HR, 31-05-2022, nr. 21/00122

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 5 april 2022

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1948,

hierna: de verdachte.

Inleiding

1. De enkelvoudige kamer van het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 17 december 2020 de verdachte wegens “belaging”, veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, met een proeftijd van drie jaren. Daarnaast heeft het hof twee vrijheidsbeperkende maatregelen opgelegd en die maatregelen dadelijk uitvoerbaar verklaard. Tot slot heeft het hof een beslissing genomen ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mrs. J.S. Nan en N. Gonzales Bos, beiden advocaat te Den Haag, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel

3. Het eerste middel klaagt – in het licht van het door de verdediging gevoerde verweer – over het (kennelijke) oordeel van het hof dat tijdig is voldaan aan de termijn voor het indienen van een klacht als bedoeld in artikel 66 lid 1 Sr en het oordeel van het hof dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging.

4. Voordat ik het middel bespreek geef ik de bewezenverklaring, de bewijsmiddelen (voor zover relevant), het in hoger beroep gevoerde verweer en de verwerping van dit verweer door het hof weer.

Het bestreden arrest

5. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“Hij in de periode van 18 april 2017 tot en met 31 mei 2018 te [plaats] en te [plaats] , in elk geval in Nederland, wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [slachtoffer] , met het oogmerk die [slachtoffer] te dwingen iets te dulden en vrees aan te jaren, door:

- Veelvuldig whatsappberichten naar die [slachtoffer] te sturen,

- zich nabij de woning van die [slachtoffer] te begeven.”

6. De bewezenverklaring steunt onder meer op het proces-verbaal van aangifte van 21 februari 2020, inhoudende als verklaring van [slachtoffer] :

“Ik wil hierbij aangifte doen van stalking tegen mijn ex-partner [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1948 te [geboorteplaats] . De kwaliteit van mijn leven is door toedoen van [verdachte] ernstig aangetast. Ik heb in totaal al zeker vijfmaal aangifte gedaan van stalking.

Op 18 april 2017 ontvang ik via de whatsapp vervelende berichten van [verdachte] waarin hij vraagt om een gedeelte van mijn pensioen.

Op 1 september 2017 ontvang ik via de whatsapp van [verdachte] een foto van het belportaal van onze nieuwe woning in [plaats] . [verdachte] is door ons nooit op de hoogte gebracht dat wij hier zijn gaan wonen, en waarom is dit extra verontrustend.

Op 26 september 2017 ontvang ik via de whatsapp van [verdachte] diverse berichten met daarin dreigende taal.

Op 2 oktober 2017 ontvang ik via de whatsapp van [verdachte] twee vervelende berichten waarin hij ons wederom uitscheld met kwetsende woorden.

Op 4 oktober 2017 ontvang ik via de whatsapp van [verdachte] een vervelend bericht waarin hij zegt dat ik kan doodvallen.”

7. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 december 2020 kan worden afgeleid dat de raadsvrouw van de verdachte het woord tot verdediging heeft gevoerd aan de hand van een door haar overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:

“Niet-ontvankelijkheid Openbaar Ministerie

4. Aan cliënt is verweten dat hij in de periode van 12 november 2013 tot en met 16 november 2019 [slachtoffer] zou hebben belaagd. Het dossier bevat een aangifte van 21 februari 2020 waarin aangifte wordt gedaan van belaging in de periode van 6 maart 2015 tot en met 17 januari 2020.

5. Op 9 maart 2020 wordt een klacht ontvangen (p. 41 dossier). Immers kan ingevolge artikel 285b, tweede lid, Sr, anders geen vervolging plaatsvinden. Het dossier bevat (voor zover bekend bij de verdediging) géén andere klacht. Daarbij zijn ook géén andere aangiftes opgenomen in het dossier. Dat betekent dat het ervoor gehouden moet worden dat pas op 9 maart 2020 een klacht als bedoeld in artikel 64 e.v. Sr is ingediend. Blijkens artikel 66 Sr kan de klacht worden ingediend

'gedurende drie maanden na de dag waarop de tot klacht gerechtige kennis heeft genomen van het gepleegde feit'.

