “dat bij een vonnis waarbij iemand veroordeeld wordt tot medewerking aan een leveringsakte en/of bij een vonnis waarbij wordt bepaald dat het vonnis in de plaats van een akte kan worden ingeschreven, [inschrijving van] het hoger beroep binnen acht dagen in de openbare registers én het rechtsmiddelenregister moet plaatsvinden.”52.

Hof Arnhem-Leeuwarden 28 mei 2013

Ook in het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 28 mei 201353.wordt de onder 2.7 omschreven vraag bevestigend beantwoord. De zaak was in zoverre een iets andere variant dat in het dictum van het vonnis was bepaald dat indien appellante in gebreke blijft haar medewerking aan het transport te verlenen, de uitspraak van de rechtbank dezelfde kracht heeft als een tussen partijen opgemaakte notariële transportakte.54.In dit geval was appellante door de rechtbank veroordeeld om het woonhuis met toebehoren aan geïntimeerden te leveren tegen een door geïntimeerden aan appellante te betalen koopsom van € 211.359,52 en had zij meegewerkt aan de tot levering bestemde akte, maar was zij tevens in hoger beroep gegaan zonder het appel in te schrijven.

Het hof oordeelde als volgt:

“5.3 (…) Aan de orde is de vraag naar het toepassingsbereik van artikel 3:301 lid 2 BW. Strekt dit zich uit tot het geval waarin een leveringsakte ter uitvoering van de in lid 1 bedoelde rechterlijke uitspraak is opgemaakt? Met andere woorden: moet ook in dat geval het instellen van een rechtsmiddel tegen de betreffende rechterlijke uitspraak – op straffe van niet-ontvankelijkheid – worden ingeschreven conform artikel 3:301 lid 2 BW?

Bij de beantwoording van deze vraag neemt het hof tot uitgangspunt hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 19 november 2004, LJN AP4743, NJ 2006/216, heeft overwogen:

"Zoals de Hoge Raad al heeft overwogen in zijn arrest van 24 december 1999, NJ 2000/495, strekt art. 3:301 lid 2 ertoe, gelijk ook naar voren komt uit de memorie van toelichting bij art. 3:301, dat bij inschrijving van een zodanige uitspraak zoveel mogelijk buiten twijfel wordt gesteld dat op het tijdstip waarop de termijn voor het instellen van beroep in cassatie verstreek, zodanig beroep niet is ingesteld. Zulks is van belang met betrekking tot de ten aanzien van verkrijging van registergoederen vereiste rechtszekerheid."

Het hof is van oordeel dat voor de toepasselijkheid van de eis van artikel 3:301 lid 2 BW bepalend is dat het gaat om hoger beroep tegen een rechterlijke uitspraak als bedoeld in lid 1 van dit artikel. Daarbij maakt het niet uit dat appellante ter uitvoering van deze uitspraak heeft meegewerkt aan het opmaken van een transportakte. De transportakte vermeldt immers het veroordelende vonnis als titel voor de overdracht. Ook in dat geval is de rechtszekerheid ermee gediend dat het instellen van een rechtsmiddel tegen dit vonnis kenbaar is aan derden. In geval van vernietiging van het vonnis in hoger beroep valt de titel voor de overdracht immers (met terugwerkende kracht) weg, zodat vernietiging van het vonnis – anders dan appellante betoogt – tot gevolg heeft dat (achteraf bezien) geen rechtsgeldige overdracht heeft plaatsgevonden.

Nu appellante niet aan vorenbedoelde eis heeft voldaan, is zij niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover dit betrekking heeft op het gedeelte van de uitspraak dat blijkens het dictum in de plaats treedt van de tot levering bestemde akte (HR 4 mei 2007, LJN AZ7615, NJ 2008/141).”

In een wenk bij dit arrest wordt opgemerkt dat de onoplettendheid van de advocaat van appellante vergaande gevolgen heeft, maar dat dit wel de door de Hoge Raad voorgestane koers zou zijn. Tevens wordt erop gewezen dat een tot niet-ontvankelijkheid leidend verzuim zich ook in dit geval vermoedelijk zal oplossen in een claim bij de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van de betreffende advocaat, hetgeen een gevaar betreft om in de praktijk bewust van te zijn.55.

Hof Arnhem-Leeuwarden 24 juli 2018

De lijn van de vorige twee arresten van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden werd dus doorgetrokken in het thans bestreden arrest van 24 juli 2018 van dit hof.

Beantwoording rechtsvraag56.