6. Gelet op het feit dat aangeefster pas in 2020 een klacht indient ten aanzien van feiten die gepleegd zouden zijn in de periode maart 2015 tot en met november 2019, terwijl zij blijkens het dossier eerder wél op de hoogte daarvan was, moet worden geconstateerd dat niet tijdig op de bij wet voorgeschreven wijze een klacht is ingediend. Recent nog herhaalde de Hoge Raad ook de vereisten ten aanzien van het indienen van een klacht:

"2.5.2. Vooropgesteld moet worden dat naar geldend recht de klachtgerechtigde bij een delict als het onderhavige zijn bevoegdheid slechts gedurende de in de wet genoemde klachttermijn kan uitoefenen. In zoverre is zijn macht om te bepalen of de verdachte wordt vervolgd, in de tijd begrensd. Dat betekent dat in het geval dat voor het instellen van een vervolging een klacht is vereist en de klacht niet is ingediend binnen drie maanden nadat de klachtgerechtigde heeft kennis genomen van het gepleegde delict, de vervolging daarop afstuit. Ingeval de klacht weliswaar niet voldoet aan alle formele wettelijke eisen of niet is ingediend bij de bevoegde ambtenaar, maar vaststaat dat de klachtgerechtigde de vervolging heeft gewenst, zal van die wens binnen die termijn van drie maanden moeten zijn gebleken. (Vgl. HR 4 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2242, rechtsoverweging 4.3.2.)"1

7. Nu niet tijdig de klacht is ingediend, en niet is gebleken van de wens van vervolging, dient dat ertoe te leiden dat de officier van justitie - ten aanzien van de gehele tenlastelegging - niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging.”

[voetnoot 1: HR 27 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1]

8. Het hof heeft het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid als volgt verworpen:

“Naar het oordeel van het hof is het overduidelijk dat het slachtoffer, [slachtoffer] vervolging wenst. Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vervolging.”

9. In de toelichting betogen de stellers van het middel dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat de termijn van artikel 66 lid 1 Sr een harde termijn is en dat overschrijding hiervan leidt tot verval van het vervolgingsrecht van het Openbaar Ministerie.

10. Ingevolge artikel 285b lid 2 Sr vindt een vervolging wegens belaging niet plaats dan op klacht van hem tegen wie het misdrijf is begaan. De klacht bestaat uit een aangifte bij de bevoegde ambtenaar met verzoek tot vervolging (artikel 164 lid 1 Sv). Op grond van artikel 66 lid 1 Sr kan de klacht worden ingediend gedurende drie maanden na de dag waarop de tot klachtgerechtigde kennis heeft genomen van het gepleegde feit.

11. In het kader van de strafbaarstelling van belaging overwoog de Hoge Raad in HR 2 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ4289, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis dat het klachtvereiste ertoe strekt dat het persoonlijk belang van het slachtoffer niet te worden geconfronteerd met eventuele negatieve gevolgen van een strafvervolging, de voorrang heeft boven het algemene belang van strafvervolging. Het is dan ook aan de klachtgerechtigde om te bepalen of vervolging dient plaats te vinden.

12. Het indienen van een klacht werd door de wetgever aan een termijn verbonden teneinde te voorkomen dat aan de klachtgerechtigde “een wettelijk zwaard” in handen wordt gegeven, “waarvan hij jaren lang, gedurende den geheelen verjaringstermijn, gebruik zoude kunnen maken”. Voorts werd het maatschappelijk belang bij een spoedige vervolging als reden genoemd: “het mag dus niet aan de willekeur van den tot klagte geregtigde worden overgelaten, het instellen der publieke actie tot de uiterste grens van den verjaringstermijn op te houden”.1.

13. In cassatie staat niet ter discussie dat aan de vereisten van artikel 164 lid 1 Sv is voldaan, namelijk door de aangifte van [slachtoffer] van 21 februari 2020 en het op 20 maart 2020 gedane uitdrukkelijke verzoek van [slachtoffer] om tot vervolging over te gaan.2.De vraag die voorligt, is of tijdig een klacht als bedoeld in artikel 66 lid 1 Sr is gedaan.

14. In zijn arresten van 4 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2242, NJ 2019/297 m.n.t. Rozemond, en HR 27 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1677, NJ 2020/412, heeft de Hoge Raad ten aanzien van de klachttermijn onder meer het volgende overwogen:

“Vooropgesteld moet worden dat naar geldend recht de klachtgerechtigde bij een delict als het onderhavige zijn bevoegdheid slechts gedurende de in de wet genoemde klachttermijn kan uitoefenen. In zoverre is zijn macht om te bepalen of de verdachte wordt vervolgd, in de tijd begrensd. Dat betekent dat in het geval dat voor het instellen van een vervolging een klacht is vereist en de klacht niet is ingediend binnen drie maanden nadat de klachtgerechtigde heeft kennis genomen van het gepleegde delict, de vervolging daarop afstuit. Ingeval de klacht weliswaar niet voldoet aan alle formele wettelijke eisen of niet is ingediend bij de bevoegde ambtenaar, maar vaststaat dat de klachtgerechtigde de vervolging heeft gewenst, zal van die wens binnen die termijn van drie maanden moeten zijn gebleken.”

15. Uit HR 24 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:667, NJ 2018/311 m.nt. Kooijmans, kan worden afgeleid dat in geval van belaging de termijn waarbinnen een klacht moet worden ingediend enigszins flexibel is. Dit houdt verband met de aard van het delict; belaging is pas voltooid wanneer gedurende een bepaalde periode inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de klachtgerechtigde. Mijn voormalig ambtgenoot Bleichrodt betoogde voorafgaand aan dat arrest dat de termijn waarbinnen een klacht moet worden ingediend bij een voortdurend delict als belaging niet eerder aanvangt dan wanneer de klachtgerechtigde kennis draagt van beëindiging van het delict. In de onderliggende zaak strekte de ten laste gelegde periode zich uit van 27 augustus 2009 tot en met 1 juli 2014, de bewezen verklaarde periode slechts van 27 augustus 2009 tot en met 10 december 2012. De aangevers deden op 1 juli 2014 respectievelijk 11 juli 2014 aangifte met expliciete wens tot vervolging. Het hof oordeelde dat sprake was van een tijdig ingediende klacht als bedoeld in artikel 66 lid 1 Sr. De Hoge Raad liet dit oordeel in stand en overwoog:

“Het Hof heeft vastgesteld dat de aangevers [betrokkene 2] en [betrokkene 1] ten tijde van het doen van de aangifte op 1 juli 2014 respectievelijk 11 juli 2014 de overtuiging hebben uitgesproken dat de belaging tot op de datum van het doen van aangifte voortduurde en dat niet is gebleken van feiten en omstandigheden waaruit zou moeten blijken dat aangevers in hun aangifte bewust en in strijd met de waarheid een onjuiste einddatum van de belaging hebben vermeld. Het op die vaststellingen gebaseerde oordeel dat tijdig een klacht is ingediend getuigt, mede gelet op de aard van het onderhavige delict, niet van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 66, eerste lid, Sr, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.”

16. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan mijns inziens worden afgeleid dat overschrijding van de in artikel 66 lid 1 Sr genoemde termijn in de weg staat aan de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging. De enkele vaststelling dat de klachtgerechtigde vervolging heeft gewenst is derhalve onvoldoende om het oordeel te rechtvaardigen dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging.3.De feitenrechter zal tevens moeten onderzoeken of de wens van de klachtgerechtigde tot vervolging tijdig, en dus binnen de klachttermijn tot uitdrukking is gekomen.

17. Ik keer terug naar de voorliggende zaak. Het hof heeft in het bestreden arrest (slechts) overwogen dat “het overduidelijk is dat het slachtoffer, [slachtoffer] vervolging wenst”. Het hof heeft echter geen feiten en omstandigheden vastgesteld waaruit blijkt dat de wens tot vervolging van het slachtoffer ook binnen de klachttermijn tot uitdrukking is gekomen en daarmee aan de voorwaarden voor toelaatbaarheid van de vervolging is voldaan. Mede in het licht van het door de verdediging gevoerde verweer is het oordeel van het hof dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging dan ook niet zonder meer begrijpelijk.

18. Het eerste middel slaagt.

Het tweede middel

19. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof de oplegging van de vrijheidsbeperkende maatregelen en de dadelijke uitvoerbaarheid daarvan niet, althans onvoldoende, heeft gemotiveerd.