Ten behoeve van een ontkennende beantwoording van de vraag (art. 3:301 lid 2 BW is dan niet van toepassing) kunnen de volgende argumenten worden aangedragen:

- In de onderhavige zaak is [eiser] door de rechtbank veroordeeld om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis zijn medewerking te verlenen aan de overdracht en levering van de woning, waarbij de rechtbank heeft bepaald dat indien [eiser] in gebreke blijft de veroordeling onder 1. na te komen (curs. A-G) dit vonnis in de plaats treedt van zijn bij akte van levering vereiste wilsverklaring en handtekening (dictum vonnis onder 5.1 en 5.2). Aldus draagt de beslissing dat het vonnis in de plaats treedt van de leveringsakte een subsidiair karakter, in die zin dat het onder 5.2 van het dictum bepaalde pas aan bod komt indien [eiser] in gebreke blijft om de veroordeling om medewerking te verlenen aan de overdracht en levering van de woning na te komen. Door medewerking te verlenen aan de akte van levering is de uitspraak nooit in de plaats getreden van een tot levering van een registergoed bestemde akte of van een deel van zodanige akte (Pleysier in JBN 2010/2, par. 18).

- De wet maakt geen onderscheid tussen een uitspraak die daadwerkelijk in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte en een uitspraak die subsidiair of voorwaardelijk in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het voorschrift van art. 3:301 BW een beperkte strekking heeft, met als gevolg dat de sanctie niet van toepassing is op gevallen die niet door de wettekst worden bestreken. De eis van inschrijving van een beroep in de openbare registers is zo a-typisch en de sanctie op niet-inschrijving is zo verstrekkend, dat de wet een dergelijke eis uitdrukkelijk dient te stellen (Snijders in zijn noot bij HR 19 november 2004, NJ 2006/216). Het is dan ook verdedigbaar dat de wet alleen ziet op de eerste situatie dat de uitspraak daadwerkelijk in de plaats van een tot levering van een registergoed bestemde akte of van een deel van zodanige akte is getreden. Met recht kan in elk geval gesteld worden dat het onduidelijk is of de wettekst op deze situatie ziet. De parlementaire geschiedenis geeft op dit punt geen uitsluitsel en het lijkt aannemelijk dat de wetgever niet heeft stilgestaan bij deze specifieke situatie.

- De situatie valt niet onder de strekking van art. 3:301 lid 2 BW omdat de ten aanzien van de verkrijging van registergoederen vereiste rechtszekerheid immers geen gevaar heeft gelopen. Degene die de openbare registers zou hebben geraadpleegd, zou na de inschrijving van de notariële leveringsakte waarin stond opgenomen dat ter uitvoering van het vonnis werd geleverd, gealarmeerd moeten zijn en had zichzelf vervolgens voldoende op de hoogte kunnen stellen van de verdere ontwikkelingen in de zaak (vgl. Snijders in zijn noot bij HR 19 november 2004, NJ 2006/216). De notaris die de volgende leveringsakte moet verzorgen, zou bij de betrokken advocaat kunnen nagaan of hoger beroep is ingesteld (Pleysier in JBN 2010/2, par. 17 en 20).

Argumenten vóór bevestigende beantwoording (art. 3:301 lid 2 BW is dan wel van toepassing) zijn:

- Het vonnis vormt één geheel zodat het kan worden aangemerkt als een uitspraak als bedoeld in art. 3:300 lid 2 en 3:301 lid 1 BW, namelijk een vonnis dat in de plaats kan treden van de akte (vgl. hof Arnhem 9 juni 2009). Art. 3:301 lid 2 BW is dus van toepassing indien hoger beroep wordt ingesteld.

- Het hoger beroep is gericht tegen de veroordeling tot medewerking aan de levering én de veroordeling dat het vonnis in de plaats treedt van de leveringsakte nu deze veroordelingen onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden (zie rov. 4.8 van het bestreden arrest van het hof).

- Art. 3:301 lid 1 BW maakt geen onderscheid tussen een uitspraak die daadwerkelijk in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte en een uitspraak die subsidiair of voorwaardelijk in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte. Toepassing van art. 3:301 lid 2 BW in deze situatie komt dus niet in strijd met de wettekst.

- De toepassing van art. 3:301 lid 2 BW in gevallen als de onderhavige is ook een duidelijke eis voor de praktijk: het instellen van elk rechtsmiddel tegen een uitspraak waarvan de rechter in het dictum heeft opgenomen dat de uitspraak in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte of van een deel van een zodanige akte moet worden ingeschreven in het register van art. 433 Rv, ongeacht of dit primair, subsidiair of voorwaardelijk in het dictum is opgenomen en ongeacht de uitkomst van de vraag of de veroordeelde zelf aan de akte van levering heeft meegewerkt. Dit komt bovendien de met art. 3:301 lid 2 BW beoogde rechtszekerheid ten goede. Het maakt voor de eis van inschrijving dan dus niet uit als uiteindelijk zou blijken dat de levering uitsluitend krachtens een notariële akte van levering heeft plaatsgevonden en de uitspraak niet daadwerkelijk in de plaats van de akte is gekomen.

- Art. 3:301 lid 2 BW bewerkstelligt volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad57.dat de griffier van het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan, bij de afgifte van de in art. 25 Kadasterwet bedoelde verklaring dat hem niet van het instellen van een gewoon rechtsmiddel is gebleken, kan afgaan op het rechtsmiddelenregister (curs. A-G). Het feit dat de notariële akte van levering van onroerende zaken – als ter uitvoering van een vonnis bij notariële akte wordt geleverd – conform het bepaalde in art. 3:89 BW zelf al in de openbare registers dient te worden ingeschreven, is niet doorslaggevend. De betrouwbaarheid van de openbare registers met het oog op rechtszekerheid in verband met de verkrijging van registergoederen speelt dan nog wel degelijk een rol (zie ook rov. 4.8 van het bestreden arrest van het hof). Het gaat immers om de vraag of hoger beroep is ingesteld en de kenbaarheid van het ingestelde hoger beroep. Dat zal veelal niet blijken uit de notariële akte.58.

- De vraag of de ten aanzien van de verkrijging van registergoederen vereiste rechtszekerheid daadwerkelijk gevaar heeft gelopen doet niet ter zake. Het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW strekt volgens de Hoge Raad er niet toe het belang van de wederpartij van degene die het rechtsmiddel heeft ingesteld te beschermen en ook is geen plaats voor onderzoek door de rechter naar de vraag of sprake is (geweest) van benadeling van derden als verzuimd is tijdig het hoger beroep in het rechtsmiddelenregister in te schrijven. Een dergelijk onderzoek valt immers bezwaarlijk uit te voeren in een procedure waarin die derden niet betrokken zijn en een dergelijk onderzoek zou afbreuk doen aan de strekking van de regeling, die erin voorziet dat in ieder geval acht dagen na het verstrijken van de beroepstermijn door middel van raadpleging van het rechtsmiddelenregister duidelijkheid kan worden verkregen omtrent de vraag of tegen de op de voet van art. 3:89 BW ingeschreven uitspraak een gewoon rechtsmiddel is ingesteld (zie HR 4 mei 2007, NJ 2008/140, rov. 3.4).

- Het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW is, zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 4 mei 2007, NJ 2008/141, overwoog, een eenvoudige formaliteit, zodat de naleving daarvan voor de aanlegger niet bezwaarlijk is.

Gelet op de hiervoor weergegeven argumenten voor en tegen, ben ik, alles overwegende, van oordeel dat de rechtsvraag bevestigend beantwoord moet worden. In de afweging tussen rechtszekerheid en beperkte strekking van het voorschrift, is de rechtszekerheid m.i. doorslaggevend. Ik meen bovendien dat een bevestigende beantwoording het beste past in de rechtspraak van de Hoge Raad en hetgeen daarin is overwogen omtrent doel en strekking van art. 3:301 lid 2 BW.

Dit betekent dat als het dictum van een rechterlijke uitspraak een veroordeling van een partij bevat om medewerking te verlenen aan de overdracht en levering van een registergoed, en daarnaast bepaalt dat indien de veroordeelde partij daarmee in gebreke blijft, het vonnis in de plaats treedt van de bij de akte van levering vereiste wilsverklaring en handtekening, art. 3:301 lid 2 BW ook van toepassing is indien de veroordeelde partij binnen de door de rechtbank gestelde termijn medewerking heeft verleend aan de levering van het registergoed.

Ik zou er aan willen toevoegen: in beginsel. M.i. laat het voorstaande onverlet dat er onder bijzondere omstandigheden een uitzondering denkbaar is op de hoofdregel dat het niet (tijdig) inschrijven van het hoger beroep in het rechtsmiddelenregister tot niet-ontvankelijkheid leidt. Een dergelijke uitzondering is, zo meen ik, alleen dan mogelijk indien op geen enkele wijze afbreuk wordt gedaan aan de strekking van art. 3:301 lid 2 BW zoals deze door de Hoge Raad meermalen is geformuleerd, te weten: het zoveel mogelijk waarborgen van de betrouwbaarheid van de openbare registers met het oog op de ten aanzien van verkrijging van registergoederen vereiste rechtszekerheid. Dat betekent dat voor een uitzondering slechts plaats is als alle betrokken partijen, alsmede elke willekeurige derde, door raadpleging van de openbare registers hadden kunnen weten dat een rechtsmiddel was ingesteld en de inschrijving op de voet van art. 3:301 lid 2 BW van het ingestelde rechtsmiddel in het rechtsmiddelenregister geen enkel rechtens te respecteren belang meer zou dienen.

Een dergelijke gedachtengang lees ik in het kort gedingarrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 29 augustus 2017.59.In die zaak had de voorzieningenrechter in het vonnis waarvan appel bepaald dat dat vonnis, onder de daarin omschreven omstandigheden, in de plaats treedt van de vereiste medewerking van de vrouw aan de levering van de echtelijke woning aan de man. Tegen dat onderdeel van het dictum was het beroep van de vrouw mede gericht. Het hof overweegt dat een dergelijk beroep onder de werking van art. 3:301 BW valt, aangezien de medewerking van de vrouw, met name in de vorm van het plaatsen van een handtekening op de akte (of het verlenen van een volmacht daartoe), moet worden gezien als "een deel van zodanige akte" als bedoeld in lid 1 van art. 3:301 BW. Lid 2 van art. 3:301 BW is volgens het hof in die zaak dus van toepassing zodat het hoger beroep op straffe van niet-ontvankelijkheid tijdig moet worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister. Het is het hof echter niet bekend of deze inschrijving heeft plaatsgevonden maar omdat aan de strekking van deze bepaling is voldaan, oordeelt het hof dat dat in dit geval in het midden kan blijven. Het hof overweegt vervolgens:60.

“(…) Die strekking is dat zoveel mogelijk buiten twijfel wordt gesteld dat op het tijdstip waarop de termijn voor het instellen van hoger beroep verstreek, zodanig beroep niet is ingesteld (Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1400–1402). Zulks is van belang met betrekking tot de ten aanzien van verkrijging van registergoederen vereiste rechtszekerheid (zie HR 24 december 1999, NJ 2000, 495). In dit geval is wel hoger beroep ingesteld, was dat beide partijen en de notaris ook terdege bekend en is in de akte d.d. 12 juli 2017,61.waarop de beslissing van de voorzieningenrechter betrekking heeft, uitdrukkelijk melding gemaakt van het ingestelde hoger beroep en van de mogelijke consequenties daarvan, zodat ook derden zich daarvan op de hoogte hebben kunnen stellen. Daarom zou in dit geval niet-ontvankelijkverklaring ingeval de tijdige inschrijving in het rechtsmiddelenregister niet mocht hebben plaatsgevonden, achterwege dienen te blijven, nu daarmee geen enkel rechtens te respecteren belang zou zijn gediend.”

In de onderhavige zaak bevat de leveringsakte die in de openbare registers is ingeschreven de bepaling dat de levering door [eiser] is geschied krachtens uitvoering van het vonnis van de rechtbank (zie ook hierna onder 2.48). Hiermee is voor derden echter nog niet duidelijk of [eiser] ook een rechtsmiddel heeft ingesteld of gaat instellen tegen dat vonnis. Aangezien [eiser] vervolgens wel in hoger beroep is gegaan en daarmee getracht wordt het vonnis ter uitvoering waarvan is geleverd vernietigd te krijgen, speelt de betrouwbaarheid van de openbare registers met het oog op rechtszekerheid in verband met de verkrijging van registergoederen een rol.

M.i. is er dus in deze zaak geen ruimte om een uitzondering te maken op de hiervoor geformuleerde invulling van art. 3:301 lid 2 BW.

Onderdelen 1 tot en met 4

De onderdelen 1 tot en met 4 stuiten af op de hiervoor gemaakte afweging met de daarvoor genoemde redenen.

Ten overvloede ga ik nog kort in op onderdeel 2 waarin wordt geklaagd dat het oordeel van het hof in rov. 4.8 eveneens onjuist is, voor zover het rust op de betrouwbaarheid van de openbare registers en rechtsbeschermingsgedachte die aan art. 3:301 BW ten grondslag ligt omdat de leveringsakte van 8 september 2017 (waaruit blijkt dat [eiser] heeft meegewerkt) is ingeschreven in de openbare registers, zodat de niet-inschrijving van het rechtsmiddel op geen enkele wijze van invloed is geweest op de betrouwbaarheid van die registers.

Indien de toepasselijkheid van art. 3:301 lid 2 BW zou afhangen van de vraag of de betrouwbaarheid van de registers daadwerkelijk in het geding is geweest, zou dat m.i. afbreuk doen aan de strekking van de regeling, die erin voorziet dat in ieder geval acht dagen na het verstrijken van de beroepstermijn door middel van raadpleging van het rechtsmiddelenregister duidelijkheid kan worden verkregen omtrent de vraag of tegen de uitspraak een gewoon rechtsmiddel is ingesteld.62.Bovendien is in deze zaak de in onderdeel 2 opgenomen stelling dat de betrouwbaarheid van de registers niet in het geding is geweest, onjuist. In deze zaak is immers in de notariële akte van levering van 8 september 2017 onder meer het volgende opgenomen:63.

“KOOP

Krachtens een vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland, locatie [plaats] de dato drieëntwintig augustus tweeduizend zeventien (23-08-2017), waarvan een kopie aan deze akte zal worden gehecht, hierna aangeduid met “het vonnis”, is verkoper gehouden het hierna te vermelden registergoed te leveren aan koper.

LEVERING

Ter uitvoering van het vonnis levert verkoper hierbij aan koper, die hierbij aanvaardt:”

In de leveringsakte is opgenomen dat de levering door [eiser] is geschied krachtens uitvoering van het vonnis van de rechtbank. Aangezien [eiser] vervolgens in hoger beroep is gegaan teneinde het vonnis ter uitvoering waarvan is geleverd, vernietigd te krijgen, speelt de betrouwbaarheid van de openbare registers met het oog op rechtszekerheid in verband met de verkrijging van registergoederen dus nog wel degelijk een rol.64.

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 4.6 van het tussenarrest. Voor de leesbaarheid citeer ik ook de daaraan voorafgaande rov. 4.4 en 4.5:

“4.4 Het hof zal eerst het subsidiaire verweer van [eiser] bespreken, dat erop neerkomt dat voor niet-ontvankelijkverklaring in dit geval geen plaats is, omdat - los van de levering van de woning - tussen partijen een geschil resteert over de afgesproken koopprijs: € 200.000,- (VM Vastgoed) of € 235.000,- ( [eiser] ). Onder verwijzing naar rechtspraak van de Hoge Raad stelt [eiser] dat hij in ieder geval in zoverre ontvankelijk is in zijn hoger beroep.

Dit verweer slaagt niet. In zijn memorie van grieven concludeert [eiser] immers dat de vorderingen van VM Vastgoed alsnog moeten worden afgewezen, met veroordeling van VM Vastgoed tot terugbetaling en teruglevering van al hetgeen VM Vastgoed teveel heeft ontvangen en ten onrechte geleverd heeft gekregen. Deze vordering baseert [eiser] kort gezegd op de Vorleistungsplicht van VM Vastgoed (volgens [eiser] diende VM Vastgoed eerst financiering te verstrekken voor de aanschaf van de woning, wat partijen volgens [eiser] op 17 juni 2016 zijn overeengekomen), ontbinding van de overeenkomst van 27 juni 2016 dan wel schuldeisersverzuim zijdens VM Vastgoed (grief 1 en 2), toerekenbare tekortkoming dan wel dwaling (grief 3), en onverschuldigde betaling (grief 4).

Uit de vordering van [eiser] in hoger beroep en de grondslagen waarop die is gebaseerd, volgt dat [eiser] zich - anders dan hij in zijn antwoordakte in het incident doet voorkomen - niet heeft neergelegd bij zijn verplichting tot levering van de woning. Hij betwist zelfs uitdrukkelijk de geldigheid van de overeenkomst waaruit deze verplichting volgens de rechtbank volgt. Het hoger beroep is daarom wel degelijk gericht tegen de veroordeling van [eiser] tot medewerking aan de levering (onderdeel 5.1 van het dictum van de rechtbank). Die veroordeling tot medewerking aan de levering is onlosmakelijk verbonden met de beslissing dat het vonnis in de plaats treedt van de leveringsakte (onderdeel 5.2 van het dictum van de rechtbank), terwijl anderzijds ook de vordering van VM Vastgoed waarop deze veroordeling is gebaseerd, de levering en de koopsom waartegen deze levering diende plaats te vinden, onlosmakelijk aan elkaar gekoppeld waren. Anders dan in het door de Hoge Raad berechte geval waarnaar [eiser] verwijst (HR 11 september 2015, ECLl:NL:HR:2015:2531), heeft [eiser] niet een vordering ingesteld die ertoe strekt dat de gevolgen van de koopovereenkomst van 27 juni 2016 worden gewijzigd teneinde het door [eiser] gestelde nadeel wat betreft de koopprijs op te heffen. Het geschil is nadrukkelijk niet beperkt tot de vraag tegen welke prijs de levering zou moeten plaatsvinden. Aangezien vast staat dat het hoger beroep niet is ingeschreven in het rechtsmiddelenregister en geen specifieke grieven zijn geformuleerd tegen de nevenveroordelingen van [eiser] tot betaling van de beslagkosten en de proceskosten, betekent dit dat het hoger beroep van [eiser] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, behoudens indien één van de hierna te bespreken primaire verweren van [eiser] slaagt.”

Het onderdeel klaagt dat “het oordeel van het hof dat [eiser] geen vorderingen heeft ingesteld die zien op het opheffen van zijn financiële nadeel ten aanzien van de koopprijs ten gevolge waarvan hij ook te dien aanzien niet ontvankelijk dient te worden verklaard”, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd – zakelijk en verkort weergegeven – dat de vierde grief van [eiser] ,65.gelezen in samenhang met de conclusie van zijn memorie van grieven, geen andere interpretatie toelaat dan dat zij uitsluitend (curs. advocaat) ziet op het opheffen van het financiële nadeel van [eiser] ten aanzien van de koopprijs.66.Volgens het onderdeel is het geschil weliswaar niet beperkt tot de vordering omtrent de koopprijs, maar dat betekent niet dat de vordering tot medewerking aan de levering daarmee onlosmakelijk is verbonden. Dat blijkt ook uit de processtukken.67.Het onderdeel betoogt verder dat de onderhavige overeenkomst weliswaar niet (alleen) een koopovereenkomst is, maar dat de financiële belangen van [eiser] en VM wat betreft dit geschilpunt identiek zijn aan de financiële belangen van partijen bij een koopovereenkomst waaromtrent een geschil over de koopprijs bestaat. In dat verband wordt verwezen naar HR 11 september 2015 waarin is geoordeeld dat art. 3:301 lid 2 BW niet strekt ter bescherming van slechts de financiële belangen van de partijen bij de koopovereenkomst.

Zoals reeds aan bod is gekomen, volgt uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat in het licht van de beperkte strekking van art. 3:301 lid 2 BW, de niet tijdige inschrijving van het rechtsmiddel in de registers slechts tot niet-ontvankelijkheid leidt voor zover wordt opgekomen tegen oordelen die betrekking hebben op dat gedeelte van de bestreden uitspraak dat blijkens het dictum in de plaats treedt van de tot levering bestemde akte en daarmee onlosmakelijk verbonden oordelen.68.

In het hiervoor onder 2.18 en 2.21 besproken arrest van de Hoge Raad van 4 mei 2007 werd een onlosmakelijke band aangenomen tussen de kwestie van art. 3:301 BW zelf (de leveringsverplichting) en de andere in beroep aan de orde zijnde kwestie van de koopprijs voor het al of niet te leveren goed zodat de belanghebbende ook voorzover de grieven betrekking hadden op de koopprijs niet-ontvankelijk was.69.

Daarentegen was van een onlosmakelijk verband geen sprake in het arrest van de Hoge Raad van 11 september 2015, NJ 2015/368 (hiervoor onder 2.28 aan bod gekomen). In die zaak was niet langer een beroep gedaan op de tot vernietiging van de koopovereenkomst strekkende verklaring, maar werd op de voet van art. 3:54 lid 2 BW verlangd dat het hof de gevolgen van de koopovereenkomst zou wijzigen ter opheffing van het nadeel dat appellante had geleden wat betreft de hoogte van de koopprijs. Bij dit nieuwe verweer was volgens de Hoge Raad niet langer de betrouwbaarheid van de openbare registers betrokken, maar nog slechts de financiële belangen van de partijen bij de onderhavige koopovereenkomst. Tot bescherming van die belangen strekt art. 3:301 lid 2 BW niet.70.

Het hof heeft feitelijk, namelijk op basis van de aan hem toekomende uitleg van de gedingstukken, geoordeeld dat het hoger beroep wel degelijk is gericht tegen de veroordeling van [eiser] tot medewerking aan de levering. Het hof heeft dit in rov. 4.5 (in zoverre in cassatie niet bestreden) afgeleid uit de conclusie van de memorie van grieven van [eiser] dat de vorderingen van VM Vastgoed alsnog moeten worden afgewezen, met veroordeling van VM Vastgoed tot terugbetaling en teruglevering van al hetgeen VM Vastgoed teveel heeft ontvangen en ten onrechte geleverd heeft gekregen en uit de grondslagen waarop de vordering van [eiser] in hoger beroep is gebaseerd (Vorleistungsplicht van VM Vastgoed, ontbinding van de overeenkomst van 27 juni 2016 dan wel schuldeisersverzuim zijdens VM Vastgoed, toerekenbare tekortkoming dan wel dwaling, en onverschuldigde betaling) en voorts uit zijn uitdrukkelijke betwisting van de geldigheid van de overeenkomst waaruit de verplichting tot levering van de woning volgt.

Deze motivering van het hof is niet onvoldoende begrijpelijk. Voorts heeft het hof op begrijpelijke wijze het arrest van de Hoge Raad van 4 mei 2007 over de – ook uit het dictum van het vonnis van de rechtbank blijkende – onlosmakelijk band tussen de kwestie van art. 3:301 BW zelf (de leveringsverplichting) en de andere in beroep aan de orde zijnde kwestie van de koopprijs voor het al of niet te leveren goed, toegepast.

Het onderdeel faalt mitsdien.

Onderdeel 6 tot slot is gericht tegen rov. 4.9 van het tussenarrest, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“Ook faalt het verweer van [eiser] dat inschrijving van het hoger beroep in het rechtsmiddelenregister in dit geval geen zin zou hebben gehad, omdat VM Vastgoed de woning binnen de termijn van acht dagen na het instellen van het hoger beroep (op 20 november 2017) heeft verkocht aan een derde, te weten H. van Meekeren te [plaats] en H. van Meekeren Beheer B.V. (hierna gezamenlijk: Van Meekeren). Anders dan [eiser] stelt, had het hoger beroep bij tijdige inschrijving in het rechtsmiddelenregister juist wél aan Van Meekeren tegengeworpen kunnen worden. Dat is nu net de strekking van art. 3:301 lid 2 BW. Van Meekeren wist immers (of kon redelijkerwijs weten) dat aan zijn koop van de woning mogelijk nog een juridisch risico verbonden was. In de akte van levering van 8 september 2017 - een openbaar stuk dat is ingeschreven in de registers - waarbij [eiser] de woning heeft geleverd aan VM Vastgoed, is expliciet vermeld dat deze levering plaatsvindt krachtens het vonnis van de rechtbank van 23 augustus 2017.”

Het onderdeel klaagt dat dit oordeel van het hof in het licht van de vaststaande feiten en gedingstukken onbegrijpelijk of ontoereikend is gemotiveerd. [eiser] heeft zijn appeldagvaarding op 15 november 2017 uitgebracht. Indien de termijn van art. 3:301 lid 2 BW van toepassing zou zijn – hetgeen niet het geval is – zou de achtdagentermijn zijn geëindigd op 23 november 2017. De koopovereenkomst tussen VM en Van Meekeren c.s. is echter op 20 november 2017 ingeschreven.71.Het rechtsmiddel had dus nog tijdig ingeschreven kunnen worden nadat Van Meekeren c.s. het pand kochten, waardoor Van Meekeren’s besef van het “juridisch risico" waarop het hof wijst op dat moment illusoir was. Het rechtsmiddel inschrijven na de verkoop en levering had, ten aanzien van de verkoop en levering door VM aan Van Meekeren c.s. derhalve exact hetzelfde effect gesorteerd als het rechtsmiddel niet inschrijven. Hierdoor had de tijdige inschrijving, anders dan het hof aanneemt, Van Meekeren c.s. juist niet kunnen worden tegengeworpen aldus het onderdeel.72.

Genoemd oordeel is volgens het onderdeel mede onbegrijpelijk, omdat het niet te rijmen is met het feit dat Van Meekeren de directeur-grootaandeelhouder van VM is.73.In die hoedanigheid moet hij op de hoogte zijn geweest van de op 15 november 2017 uitgebrachte appeldagvaarding en dus van het ''juridische risico" dat kleefde aan de verkoop en levering van het pand door VM aan Van Meekeren c.s.74.Aldus zijn er nooit derden geweest, die door het nog onopgeloste geschil tussen [eiser] en VM niet op de openbare registers hebben kunnen vertrouwen.

Voor zover het onderdeel zich richt tegen het oordeel van het hof dat inschrijving van het hoger beroep in het rechtsmiddelenregister zin heeft, ook indien het registergoed binnen de termijn van acht dagen na het instellen van het hoger beroep is verkocht aan een derde omdat dat hoger beroep bij tijdige inschrijving in het rechtsmiddelenregister aan die derde verkrijger kan worden tegengeworpen, geldt dat dit oordeel in zijn algemeenheid juist is. Bovendien kan dit oordeel niet worden bestreden met een motiveringsklacht.

Indien het vonnis (ter uitvoering waarvan is geleverd) in hoger beroep zou worden vernietigd terwijl het registergoed inmiddels zou zijn geleverd aan een derde, kan de vraag rijzen of de overdracht aan de derde verkrijger geldig is en de derde verkrijger rechthebbende is geworden ingevolge de derdenbeschermingsbepaling van art. 3:88 BW.75.Voor de derdenbescherming is onder meer benodigd dat de derde verkrijger te goeder trouw is.76.Het feit dat de koopovereenkomst tussen VM Vastgoed en Van Meekeren in de openbare registers is ingeschreven – ik ga ervan uit dat wordt gedoeld op art. 7:3 BW – doet aan het voorgaande niet af, gelet op de in het derde lid van dat artikel genoemde limitatieve opsomming van feiten van na de inschrijving van de koop waartegen de koper wordt beschermd. Van Meekeren had, uitgaande van de toepasselijkheid van art. 3:301 lid 2 BW (zie de afdoening van de onderdelen 1-4), (pas) acht dagen na het verstrijken van de beroepstermijn door middel van raadpleging van het rechtsmiddelenregister duidelijkheid kunnen krijgen omtrent de vraag of tegen de uitspraak een gewoon rechtsmiddel is ingesteld. Ten tijde van de verkoop had Van Meekeren nog rekening moeten houden met de mogelijkheid dat een inschrijving van het hoger beroep tijdig had kunnen plaatsvinden. Het hof heeft in dit verband overwogen dat Van Meekeren wist (of redelijkerwijs kon weten) dat aan zijn koop van de woning mogelijk nog een juridisch risico verbonden was aangezien in de akte van levering van 8 september 2017 - een openbaar stuk dat is ingeschreven in de registers - waarbij [eiser] de woning heeft geleverd aan VM Vastgoed, expliciet is vermeld dat deze levering plaatsvindt krachtens het vonnis van de rechtbank van 23 augustus 2017. Het oordeel van het hof is dan ook niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. De eerste klacht van onderdeel 6 faalt dan ook.

Begrijp ik het goed, dan is de kern van het vervolg van het onderdeel het betoog dat Van Meekeren geen derde is, maar wat betreft zijn positie gelijk te stellen is met wederpartij/koper VM Vastgoed. In de repliek wordt door [eiser] onder 8 hierover opgemerkt:

“(…) VM ziet er immers aan voorbij dat, nadat [eiser] de woning aan haar had geleverd, VM het pand aan haar eigen directeur-grootaandeelhouder Van Meekeren heeft verkocht, die ook in eigen persoon het contact met [eiser] over de beoogde transactie heeft onderhouden. Aldus is de woning na levering door [eiser] aan VM in feite in dezelfde hand gebleven, namelijk die van VM/Van Meekeren. Er was dus - ook in abstracto - geen sprake van ‘derden’ die niet op de registers hebben kunnen vertrouwen.”

Het betoog van [eiser] dat Van Meekeren niet valt aan te merken als een derde en in wezen (in mijn woorden) samenvalt met wederpartij VM Vastgoed, is op zichzelf voor het al dan niet van toepassing zijn van art. 3:301 lid 2 BW niet relevant. Uit het arrest van de Hoge Raad van 4 mei 2007 volgt onder meer dat het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW niet ertoe strekt het belang van de wederpartij van degene die het rechtsmiddel heeft ingesteld te beschermen en dat er geen plaats is voor onderzoek door de rechter naar de vraag of sprake is (geweest) van benadeling van derden als gevolg van dit verzuim.77.

[eiser] heeft in zijn antwoordakte (onder 6) gesteld dat “gelet op de verkoop van VM Vastgoed aan haar dga de heer Van Meekeren, een inschrijving (…) zinloos [zou] zijn geweest”. Uit de daaraan voorafgaande paragrafen 3-5 leid ik af dat klaarblijkelijk bedoeld: omdat Van Meekeren wist dat appel was ingesteld. Ik teken hierbij aan dat het partijdebat over (de gevolgen van) niet-inschrijving van het appel in het rechtsmiddelenregister uitsluitend is gevoerd in de “akte inhoudende incidenteel verzoek tot onbevoegdverklaring” van VM Vastgoed en de hiervoor genoemde antwoordakte van [eiser] .

Weliswaar heeft het hof niet op deze stelling gerespondeerd, maar dat hoefde ook niet want hetgeen door [eiser] aangevoerd wordt doet geen afbreuk aan de hoofdregel dat het hoger beroep in het rechtsmiddelenregister had moeten worden ingeschreven. Voor het maken van een uitzondering hierop was geen ruimte, zoals hiervoor onder 2.45 is uiteengezet. Dit brengt mee dat ook de tweede klacht van onderdeel 6 niet slaagt.

Uit het voorgaande volgt dat alle onderdelen falen, zodat het cassatieberoep dient te worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G