20. Het dictum van de aantekening mondeling arrest houdt, voor zover hier van belang het volgende in:

“Legt op de maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid inhoudende dat de veroordeelde voor de duur van 2 (twee) jaren niet zal bevinden op de [a-straat] te [plaats] of eventuele nieuwe adressen van [slachtoffer] . Beveelt dat vervangende zal worden toegepast voor het geval niet aan de maatregel wordt voldaan. De duur van deze vervangende bedraagt 1 (één) week voor iedere keer dat niet aan de maatregel wordt voldaan.

Toepassing van de vervangende heft de verplichtingen ingevolge de opgelegde maatregel niet op.

Beveelt dat de opgelegde maatregel dadelijk uitvoerbaar is.

Legt op de maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid inhoudende dat de veroordeelde voor de duur van 2 (twee) jaren op geen enkele wijze - direct of indirect - contact zal (laten) opnemen, zoeken of hebben met [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 1951.

Beveelt dat vervangende zal worden toegepast voor het geval niet aan de maatregel wordt voldaan. De duur van deze vervangende bedraagt 1 (één) week voor iedere keer dat niet aan de maatregel wordt voldaan.

Toepassing van de vervangende heft de verplichtingen ingevolge de opgelegde maatregel niet op.

Beveelt dat de opgelegde maatregel dadelijk uitvoerbaar is.”

21. Het hof heeft de oplegging van de straf en maatregel als volgt gemotiveerd:

“Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij is in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan de belaging van zijn ex-partner. Hij heeft haar gedurende een periode veelvuldig WhatsApp-berichten verstuurd. De verdachte heeft door zijn handelen ernstig inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van het slachtoffer wat een grote impact op haar heeft gehad, zoals blijkt uit het dossier.

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 27 november 2020.

Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.”

22. Artikel 38v Sr luidde ten tijde van het bewezen verklaarde feit als volgt:4.

“1. Ter beveiliging van de maatschappij of ter voorkoming van strafbare feiten kan een maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid worden opgelegd bij de rechterlijke uitspraak:

1°. waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld;

2°. waarbij overeenkomstig artikel 9a wordt bepaald dat geen straf zal worden opgelegd.

2. De maatregel kan inhouden dat de verdachte wordt bevolen:

a. zich niet op te houden in een bepaald gebied,

b. zich te onthouden van contact met een bepaalde persoon of bepaalde personen,

c. op bepaalde tijdstippen of gedurende een bepaalde periode op een bepaalde locatie aanwezig te zijn,

d. zich op bepaalde tijdstoppen te melden bij de daartoe aangewezen opsporingsambtenaar.

3. De maatregel kan voor ene periode van ten hoogste vijf jaren worden opgelegd.

4. De rechter kan bij zijn uitspraak, ambtshalve of op vordering van de officier van justitie, bevelen dat de maatregel dadelijk uitvoerbaar is indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte opnieuw een strafbaar feit pleegt of zich belastend gedraagt jegens een bepaalde persoon of bepaalde personen.”

23. Vrijheidsbeperkende maatregelen als bedoeld in artikel 38v Sr kunnen slechts worden opgelegd ter beveiliging van de maatschappij of de voorkoming van het (opnieuw) begaan van strafbare feiten. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot artikel 38v Sr volgt dat de rechter dient te motiveren waarom het de vrijheidsbeperkende maatregelen heeft bevolen. Aan de motivering van de vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in artikel 38v Sr worden overigens geen al te hoge eisen gesteld. Voldoende is dat de rechter motiveert dat er rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte opnieuw een strafbaar feit zal plegen dan wel zich belastend naar personen toe zal gedragen.5.Is aan dit criterium voldaan, dan kan de rechter ingevolge artikel 38v lid 4 Sr de dadelijke uitvoerbaarheid van de maatregel bevelen. De bescherming van de veiligheid van anderen rechtvaardigt volgens de wetgever dat in individuele gevallen wordt afgeweken van het uitgangspunt dat tenuitvoerlegging pas kan aanvangen na het onherroepelijk worden van de veroordeling.6.

24. Nu het hof de oplegging van de twee vrijheidsbeperkende maatregelen en het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid in het geheel niet heeft gemotiveerd, is het middel terecht voorgesteld.

Slotsom

25. Het eerste en tweede middel slagen.

26. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

27. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG