HR, 21-01-2011, nr. 10/01846

Delta is een zogeheten multi-utility company. Zij levert via haar werkmaatschappijen een breed pakket aan diensten en producten, zoals elektriciteit, gas, water, waterzuivering, zonnecellen, afvalverwerking, radio- en televisiesignalen, internet via de kabel en digitale telefonie.

Delta is gemeten naar marktaandeel het vierde energiebedrijf van Nederland. Haar netto omzet over 2008 bedraagt ruim € 2.000.000.000,-. De aandelen in het geplaatste kapitaal van Delta worden gehouden door drie provincies (Zeeland, Noord-Brabant en Zuid Holland) en 19 gemeenten.

Delta is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Delta Energy. Laatstgenoemde onderneming richt zich mede op de productie en verkoop van en handel in elektriciteit en gas op de groot- en middenzakelijke markt.

Essent is het grootste energiebedrijf van Nederland. Zij levert elektriciteit, gas en warmte aan particuliere en zakelijke klanten en is actief in de gehele energieketen: van de productie van energie tot en met de levering aan eindverbruikers. Haar omzet over 2008 bedraagt ongeveer € 9.000.000.000,-. De aandelen in het geplaatste kapitaal van Essent werden tot 30 september 2009 gehouden door zes provincies (Noord-Brabant, Overijssel, Limburg, Groningen, Drenthe en Flevoland) en 130 gemeenten (waaronder Tilburg, 's‑Hertogenbosch en Groningen); inmiddels zijn de aandelen in Essent volledig in handen van RWE3..

Essent is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Essent Nederland. Essent Nederland was tot 30 september 2009 op haar beurt enig aandeelhouder en enig bestuurder van ERH. Inmiddels worden de aandelen in ERH via Publiek Belang Elektriciteitsproductie B.V. door de voormalige publieke aandeelhouders van Essent gehouden4.. ERH richt zich met name op het (doen) in- en verkopen van energie en energiegerelateerde producten, waaronder elektriciteit, gas, stroom, warmte en (warm) water en het verlenen van aan energielevering verwante diensten.

RWE behoort tot de vijf grootste energiebedrijven van Europa en is primair actief in productie, transport en verkoop van en handel in stroom en gas. Bovendien is zij de grootste contractant in de wereldwijde nucleaire industrie en nummer-1 leverancier van uranium. RWE is een Duitse beursvennootschap met ongeveer 79% institutionele aandeelhouders. Ongeveer 30% van de aandelen in RWE is in handen van Duitse overheden. De omzet van RWE over 2008 bedraagt bijna € 49.000.000.000,-.

Op 14 januari 1987 hebben N.V. Provinciale Limburgse Elektriciteits-Maatschappij (PLEM) en N.V. Provinciale Noordbrabantse Elektriciteits-Maatschappij (PNEM) hun productiebedrijven gebundeld en daartoe N.V. Elektriciteits-Produktiemaatschappij Zuid-Nederland (EPZ) opgericht. PNEM en PLEM hielden elk 50% van de aandelen in EPZ. Op 31 mei 1990 trad N.V. Provinciale Zeeuwse Energie-Maatschappij (PZEM) tegen inbreng van haar productiebedrijf, waaronder de kerncentrale Borssele, toe tot EPZ. Vanaf dat moment hielden PLEM, PNEM en PZEM ieder 1/3 van de aandelen in EPZ.

PZEM is op enig moment nadien N.V. Delta Nutsbedrijven (hierna: Delta Nutsbedrijven) geworden.

In 1991 fuseerden PLEM en Limagas N.V. tot N.V. Maatschappij voor Elektriciteit en Gas Limburg (Mega Limburg). In 1997 fuseerden Mega Limburg en PNEM tot PNEM/Mega Groep. Vervolgens is de PNEM/Mega Groep in 1999 gefuseerd met EDON. Zij gingen verder onder de naam Essent. De aandelenverhouding in EPZ was vanaf dat moment 2/3 Essent en 1/3 Delta.

Essent, Essent Energie Productie B.V., Delta Nutsbedrijven en EPZ hebben op 24 november 2000 een Master Agreement gesloten. Hierin kwamen de partijen overeen dat het ‘niet-Borssele vermogen’ uit EPZ zou worden afgesplitst naar een dochtervennootschap van Essent, zijnde Essent Energie. Het ‘Borssele vermogen’ bleef achter in EPZ. Dit vermogen bestaat uit de kerncentrale Borssele, de kolen- en gasgestookte elektriciteitscentrales in Borssele en een windturbinepark in Borssele. Onderdeel van de herstructurering was verder een herverdeling van het aandelenbelang in EPZ naar 50% voor Essent Energie en 50% voor Delta Nutsbedrijven. Aldus is een 50/50 joint venture (hierna ook: JV) tussen Delta en Essent ontstaan, waarin Borssele wordt geëxploiteerd. Essent betaalde aan Delta Nutsbedrijven een transactieprijs van f 585.000.000,-.

De juridische afsplitsing is op 10 mei 2001 via een aantal stappen tot stand gebracht. De Master Agreement en de daaruit voortvloeiende nieuwe 50/50 EPZ-joint venture zijn verder uitgewerkt in de statuten van EPZ, een aandeelhoudersovereenkomst (hierna: AHO) en een tollingovereenkomst.

De statuten van EPZ, zoals laatstelijk gewijzigd bij akte van 23 juli 2001, luiden voor zover van belang als volgt:

De op 17 december 2001 tussen EPZ, Essent Energie en Delta Nutsbedrijven (de beide laatsten hierna ook: Tollers) gesloten tollingovereenkomst met addenda en bijlagen luidt voor zover van belang als volgt:

De op 2 maart 2002 tussen Delta Nutsbedrijven, Essent Energie en EPZ gesloten aandeelhoudersovereenkomst luidt voor zover van belang als volgt:

Op enig moment nadien is Delta Nutsbedrijven Delta Energy geworden.

Op 16 juni 2006 hebben de Rijksoverheid (de staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer en de minister van Economische Zaken, mede namens de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid), EPZ, Essent Energie en Delta Energy het ‘Convenant Kerncentrale Borssele’ gesloten. In dit convenant is onder meer het volgende bepaald:

Op 4 mei 2006 hebben Essent, Essent Energie, Delta, Delta Energy en EPZ een overeenkomst gesloten ‘betreffende de optie tot de verwerving/aankoop van onroerende zaak, alsmede gezamenlijke uitgangspunten met het oog op de mogelijke ontwikkeling KCB-2’. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:

Essent Energie is op enig moment Essent Business Development B.V. gaan heten. Inmiddels heet zij Energy Resources Holding B.V. (ERH). Delta Energy en ERH houden ieder 50% van de aandelen in EPZ.

In juli 2008 is het zogenaamde ‘groepsverbod’ van de Wet onafhankelijk netbeheer in werking getreden. Op grond hiervan zijn de Nederlandse energiebedrijven verplicht hun huidige geïntegreerde bedrijven in een productie- en leveringsbedrijf (PLB) en een netwerkbedrijf (NWB) te splitsen. Het NWB dient op grond van de wet in overheidshanden te blijven, het PLB mag worden geprivatiseerd.

Op 27 juni 2008 heeft Essent het besluit genomen om Essent onderdeel te laten uitmaken van een groter geheel. In september 2008 heeft Essent de overname naar buiten toe in gang gezet. Zij heeft een aantal partijen uitgenodigd een bod uit te brengen op het PLB, derhalve op alle aandelen in Essent.

Op 12 januari 2009 hebben Essent en RWE via een persbericht bekend gemaakt dat Essent zich wil aansluiten bij RWE. Daarbij is RWE bereid om € 9.300.000.000,- voor alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Essent te betalen.

De Essent/RWE-transactie is op 20 februari 2009 vastgelegd in een ‘Offer, Sale and Purchase Agreement’ (hierna: SPA). In Bijlage 7 van deze SPA is de structuur van EPZ na overname door RWE beschreven. Bijlage 7 luidt voor zover van belang als volgt:

Omdat Delta van mening is dat de Essent/RWE-transactie onaanvaardbare inbreuk maakt op de opzet van de samenwerking tussen Delta en Essent met betrekking tot EPZ, heeft zij aangekondigd zich tegen die transactie te zullen verzetten.

In een persbericht van 17 maart 2009 spreekt Essent de verwachting uit dat de Essent/RWE-transactie in het derde kwartaal van 2009 zal worden afgerond.

Bij brief van 14 april 2009 heeft [betrokkene 1], voorzitter van de Raad van Bestuur van Essent, onder meer het volgende aan Delta bericht:

Omdat diverse besprekingen tussen Delta en Essent niet tot een oplossing hebben geleid, hebben Delta Energy en Delta op 8 mei 2009 de volgende rechtspersonen in een bodemprocedure voor de rechtbank Arnhem gedagvaard: Essent, Essent Nederland, Essent Business Development B.V. (inmiddels ERH), de provincies Drenthe, Flevoland, Groningen, Limburg, Noord-Brabant en Overijssel, de gemeenten Groningen, 's‑Hertogenbosch en Tilburg, de overige houders van aandelen in het geplaatste kapitaal van Essent (die niet bij name bekend zijn en die reeds zijn of nog zullen worden gedagvaard) en RWE.

In deze bodemprocedure — de eerst dienende dag was 15 juli 2009 — vorderen Delta Energy en Delta primair dat gedaagden op straffe van een dwangsom

Subsidiair vorderen Delta Energy en Delta kort gezegd een verklaring voor recht dat gedaagden toerekenbaar onrechtmatig jegens hen handelen. Voorts hebben Delta Energy en Delta in de bodemprocedure op grond van art. 223 Rv een incidentele vordering ingesteld. Deze vordering strekt ertoe gedaagden voor de duur van het geding per direct te gebieden de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst na te leven en te verbieden de EPZ-constructie te implementeren, althans enige constructie op te zetten die tot een soortgelijk resultaat als de EPZ-constructie kan leiden.

Op 13 mei 2009 heeft Essent aan Delta bericht dat — samengevat — de EPZ-constructie zal worden geïmplementeerd onmiddellijk voorafgaand aan de ‘closing’ van de voorgenomen transactie met RWE en dat de uitgebrachte dagvaarding in de bodemprocedure geen aanleiding geeft om de voorbereidingen op de transactie op te schorten of toezeggingen te doen omtrent uitstel daarvan.

Op 23 juni 2009 heeft de Europese Commissie haar goedkeuring verleend aan de Essent/RWE-transactie.

Bij exploot 12 juni 2009 hebben Delta c.s. Essent c.s. voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem gedagvaard. Zij hebben gevorderd dat Essent c.s. wordt geboden de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst na te leven en dat hun wordt verboden de EPZ-constructie of enige andere tot een soortgelijk resultaat leidende constructie te implementeren, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 26 juni 2009 doen bepleiten.

Bij vonnis van 10 juli 2009 heeft de voorzieningenrechter Essent c.s. geboden — totdat bij gewijsde in de bodemprocedure zal zijn beslist — zich met onmiddellijke ingang te onthouden van (medewerking aan) elke handeling waarvan het gevolg is dat de eigendom van de aandelen in EPZ met alle daaraan volgens de wet en de statuten verbonden bevoegdheden niet langer in handen zal zijn van een naamloze of besloten vennootschap die krachtens haar statutaire doelstellingen feitelijk werkzaam is op het gebied van distributie en/of productie van energie en waarvan de volle (economische en juridische) eigendom van de aandelen met alle daaraan volgens de wet en statuten verbonden aandeelhoudersbevoegdheden ingevolge de statuten uitsluitend rechtstreeks of middellijk door publiekrechtelijke lichamen wordt gehouden, onder bepaling dat Essent c.s., na betekening van het vonnis, bij overtreding van dit gebod een dwangsom zullen verbeuren van € 500.000.000,-.

Bij exploot van 7 augustus 2009 hebben Essent c.s. bij het hof Arnhem hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter ingesteld. In dat exploot hebben Essent c.s. acht grieven geformuleerd en aangekondigd te zullen vorderen het bestreden vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Delta c.s. af te wijzen, onder veroordeling van Delta c.s. in de kosten van het geding in beide instanties. Delta c.s. hebben verweer gevoerd.

De door RWE en (de voormalige publieke aandeelhouders van) Essent voorgenomen overdracht van de aandelen in Essent aan RWE is op 30 september 2009 afgerond. Als gevolg van het door de voorzieningenrechter uitgesproken gebod hebben partijen aanvullende afspraken gemaakt die erin resulteren dat de voormalige publieke aandeelhouders van Essent na voornoemde overdracht gezamenlijk 100% aandeelhouder zijn in de vennootschap Publiek Belang Elektriciteitsproductie B.V. (hierna: PBE), welke vennootschap 100% aandeelhouder is in ERH. Voorts hebben RWE en (de voormalige publieke aandeelhouders van) Essent aanvullende afspraken gemaakt met betrekking tot de (wijze van) overdracht van de aandelen in ERH zodra daaraan niet de beletselen in de weg staan die in het onderhavige geding en in de bodemprocedure aan de orde zijn. Bovendien hebben ERH en PBE met de Staat een convenant gesloten waarin afspraken zijn gemaakt met betrekking tot het borgen van publieke belangen in het geval — kort gezegd — het thans door ERH gehouden aandelenbelang in EPZ (middellijk of onmiddellijk) in private handen komt. Daarbij is beoogd dat deze afspraken als kwalitatieve verbintenis en/of als kettingbeding de toekomstige eigenaar(s) van dit belang in EPZ binden.

Ter zitting van 18 januari 2010 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten.

Bij arrest van 2 maart 2010 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd, behoudens de formulering van het daarin (onder 5.1) uitgesproken gebod en de daaraan (onder 5.2) verbonden dwangsom en, in zoverre opnieuw rechtdoende, Essent, Essent Nederland en ERH geboden — totdat bij gewijsde in de bodemprocedure zal zijn beslist — zich met onmiddellijke ingang te onthouden

Essent c.s. hebben tijdig5. cassatieberoep ingesteld. Delta c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten, waarna zij hebben gere- en gedupliceerd.

Bij schriftelijke toelichting (onder 11 en 34–41) hebben Delta c.s. zich op het standpunt gesteld dat het Essent c.s. aan een voldoende belang bij hun beroep in cassatie ontbreekt. Volgens Delta c.s. hebben Essent c.s. het door het cassatiemiddel aan de orde gestelde Europese recht in de feitelijke instanties louter aangevoerd ter adstructie van de door hen voorgestane (beperkte) uitleg van de kwaliteitseis (volgens welke die eis niet in de weg zou staan aan een overdracht van de economische eigendom van de aandelen aan een entiteit die niet over de voorgeschreven kwaliteit beschikt) en was, gelet op de grieven van Essent c.s., ook de rechtsstrijd in appel tot de uitleg van de kwaliteitseis beperkt. Het hof, dat, nog steeds volgens Delta c.s., het beroep van Essent c.s. eveneens in dat kader heeft behandeld, heeft de door Essent c.s. voorgestane uitleg uiteindelijk niet gevolgd, waartegen Essent c.s. in cassatie niet zouden zijn opgekomen. Naar Delta c.s. betogen, zal in een eventueel geding na verwijzing de rechter derhalve zijn gebonden aan de uitleg die het hof aan de kwaliteitseis heeft gegeven, óók als in cassatie zou worden geoordeeld dat die uitleg op een onjuiste opvatting van het Europese recht berust, en zal de rechter na verwijzing, gelet op de grenzen van de rechtsstrijd in appel, aan de eventuele onjuistheid van die opvatting géén consequenties ten aanzien van de geldigheid van de kwaliteitseis kunnen verbinden, nu de vraag naar die geldigheid niet een kwestie van openbare orde is. Zou dat laatste anders zijn, dan hadden Essent c.s. volgens Delta c.s. in cassatie moeten klagen dat het hof heeft nagelaten rechtsgronden aan te vullen en/of de geldigheid van de kwaliteitseis te onderzoeken.

Bij de behandeling van dit beroep op het ontbreken van een voldoende belang bij het ingestelde rechtsmiddel stel ik voorop dat een dergelijk beroep sedert HR 9 juli 2010, LJN: BM2337, RvdW 2010, 835, moet worden opgevat als een verweer ten principale, dat, indien gegrond, niet tot een niet-ontvankelijkverklaring, maar tot een verwerping van het ingestelde rechtsmiddel dient te leiden.

Essent c.s. hebben in hun dagvaarding in spoedappel, tevens houdende hun grieven, de kwestie van het Europese recht in de toelichting op hun grief IV aan de orde gesteld. Grief IV draagt als opschrift ‘Grief IV — ten aanzien van te extensieve uitleg van de kwaliteitseis’, terwijl de toelichting daarop (in de appeldagvaarding onder 84) opent met de volzin: ‘Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter in de statutaire kwaliteitseis een betekenis gelezen die daaraan niet toekomt en haar daarmee te extensief uitgelegd.’ Op het Europese recht wordt vervolgens ingegaan in de appeldagvaarding onder 91 en 92. De passage onder 91 opent met de volzin: ‘Een laatste juridische reden om de kwaliteitseis beperkt uit te leggen, is gelegen in het in artikelen 43 en 56 EG Verdrag opgenomen verbod op belemmeringen van het vrij verkeer van vestiging en kapitaal.’, waarna in een inspringende alinea (in de woorden van de toelichting:) ‘voor een nadere uiteenzetting van de onverenigbaarheid van de kwaliteitseis met de inhoud van de artikelen 43 en 56 EG Verdrag’ naar passages in de pleitaantekeningen zijdens Essent c.s. in eerste aanleg wordt verwezen.

Kennelijk heeft ook het hof de kwestie van het Europese recht met de uitleg van de kwaliteitseis in verband gebracht. In rov. 4.3 heeft het hof voorop gesteld dat de vraag ‘(o)f en in hoeverre een statutaire kwaliteitseis leidt tot (andere) verplichtingen voor de desbetreffende aandeelhouder en/of andere bij die aandeelhouder betrokken (rechts)personen jegens de vennootschap en/of andere bij de vennootschap betrokken (rechts)personen (…) een vraag (is) van uitleg, enerzijds van de statuten waarin de kwaliteitseis is opgenomen, en anderzijds, indien van toepassing, van de in aanvulling op het aandeelhouderschap bestaande rechtsverhouding tussen de betrokken partijen.’ In rov. 4.4 is het hof ingegaan op de uitleg van de statuten, en heeft het overwogen dat de tekst van kwaliteitseis op zichzelf voldoende duidelijk is en dat evenmin voor discussie vatbaar is dat de oorspronkelijk beoogde transactie (de overdracht van alle aandelen in Essent aan RWE, zonder toepassing van de EPZ-structuur) ertoe zou leiden dat ERH als aandeelhouder in EPZ niet (meer) aan de kwaliteitseis zou voldoen. In rov. 4.5 heeft het hof daaraan toegevoegd dat de beoordeling van de vraag of de door Delta c.s. gevorderde voorzieningen toewijsbaar zijn, een nadere uitleg vergt in de in rov. 4.3 bedoelde zin. In de rov. 4.6 en 4.7 is het hof vervolgens ingegaan op de toepasselijke uitlegnorm (Haviltex-norm of CAO-norm). In rov. 4.8 heeft het hof, aan de hand van een ‘meer objectieve, met name op de taalkundige betekenis van de bewoordingen in de gegeven context gerichte (…) uitleg van de statuten en de achterliggende contractuele verhouding waaruit die statuten zijn voortgekomen’, geoordeeld dat op Essent c.s. jegens Delta c.s. een verplichting rustte zich te onthouden van handelingen die als voorzienbaar gevolg zouden hebben dat ERH haar door de statuten van EPZ vereiste kwaliteit zou verliezen en dat, afhankelijk van het belang dat Delta c.s. daarbij hebben, Essent c.s. tot nakoming van die verplichting kunnen worden veroordeeld. In rov. 4.9 heeft het hof geoordeeld dat die conclusie niet anders wordt, indien bij de toegepaste objectieve uitleg mede wordt betrokken dat de statuten en verdere overeenkomsten niet uitdrukkelijk in een sanctie voorzien voor het geval dat een aandeelhouder in EPZ niet (meer) aan de kwaliteitseis voldoet. In rov. 4.10 heeft het hof geoordeeld dat ook de door Essent c.s. aangedragen meer subjectieve uitlegfactoren niet tot een andere uitkomst leiden. Rov. 4.11, waarin het hof op het Europese recht is ingegaan, opent met de volzin dat het ‘(h)et hof (…) ook niet tot een ander oordeel (komt) naar aanleiding van het beroep dat Essent c.s. hebben gedaan op de in artikel 49 en 63 (artikel 43 en 56 oud) EG-Verdrag vervatte vrijheden van vestiging en kapitaalverkeer.’ Naar mijn mening heeft het hof met ‘een ander oordeel’ gedoeld op een ander oordeel dan het in de voorgaande rechtsoverwegingen vervatte oordeel over de uitleg van de kwaliteitseis. Daaraan doet mijns inziens niet af dat het hof heeft gesproken van het betoog van Essent c.s. ‘dat sprake is van een schending van deze vrijheden’, welk betoog Essent c.s. volgens het hof slechts hebben onderbouwd ‘met de stelling dat de kwaliteitseis iedere private investering in de aandelen van EPZ onmogelijk maakt’. Kennelijk heeft het hof het bedoelde betoog en de bedoelde stelling aldus opgevat dat zij slechts op de door Delta c.s. voorgestane, ‘ruime’ uitleg van de kwaliteitseis betrekking hebben en tegen het aanvaarden van die uitleg zijn gericht.

Bij schriftelijke repliek hebben Essent c.s. zich ter bestrijding van het prealabele verweer van Delta c.s. onder meer op de devolutieve werking van het appel beroepen. Volgens hen brengt die devolutieve werking met zich dat ‘alle in eerste instantie door partijen aangewende stellingen — voor zover niet uitdrukkelijk prijsgegeven — alsnog, dan wel opnieuw, moeten worden behandeld’ (schriftelijke repliek, p. 5). Tot die stellingen zou mede zijn te rekenen de in de eerste instantie betrokken en vervolgens niet (laat staan uitdrukkelijk) prijsgegeven stelling dat de kwaliteitseis met het vrij verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging in strijd is.

Nog daargelaten of niet ook die stelling in eerste aanleg slechts in verband met de uitleg van de kwaliteitseis is betrokken, kan het beroep op de devolutieve werking van het appel Essent c.s. niet baten. Devolutieve werking zoals Essent c.s. bedoelen, komt slechts aan de orde wanneer door de geïntimeerde partij opgeworpen stellingen of weren in eerste aanleg zijn verworpen of onbeslist zijn gebleven, mits zij betrekking hebben op een onderdeel van het processuele debat dat door een slagende grief van de wederpartij opnieuw aan de orde wordt gesteld en tenzij de betrokken stellingen of weren in hoger beroep zijn prijsgegeven6.. Essent c.s. waren in hoger beroep niet geïntimeerden, maar appellanten. In de benadering van Essent c.s. gaat het om een door hen in eerste aanleg gevoerd verweer, dat de voorzieningenrechter heeft besproken en heeft verworpen (zie schriftelijke repliek, p. 4 in fine). Een appellerende partij kan slechts door het formuleren van daarop gerichte grieven bewerkstelligen dat een door haar gevoerd maar in eerste aanleg verworpen verweer in hoger beroep opnieuw aan de orde komt. Voor (het zich in de benadering van Essent c.s. hier niet voordoende geval van) in eerste aanleg opgeworpen maar onbeslist gebleven stellingen of weren van de appellerende partij geldt hetzelfde, zij het dat stellingen of weren ter bestrijding van ‘gedevolueerde’ stellingen of weren van de geïntimeerde partij door de devolutieve werking naar de beroepsinstantie worden ‘meegetrokken’7..

Alhoewel ik de opvatting van Delta c.s. deel dat de door de grieven van Essent c.s. begrensde rechtsstrijd in appel, voor zover thans van belang, tot de uitleg van de kwaliteitseis is beperkt en niet mede betrekking heeft op de vraag of, hoe en in hoeverre Unierecht eraan in de weg staat dat Essent c.s. bij juistheid van de door hen betwiste uitleg van de kwaliteitseis aan die eis worden gehouden, meen ik dat het prealabele verweer van Delta c.s. niet kan slagen. Als, zoals ik met Delta c.s. aanneem, het hof het relevante Unierecht heeft betrokken bij de uitleg van de kwaliteitseis, ligt aan die uitleg mede de rechtsopvatting van het hof omtrent dat relevante Unierecht ten grondslag. Essent c.s. zijn in cassatie tegen die rechtsopvatting opgekomen. Bij die stand van zaken kunnen Delta c.s. niet worden gevolgd in het standpunt dat, bij gebreke van afzonderlijke klachten van Essent c.s. tegen de rov. 4.12 en 4.13, de uitleg van de kwaliteitseis door het hof in cassatie niet is bestreden. Essent c.s. hebben, anders dan Delta c.s. betogen, wel degelijk voldoende belang bij hun klachten in cassatie over de rechtsopvatting van het hof met betrekking tot art. 49 en 63 VWEU, in elk geval omdat die klachten tot een andere uitleg van de kwaliteitseis zouden kunnen leiden. Daaraan doet mijns inziens niet af dat in de perceptie van Essent c.s. zélf het debat over de uitleg van de kwaliteitseis in cassatie geen rol speelt8..

Delta c.s. hebben in het kader van hun betoog dat het Essent c.s. aan een voldoende belang bij hun klachten in cassatie ontbreekt, mede aangevoerd dat Essent c.s. in cassatie niet hebben geklaagd dat het hof heeft nagelaten om (los van de uitleg van de kwaliteitseis) op grond van art. 49 en 63 VWEU ambtshalve rechtsgronden aan te vullen en/of een autonome toepassing aan die bepalingen te geven (schriftelijke toelichting onder 38 en 39.1). Voor zover Delta c.s. daarmee impliceren dat zulks verder debat over een dergelijke aanvulling of toepassing ook na een eventuele verwijzing zou uitsluiten, kan ik Delta c.s. daarin niet volgen.

Waar het hof geen schending van de betrokken bepalingen heeft vastgesteld, was al om die reden een aanvulling van rechtsgronden en/of een ambtshalve toepassing naar aanleiding van een dergelijke schending niet aan de orde. Bij die stand van zaken kan het hof bezwaarlijk worden verweten zodanige aanvulling en/of toepassing te hebben nagelaten.

Een andere vraag is of het hof, als het wél een schending zou hebben vastgesteld maar daarin geen grond voor een andere uitleg van de kwaliteitseis zou hebben gezien, tot een dergelijke aanvulling en/of toepassing was gehouden, en of zodanige gehoudenheid in voorkomend geval (mede) bestaat voor de rechter die na verwijzing een schending van de betrokken bepalingen constateert. Zonder die vraag uitputtend te bespreken teken ik aan dat een aanvulling van rechtsgronden buiten de door de grieven bepaalde grenzen van de rechtsstrijd in appel mij ontoelaatbaar lijkt en dat van een ambtshalve toepassing van de betrokken bepalingen buiten die grenzen slechts sprake kan zijn als en voor zover die bepalingen als bepalingen van openbare orde hebben te gelden. Althans naar Unierecht kan dat laatste mijns inziens niet worden aangenomen; ik verwijs daarvoor naar het prejudiciële arrest inzake Van der Weerd9., waarin het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (dat sedert 1 december 2009 het Hof van Justitie van de Europese Unie heet en dat hierna als Hof van Justitie zal worden aangeduid) oordeelde dat, als partijen in het hoofdgeding daadwerkelijk de mogelijkheid hebben gehad aan het Europese recht ontleende gronden aan te voeren, ‘het doeltreffendheidsbeginsel voor de nationale rechter niet de verplichting in(houdt) om ambtshalve een aan een communautaire bepaling ontleende grond, ongeacht het belang daarvan voor de communautaire rechtsorde, te onderzoeken (…).’10. Hoe hierover verder ook moet worden gedacht, het belang van Essent c.s. bij hun cassatieklachten is daarvan niet afhankelijk, nu, zoals hiervóór (onder 2.6) al aan de orde kwam, een voldoende belang reeds in de mogelijkheid van een andere uitleg van de kwaliteitseis is gelegen.

Evenmin kan ik Delta c.s. volgen in het betoog dat Essent c.s. belang bij hun cassatieberoep zouden missen, omdat (niet de kwaliteitseis, maar juist) de zogenaamde (en voorshands door de in kort geding getroffen voorziening geblokkeerde) EPZ-constructie met Unierecht (en meer in het bijzonder met de in de hierna nog te bespreken ‘gouden aandelen’-rechtspraak ontwikkelde regels) in strijd zou zijn. Delta c.s. hebben niet mede aan hun vordering ten grondslag gelegd dat zij met de gevraagde voorziening een inbreuk door Essent c.s. op het Unierecht (wat daarvan overigens zij) willen voorkomen. Zij hadden dat ook moeilijk aan hun vordering ten grondslag kunnen leggen, omdat in de gegeven feitelijke constellatie de beweerdelijk geschonden regels niet mede strekken tot bescherming van hun belangen, maar (vooral) tot bescherming van het belang van Rewe om met zo weinig mogelijk beperkingen de aandelen van Essent te kunnen verwerven.

Voor zover Delta c.s. ten slotte erop hebben gewezen dat hun vorderingen niet slechts op de kwaliteitseis, maar ook op het persoonlijke en besloten karakter van de EPZ-joint venture steunen (zie onder meer schriftelijke toelichting onder 8 en 39.3), geldt dat zulks niet afdoet aan het belang van Essent c.s. bij hun cassatieberoep. Het hof heeft de zaak immers slechts op de ‘pijler’ van de kwaliteitseis beslist (schriftelijke toelichting onder 8), zodat het bestreden arrest niet mede steunt op hetgeen uit het persoonlijke en besloten karakter van de EPZ-joint venture voortvloeit. Tenzij de Hoge Raad zelf daarover zal beslissen, zal die tweede ‘pijler’ in voorkomend geval na een eventuele verwijzing uiteraard alsnog aan de orde kunnen komen.

De cassatiedagvaarding omvat, naast een algemene inleiding, één middel van cassatie. Dat middel omvat drie onderdelen, die elk in meer subonderdelen uiteenvallen. Alle klachten zijn gericht tegen rov. 4.11, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

Onderdeel 1 keert zich tegen hetgeen het hof in de derde volzin van rov. 4.11 heeft overwogen. Het onderdeel bevat — samengevat — de volgende klachten.

Subonderdeel 1(a) klaagt dat 's hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd, nu uit de bestreden overweging niet blijkt of het hof van oordeel is dat de kwaliteitseis van de toetsing aan de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal is uitgezonderd, dan wel dat het de kwaliteitseis aan deze vrijheden heeft getoetst, maar heeft geoordeeld dat de kwaliteitseis daarop geen inbreuk vormt.

Subonderdeel 1(b) klaagt dat, indien en voor zover 's hofs oordeel zo moet worden verstaan dat de kwaliteitseis van toetsing aan de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal is uitgezonderd, dit oordeel op een onjuiste rechtsopvatting van het bepaalde in art. 49, 63 en 345 VWEU berust, omdat het hof in dat geval heeft miskend dat volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie art. 345 VWEU ‘niet tot gevolg (heeft) dat nationale regelingen van het eigendomsrecht buiten de werkingssfeer van de fundamentele Verdragsregels vallen’.

Subonderdeel 1(c) betoogt dat 's hofs oordeel dat hetgeen waarin RWE (via de Essent Groep) wil investeren een 100% overheidsactiviteit is, rechtens onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is, nu EPZ een naamloze vennootschap is, commerciële activiteiten ontplooit en een winstoogmerk heeft, evenals de (uiteindelijke) aandeelhouders van EPZ, Essent en Delta, ondernemingen met een privaatrechtelijke rechtsvorm zijn met commerciële activiteiten en een winstoogmerk.

Subonderdeel 1(d) klaagt dat, indien en voor zover 's hofs oordeel zo moet worden uitgelegd dat de kwaliteitseis van toetsing aan de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal is uitgezonderd omdat de kwaliteitseis op een 100% overheidsactiviteit betrekking heeft, dit oordeel rechtens onjuist is, in de eerste plaats omdat het gegeven dat de lidstaten de vrijheid hebben om het eigendomsrecht van bepaalde overheidsactiviteiten en -ondernemingen te regelen niet betekent dat toetsing aan fundamentele Verdragsregels, waaronder meer in het bijzonder het bepaalde in art. 49 en 63 VWEU, is uitgesloten, in de tweede plaats omdat 's hofs oordeel in dat geval miskent dat noch de bepalingen van het VWEU betreffende het vrij kapitaalverkeer, noch die betreffende de vrijheid van vestiging tussen private (particuliere) ondernemingen en publieke ondernemingen onderscheid maken, zodat ook om die reden ‘een 100% overheidsactiviteit’ niet van toetsing aan de in het VWEU vervatte verkeersvrijheden is uitgezonderd.

Subonderdeel 1(e) klaagt dat, indien en voor zover het hof de kwaliteitseis aan de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal heeft getoetst, maar heeft geoordeeld dat de eis geen inbreuk vormt op het bepaalde in art. 49 en 63 VWEU, het bestreden oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat het hof in dat geval heeft miskend dat de kwaliteitseis zowel een beperking van het vrije kapitaalverkeer als een beperking van de vrijheid van vestiging oplevert.

Voor het geval de bestreden overweging anders moet worden verstaan dan in een van voorgaande subonderdelen als uitgangspunt is gekozen, klaagt subonderdeel 1(f) ten slotte dat 's hofs oordeel in dat geval onvoldoende inzicht biedt in de gedachtegang op grond waarvan het hof de door Essent c.s. gestelde inbreuk op de vrijheid van vestiging en het vrije kapitaalverweer heeft verworpen en dat het bestreden oordeel daarom onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

In rov. 4.11 heeft het hof geoordeeld dat de stelling van Essent c.s. dat de kwaliteitseis iedere private investering in de aandelen van EPZ onmogelijk maakt waardoor voor private partijen geen mogelijkheid bestaat in de Nederlandse kernenergiesector te investeren, ‘het oordeel dat sprake is van een schending (van de vrijheden van vestiging en van kapitaalverkeer; LK) niet kan dragen, nu uit de ingeroepen vrijheden en hetgeen Essent c.s. in dat verband hebben aangedragen niet zonder meer voortvloeit dat een 100% overheidsactiviteit waarin een private partij wenst te investeren daarvoor moet openstaan’. In de geciteerde passage lees ik niet dat het hof de kwaliteitseis aan de verdragsbepalingen over de bedoelde vrijheden onttrokken heeft geacht. Het hof heeft geoordeeld dat onvoldoende is gesteld om een schending van die bepalingen te kunnen aannemen, en heeft in die zin wel degelijk aan die bepalingen getoetst. Subonderdeel 1(a) mist daarom feitelijke grondslag. Daarbij komt dat het bestreden oordeel een rechtsoordeel is, waartegen niet met een motiveringsklacht kan worden opgekomen.

Subonderdeel 1(b) bouwt voort op de mijns inziens onjuiste veronderstelling dat het hof de kwaliteitseis aan de verdragsbepalingen over de vrijheden van vestiging en kapitaalverkeer onttrokken heeft geacht en mist daarom eveneens feitelijke grondslag.

Ook subonderdeel 1(c) wordt tevergeefs voorgesteld. Dat EPZ een naamloze vennootschap is, commerciële activiteiten ontplooit en een winstoogmerk heeft en dat ook de (uiteindelijke) aandeelhouders van EPZ, te weten Essent en Delta, ondernemingen met een privaatrechtelijke rechtsvorm, met commerciële activiteiten en met een winstoogmerk zijn, doet niet eraan af dat (gemeten naar de situatie bij aanvang van de onderhavige procedure) de uiteindelijke zeggenschap over EPZ en de door haar geëxploiteerde kerncentrale Borssele voor 100% in handen is van de publieke aandeelhouders in Essent en Delta en dat in die zin (in de woorden van het hof) van ‘een 100% overheidsactiviteit’ sprake is. Zou hierover anders moeten worden geoordeeld, dan zou daarmee overigens de grond aan de toepasbaarheid van de verdragsbepalingen over de vrijheden van vestiging en kapitaalverkeer komen te ontvallen. Nu aan die verdragsbepalingen geen (althans slechts een beperkte) horizontale werking toekomt43., valt immers niet zonder meer in te zien waarom een louter in private context te beschouwen statutaire bepaling en civielrechtelijke verbintenissen tussen louter private partijen aan die bepalingen zouden zijn onderworpen.

Subonderdeel 1(d) klaagt dat, als al van een 100% overheidsactiviteit kan worden gesproken, zulks het bestreden oordeel niet kan dragen, omdat de vrijheid van de lidstaten om het eigendomsrecht te regelen toepassing van de verdragsbepalingen over de vrijheden van vestiging en kapitaalverkeer niet uitsluit en die verdragsbepalingen niet tussen private activiteiten en overheidsactiviteiten onderscheiden en geen uitzondering voor (100%) overheidsactiviteiten maken.

Zoals hiervoor al aan de orde kwam, meen ik dat het hof niet ervan is uitgegaan dat de kwaliteitseis, omdat zij op een 100% overheidsactiviteit betrekking heeft, aan de bedoelde bepalingen is onttrokken. Evenmin is het hof ervan uitgegaan dat die bepalingen tussen private activiteiten en overheidsactiviteiten onderscheiden en overheidsactiviteiten uitzonderen. Naar mijn mening heeft het hof de kwaliteitseis aan de bedoelde verdragsbepalingen getoetst, maar is het tot het oordeel gekomen dat van een relevante belemmering van de door die bepalingen gewaarborgde vrijheden waartegen men met een beroep op die bepalingen zou kunnen opkomen, geen sprake is. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Er zijn grenzen aan wat in verband met de uitoefening van de verschillende vrijheden als relevante belemmering kan gelden. Delta c.s. hebben verdedigd dat die grenzen reeds zijn bereikt als de overheid een ‘normaal’ gebruik maakt van het commune vennootschapsrecht zonder zich bijzondere voorrechten (die niet uit het normale aandeelhouderschap zouden voortvloeien) voor te behouden. De door Delta c.s. verdedigde opvatting is volgens mij niet zonder meer juist (voor het begrip nationale maatregel lijkt mij in beginsel niet bepalend in welke hoedanigheid de overheid bij het plegen van een beweerde inbreuk is opgetreden en of zij zich daarbij van publiekrechtelijke dan wel privaatrechtelijke c.q. vennootschapsrechtelijke instrumenten heeft bediend), maar die opvatting ligt ook niet aan het bestreden oordeel ten grondslag. Kennelijk was het hof van oordeel dat de bedoelde grenzen zijn bereikt, als de overheid niet bereid is vrije vestiging en vrij kapitaalverkeer te faciliteren door eigendom van door haar in een onderneming gehouden aandelen af te staan. Alhoewel het hof niet naar art. 345 VWEU (art. 295 EG) heeft verwezen, heeft het kennelijk meegewogen dat een ander oordeel zou leiden tot een uitkomst (te weten een gedwongen privatisering) die onmogelijk met de in die bepaling aan de lidstaten toegedachte ‘Zuordnung des Eigentums’ valt te rijmen, evenmin als met de uit die bepaling afgeleide neutraliteit van het Verdrag jegens private en publieke ondernemingen en met de deswege jegens die ondernemingen te betrachten gelijkheid. Anders dan private ondernemingen zouden publieke ondernemingen dan immers steeds, behoudens uitdrukkelijk te rechtvaardigen uitzonderingen, kunnen worden gedwongen zich voor participatie van private marktpartijen open te stellen, hetgeen, wat het vrije kapitaalverkeer betreft, mede voor marktdeelnemers uit derde landen zou gelden.

Essent c.s. hebben zich verzet tegen de voorstelling van zaken volgens welke hun opvatting tot een gedwongen privatisering zou leiden44., maar naar mijn mening tevergeefs. In de opvatting van Essent c.s. zijn het weliswaar de overheidsaandeelhouders zélf die (eenmaal ‘bevrijd’ van de kwaliteitseis) kunnen beslissen hun aandelen al dan niet aan een private partij af te staan, maar dat is niet waarom het in de principiële discussie over de kwaliteitseis gaat. In de opvatting van Essent c.s. wordt aan overheden wel degelijk het recht ontzegd zich te committeren aan een beleid een bepaalde overheidsactiviteit niet te privatiseren en daarover onderling bindende afspraken te maken; men kan in gemoede niet volhouden dat in die opvatting aan art. 345 VWEU (art. 295 EG) niettemin recht wordt gedaan, doordat het uiteindelijk (individuele) overheidsaandeelhouders zélf zijn die zich aan zulk beleid en/of zulke afspraken willen onttrekken om hun aandelen aan een private marktpartij te kunnen verkopen.

Op dezelfde grond als subonderdeel 1(d) faalt ook subonderdeel 1(e), dat, voor het geval dat het hof wél aan de bepalingen over de vrijheden van vestiging en kapitaalverkeer heeft getoetst, klaagt dat het hof niet tot beperkingen van die vrijheden heeft geconcludeerd.

Subonderdeel 1(f), dat klaagt dat het hof onvoldoende inzicht heeft geboden in zijn gedachtegang in het geval dat het een andere gedachtegang zou hebben gevolgd dan in de voorgaande subonderdelen is besproken, kan ten slotte evenmin tot cassatie leiden, reeds omdat niet met een motiveringsklacht tegen een rechtsoordeel kan worden opgekomen.

Onderdeel 2 keert zich tegen de vierde volzin van rov. 4.11, volgens welke volzin nog van belang is dat de kwaliteitseis niet meebrengt dat het een private partij onmogelijk wordt gemaakt zelf activiteiten in de kernenergiesector te ondernemen en slechts eraan in de weg staat dat een private partij kan gaan deelnemen in de bestaande activiteit in de vorm van de kerncentrale te Borssele, die altijd (middellijk) in handen van de overheid is geweest en dat nog steeds is.

Subonderdeel 2(a) voert aan dat gegrondbevinding van één of meer klachten van onderdeel 1 meebrengt dat ook deze overweging niet in stand kan blijven.

Subonderdeel 2(b) klaagt dat 's hofs tegenwerping dat niet iedere investering in de kernenergiesector onmogelijk is gemaakt, niet meebrengt dat een belemmering van de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal als gewaarborgd in art. 49 en 63 VWEU geen sprake is.

Subonderdeel 2(a) bouwt voort op de klachten van onderdeel 1 en moet het lot daarvan delen.

Bij de beoordeling van subonderdeel 2(b) stel ik voorop, dat het hof in rov. 4.11 in cassatie onbestreden heeft vastgesteld dat Essent c.s. hun betoog dat sprake is van een schending van de vrijheden van vestiging en vrij kapitaalverkeer slechts hebben onderbouwd met de stelling ‘dat de kwaliteitseis iedere private investering in de aandelen van EPZ onmogelijk maakt, waardoor voor private partijen geen mogelijkheid bestaat te investeren in ‘de Nederlandse kernenergiesector’ (…)’. Uitgangspunt in cassatie moet daarom zijn dat Essent c.s. zelf aan hun verweer ten grondslag hebben gelegd dat van een schending van de bedoelde vrijheden sprake is, omdat de kwaliteitseis iedere private investering in de Nederlandse kernenergiesector uitsluit. Met de bestreden passage in rov. 4.11 heeft het hof slechts op de eigen stellingen van Essent c.s. gerespondeerd. Waar, naar het hof heeft vastgesteld en naar Essent c.s. in cassatie op zichzelf niet hebben bestreden, het door Essent c.s bedoelde en aan hun verweer ten grondslag gelegde effect dat iedere private investering in de Nederlandse kernenergiesector onmogelijk is gemaakt, zich in werkelijkheid niet voordoet, kon het hof zijn oordeel dat van een relevante belemmering van de ingeroepen vrijheden geen sprake is, wel degelijk (mede) op die omstandigheid doen steunen.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 4.11, vijfde tot en met achtste volzin, waarin het hof heeft overwogen dat, zelfs als de kwaliteitseis wél inbreuk op art. 49 en 63 VWEU zou maken, deze inbreuk wordt gerechtvaardigd.

Subonderdeel 3 (a) klaagt dat (het creëren of behouden van een) maatschappelijk draagvlak geen rechtvaardiging kan opleveren om afbreuk te doen aan de bescherming van de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal.

Subonderdeel 3(b) bestrijdt het oordeel dat de kwaliteitseis geschikt is om de (bepalende) overheidsinvloed te handhaven, terwijl — gelet ook op het ontbreken van voldoende concrete daarop toegesneden stellingen — niet kan worden aangenomen dat diezelfde invloed met andere, minder verstrekkende middelen zou kunnen worden bereikt, als rechtens onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het subonderdeel verwijst naar de rechtspraak van het Hof van Justitie, volgens welke inbreuken slechts worden toegestaan indien

Voor zover het hof zulks niet heeft miskend en van oordeel zou zijn dat aan beide vereisten is voldaan, is dat oordeel rechtens onjuist, althans onvoldoende met redenen omkleed op grond van de in de volgende subonderdelen te noemen redenen.

Voor zover het hof van oordeel zou zijn dat de inbreuk die de kwaliteitseis maakt gerechtvaardigd is om dringende redenen van algemeen belang, wordt dat oordeel door subonderdeel 3(c) bestreden. Volgens het subonderdeel heeft het hof in dat geval nagelaten te onderzoeken of aan de strikt op te vatten rechtvaardigingsgrond van openbare veiligheid en de daartoe te rekenen continuïteit van levering van elektriciteit is voldaan, dan wel onvoldoende gemotiveerd waarom dit laatste het geval zou zijn, voor zover het een dergelijk onderzoek niet heeft nagelaten.

Subonderdeel 3(d) komt op tegen het oordeel van het hof, indien en voor zover dit aldus moet worden gelezen dat de inbreuk die de kwaliteitseis op de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal maakt, evenredig is. Volgens het subonderdeel geeft het aldus op te vatten oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is het althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het subonderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat het evenredigheidsbeginsel twee elementen kent, te weten doelmatigheid en proportionaliteit. Voor zover het hof zulks niet zou hebben miskend, is zijn oordeel om de in de subonderdelen 3(e) en 3(f) uiteen te zetten redenen rechtens onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Subonderdeel 3(e) bestrijdt het veronderstelde oordeel dat van een doelmatige beperking sprake is. Het subonderdeel herhaalt in dat verband in de eerste plaats het reeds in subonderdeel 3(c) vervatte verwijt dat het hof niet heeft onderzocht of de uit de kwaliteitseis voortvloeiende beperkingen het mogelijk maken in geval van een ernstige en werkelijke bedreiging een minimale bevoorrading van elektriciteit te waarborgen. Voor zover het hof van oordeel zou zijn geweest dat dit laatste het geval is, is zijn oordeel, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. In de tweede plaats valt volgens het subonderdeel, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien dat het (indirecte) aandeelhouderschap van lokale overheden tot verwezenlijking van de doelstellingen veiligheid, continuïteit en maatschappelijk draagvlak kunnen leiden, temeer niet nu Delta c.s. hebben gesteld dat zij zich niet met een beroep op de kwaliteitseis tegen verkoop van aandelen aan een buitenlandse rechtspersoon met publiekrechtelijke aandeelhouders zouden kunnen verzetten. In de derde plaats klaagt het subonderdeel over een onvoldoende motivering, omdat het hof de stellingen van Essent c.s. dat de doelen van veiligheid, continuïteit en maatschappelijk draagvlak reeds voldoende (en beter dan door bepalende overheidsinvloed door middel van de kwaliteitseis) door de uitvoerige regulering van (de opwekking van) kernenergie in Nederland worden gewaarborgd, niet op een kenbare wijze in zijn oordeel heeft betrokken, althans die stellingen onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

Subonderdeel 3(f) bestrijdt het oordeel van het hof, indien en voor zover dit proportionaliteit van de uit de kwaliteitseis voortvloeiende beperkingen impliceert. Volgens het subonderdeel heeft het hof in de eerste plaats miskend dat het niet erom gaat of de bepalende overheidsinvloed maar of het doel van veiligheid, continuïteit en maatschappelijk draagvlak met andere en minder vergaande middelen dan de kwaliteitseis kunnen worden bereikt. In de tweede plaats heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat zelfs als de uit de kwaliteitseis voortvloeiende beperkingen het mogelijk zouden maken om in geval van een werkelijke en ernstige bedreiging een minimale bevoorrading van elektriciteit te waarborgen, het had behoren te onderzoeken of de kwaliteitseis niet verder gaat dan voor de verwezenlijking van dat doel noodzakelijk is. In de derde plaats betoogt het subonderdeel dat het hof heeft miskend dat de op exclusieve overheidsinvloed gerichte kwaliteitseis verder gaat dan nodig is om bepalende overheidsinvloed te verzekeren.

Subonderdeel 3(g) ten slotte klaagt over het oordeel over de evenredigheid van de kwaliteitseis, voor zover dit (mede) steunt op het ontbreken van voldoende concrete daarop toegesneden stellingen van Essent c.s.. Volgens het subonderdeel geeft het bestreden oordeel in zoverre van een onjuiste rechtsopvatting blijk, omdat Essent c.s. met het stellen van een inbreuk konden volstaan en het op de weg van Delta c.s. had gelegen om, als zij zouden menen dat die inbreuk was gerechtvaardigd, feiten en omstandigheden te stellen waaruit blijkt dat de door het hof bedoelde (bepalende) overheidsinvloed niet met minder verstrekkende middelen had kunnen worden bereikt. Althans had het hof, óók nu het hier een kort geding betrof, ambtshalve behoren te onderzoeken of de bedoelde (bepalende) overheidsinvloed met minder verstrekkende middelen had kunnen worden bereikt, nu het hof als orgaan van de Staat ook rechtstreeks aan de bepalingen van het VWEU is gebonden.

Essent c.s. hebben bij de klachten van het onderdeel slechts belang, indien een of meer van de klachten van de onderdelen 1 en 2 gegrond blijken en dit ertoe zou kunnen leiden dat alsnog een relevante (en uitdrukkelijk te rechtvaardigen) belemmering van de vrijheden van vestiging en kapitaalverkeer wordt aangenomen. Nu dat geval zich naar mijn mening niet voordoet, zal ik de klachten van het onderdeel ten overvloede kort bespreken.

Subonderdeel 3(a), dat klaagt dat (het creëren of behouden van een) maatschappelijk draagvlak geen rechtvaardiging kan opleveren om afbreuk te doen aan de bescherming van de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal, mist mijns inziens doel. De rechtspraak van het Hof van Justitie bevat geen uitputtende catalogus van dwingende redenen van algemeen belang die een rechtvaardiging van beperkingen van de door het Verdrag gewaarborgde vrijheden kunnen vormen. Zo noemde het Hof van Justitie in verband met beperkingen van het vrij dienstenverkeer ten gevolge van nationale regulering van het (grensoverschrijdend) aanbieden van kansspelen als voorbeelden (‘zoals’) van in aanmerking te nemen dwingende redenen van algemeen belang ‘het doel de consument te beschermen, fraude te bestrijden, te voorkomen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord, en maatschappelijke problemen in het algemeen te vermijden’. In die context kunnen volgens het Hof van Justitie ‘bovendien de bijzonderheden van morele, religieuze of culturele aard en de aan kansspelen en weddenschappen verbonden moreel en financieel schadelijke gevolgen voor het individu en de samenleving rechtvaardigen dat de nationale autoriteiten over voldoende beoordelingsvrijheid beschikken om te bepalen, wat noodzakelijk is voor de bescherming van de consument en van de maatschappelijke orde (…).’45. Waar het Hof van Justitie het vermijden van maatschappelijke problemen in het algemeen noemt als in aanmerking te nemen, dwingende reden van algemeen belang, en voorts de nationale autoriteiten bij de bepaling van wat noodzakelijk is voor de bescherming van de maatschappelijke orde beoordelingsvrijheid laat, mede afhankelijk van bijzonderheden van morele, religieuze of culturele aard, zie ik niet in waarom, gelet op de maatschappelijke gevoeligheden waarmee de opwekking en toepassing van kernenergie is omgeven, het niet een dwingende reden van algemeen belang zou kunnen zijn naar maatschappelijk draagvlak voor die opwekking en toepassing te streven, door de samenleving de waarborg te bieden dat de overheid zelf die activiteiten in de hand houdt.

Subonderdeel 3(b), dat veronderstelt dat het hof heeft miskend dat de ‘rule of reason’ verlangt dat sprake is van dwingende redenen van algemeen belang én dat het evenredigheidsbeginsel wordt geëerbiedigd, mist mijns inziens feitelijke grondslag. Er is geen reden om aan te nemen dat het hof zich dat tweeledige karakter van de ‘rule of reason’ niet bewust is geweest.

Subonderdeel 3(c) klaagt dat openbare veiligheid, waartoe volgens het subonderdeel ook de continuïteit van de elektriciteitsvoorziening moet worden gerekend, slechts kan worden aangevoerd in geval van een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast, en dat de beperkende effecten van een nationale maatregel, gericht op de continuïteit van de elektriciteitsvoorziening, slechts kunnen worden gerechtvaardigd indien die maatregel mogelijk maakt in geval van een werkelijke en ernstige bedreiging (dat wil zeggen een crisis) een minimale bevoorrading van elektriciteit te waarborgen en niet verder gaat dan daarvoor noodzakelijk is.

De rechtspraak van het Hof van Justitie waaraan het subonderdeel de genoemde criteria ontleent, had niet (mede) betrekking op dwingende redenen van algemeen belang in de zin van de ‘rule of reason’ (als jurisprudentiële exceptie op de door het Verdrag gewaarborgde vrijheden), maar op de uitzondering van de openbare veiligheid, voorzien in art. 65 VWEU (art. 58 lid 1 EG, daarvóór art. 73D EG-Verdrag)46.. De excepties op de door het Verdrag gewaarborgde vrijheden die, zoals de openbare veiligheid, in het Verdrag zelf zijn verankerd47., verschillen onder meer in die zin van de dwingende redenen van algemeen belang van de ‘rule of reason’, dat zij, anders dan die dwingende redenen, óók zogenaamde onderscheidmaatregelen (maatregelen die onderscheid maken tussen ‘nationale producten’ enerzijds en import en/of export anderzijds) kunnen rechtvaardigen. Om die reden ligt de ‘lat’ voor die excepties hoger dan voor de dwingende redenen van algemeen belang in de zin van de ‘rule of reason’, die überhaupt slechts in aanmerking kunnen worden genomen indien zij strikt non-discriminatoir zijn (geen onderscheid tussen ‘nationale producten’ enerzijds en import en/of export anderzijds maken). Nog daargelaten dat het bestreden arrest geen aanwijzingen biedt dat het hof met het begrip veiligheid slechts de openbare veiligheid als bedoeld in art. 65 VWEU (art. 58 lid 1 EG) heeft bedoeld (en bijvoorbeeld niet — ook — de operationele veiligheid van de kerncentrale Borssele) en met de continuïteit slechts de continuïteit van de elektriciteitsvoorziening, sluit het feit dat niet aan de hoge eisen voor toepassing van de verdragsexceptie van de openbare veiligheid is voldaan, mijns inziens niet uit dat in verband met veiligheid, continuïteit en het creëren van draagvlak met succes een beroep op dwingende redenen van algemeen belang wordt gedaan.

Overigens is, gelet op het recente arrest van 11 november 2010 in zaak C-543/08, twijfelachtig of voor toepassing van de verdragsexceptie van de openbare veiligheid steeds een daadwerkelijke en genoegzame bedreiging van de elektriciteitsvoorziening is vereist. In de punten 86 en 87 van dat arrest lijkt het Hof van Justitie enigszins afstand te nemen van de eis dat van een onmiddellijke bedreiging van de continuïteit van de elektriciteitsvoorziening sprake moet zijn.

Subonderdeel 3(d) betoogt dat het hof heeft miskend dat het evenredigheidsbeginsel twee elementen kent, te weten doelmatigheid en proportionaliteit. Voor de veronderstelling dat het hof het tweeledige karakter van het evenredigheidsbeginsel heeft miskend, biedt het bestreden arrest echter geen enkel aanknopingspunt. Het subonderdeel mist dan ook feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 3(e), dat is gericht tegen het oordeel van het hof voor zover dat de ‘doelmatigheid’ van de kwaliteitseis betreft, bouwt in de eerste plaats voort op subonderdeel 3(c), dat in verband met de door het hof in aanmerking genomen belangen van veiligheid en continuïteit mijns inziens ten onrechte veronderstelt dat slechts het strenge toetsingskader zoals dat geldt voor een beroep op de ‘openbare veiligheid’ zoals bedoeld in art. 65 VWEU in aanmerking komt. In zoverre kan het subonderdeel evenmin als subonderdeel 3(c) slagen.

In de tweede plaats bestrijdt het subonderdeel dat het (indirecte) aandeelhouderschap van lokale overheden in EPZ tot verwezenlijking van de doeleinden veiligheid, continuïteit en maatschappelijk draagvlak kan leiden. Als het hof zulks zou hebben bedoeld, is dat volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, temeer waar Delta c.s. zich op het standpunt hebben gesteld dat de kwaliteitseis zich niet tegen verkoop aan een buitenlandse rechtspersoon met publiekrechtelijke aandeelhouders zou verzetten. Naar mijn mening treft ook deze klacht geen doel. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat (al is het dan indirecte) zeggenschap van de (lokale) overheid uit oogpunt van veiligheid en continuïteit meer waarborgen biedt dan wanneer de betrokken activiteit aan private marktpartijen wordt overgelaten en dat juist die zeggenschap aan het maatschappelijk draagvlak voor de exploitatie van de kerncentrale Borssele bijdraagt. Daaraan doet niet af dat Delta c.s. zich op het standpunt hebben gesteld zich op basis van de kwaliteitseis niet tegen overdracht van de aandelen aan een buitenlandse rechtspersoon met publiekrechtelijke aandeelhouders te kunnen verzetten. Wat van dat laatste overigens zij, het hof kon naar mijn mening oordelen dat wat voor zeggenschap van nationale overheden geldt, niet in mindere mate behoeft te gelden voor (mede)zeggenschap van buitenlandse overheden, althans niet voor overheden van andere lidstaten van de EU, nu de unitaire verhoudingen mede zijn gebaseerd op het vertrouwen dat de overheden van de lidstaten over en weer in elkaar behoren te stellen48..

In de derde plaats voert het subonderdeel aan dat de doeleinden veiligheid, continuïteit en draagvlak reeds voldoende (en veel beter) worden gewaarborgd door de uitvoerige regulering voor (de opwekking van) kernenergie in Nederland en dat het hof de betrokken stellingen van Essent c.s niet op een kenbare wijze in zijn oordeel heeft betrokken althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen. In dit verband wijs ik echter op het slot van rov. 4.11, waarin wordt gesproken van het ‘ontbreken van voldoende concrete daarop toegesneden stellingen’ en waaruit kan worden afgeleid dat naar het oordeel van het hof ook de stellingen van Essent c.s. over de bedoelde regulering als toereikend alternatief voor (bepalende) overheidsinvloed via het aandeelhouderschap onvoldoende concreet en onvoldoende uitgewerkt zijn. Subonderdeel 3(e) betreft overigens slechts de doelmatigheid van de kwaliteitseis. Wettelijke regulering behoeft niet uit te sluiten dat de kwaliteitseis en de daaruit voortvloeiende overheidsinvloed doelmatig zijn in die zin dat daardoor extra waarborgen van veiligheid en continuïteit ten aanzien van de aan de overheid zelf in eigendom toebehorende kerncentrale Borssele kunnen worden geboden en aan een vergroting van het draagvlak voor de betrokken activiteit kan worden bijgedragen.

Subonderdeel 3(f), dat de proportionaliteit van de gestelde beperking betreft, klaagt in de eerste plaats dat het hof blijkens de laatste volzin van rov. 4.11 uit het oog heeft verloren dat het bij de te verrichten proportionaliteitstoets niet erom gaat of er andere en minder bezwaarlijke middelen dan de kwaliteitseis zijn om (bepalende) overheidsinvloed te bewerkstelligen, maar dat het daarbij gaat om de vraag of er andere en minder bezwaarlijke middelen dan die (bepalende) overheidsinvloed zijn om de door het hof bedoelde algemene belangen van veiligheid, continuïteit en draagvlak te waarborgen. Wordt de laatste volzin naar de letter genomen, dan geeft hij inderdaad van een onjuiste rechtsopvatting blijk, daar hij doeleinden (veiligheid, continuïteit en draagvlak) en middelen (met behulp van de kwaliteitseis te realiseren (bepalende) overheidsinvloed) lijkt te verwarren. Uiteraard gaat het bij de proportionaliteitstoets om de vraag of er, om de genoemde doeleinden te bereiken, alternatieven voorhanden zijn voor de door de kwaliteitseis te realiseren (bepalende) overheidsinvloed, en niet voor de kwaliteitseis als middel om (bepalende) overheidsinvloed te vestigen. Waar het hof zich terdege bewust is geweest dat de besproken rechtvaardiging uiteindelijk is gelegen in veiligheid, continuïteit en draagvlak, meen ik dat de wat minder gelukkige formulering van de laatste volzin van rov. 4.11 niet strookt met wat het hof daarmee kennelijk in werkelijkheid heeft bedoeld.

Het subonderdeel klaagt in de tweede plaats over het nalaten van een onderzoek of de kwaliteitseis niet verder gaat dan nodig is om in geval van een werkelijke en ernstige bedreiging een minimale bevoorrading van elektriciteit te waarborgen. In zoverre bouwt het subonderdeel voort op subonderdeel 3(f) en moet het, op dezelfde gronden als dat subonderdeel, stranden.

Ten slotte klaagt het subonderdeel dat de kwaliteitseis verder gaat dan nodig is om bepalende overheidsinvloed te verzekeren. Nog daargelaten dat het hof met ‘bepalende’ overheidsinvloed kennelijk geen overwegende maar een uitsluitende overheidsinvloed (een 100% overheidsaandeelhouderschap) voor ogen heeft gehad, kunnen Essent c.s. zich niet op disproportionaliteit van de kwaliteitseis in dat opzicht beroepen, nu bij een overdracht van 50% van de aandelen in EPZ aan RWE van een bepalende overheidsinvloed (óók in de zin van overwegende overheidsinvloed) geen sprake meer zou zijn.

Subonderdeel 3(g) richt zich ten slotte tegen de constatering aan het slot van rov. 4.11 van het ontbreken van voldoende concrete stellingen van Essent c.s. met betrekking tot de proportionaliteit. Volgens het subonderdeel konden Essent c.s. met het stellen van een inbreuk volstaan en had, zo Delta c.s. zouden menen dat deze inbreuk was gerechtvaardigd, het op hun weg gelegen zulks aannemelijk te maken. Naar het subonderdeel betoogt, had het hof althans ambtshalve behoren te onderzoeken of minder beperkende alternatieven voorhanden waren, nu ook de rechter zelf rechtstreeks aan de bepalingen van het VWEU is gebonden.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. In kort geding gelden de normale regels van stelplicht en bewijslast niet. Er is mijns inziens geen reden om aan te nemen dat dit in een geschil als het onderhavige, waarin Unierecht aan de orde is, anders zou (moeten) zijn. Overigens beroepen Essent c.s. zich in hun schriftelijke toelichting onder 117 (onder verwijzing naar de randnummers 82 en 85) voor de stelling dat de lidstaat die zich op een rechtvaardigingsgrond beroept, moet aantonen dat aan de daarvoor geldende vereisten (met inbegrip van de proportionaliteitseis) is voldaan, op punt 74 van het arrest Commissie/Portugal van 8 juli 201049.. Dat arrest betrof echter de processuele positie van een lidstaat vis-à-vis de Commissie in een op het Verdrag gegronde inbreukprocedure, waarmee niets is gezegd over de processuele posities in een nationale kortgedingprocedure tussen gelijkwaardige partijen, voor welke partijen — met uitzondering van RWE — bovendien geldt dat althans bij aanvang van het geding lokale overheden hun — uiteindelijke — aandeelhouders waren en dat zij twisten over een door henzelf gemaakte afspraak hun belang in een kerncentrale niet buiten de sfeer van de ‘overheid’ te brengen.

Ten slotte meen ik dat, indien al moet worden aangenomen dat het in voorkomend geval aan Delta c.s. is om aan te tonen dat aan de proportionaliteitseis is voldaan, zulks Essent c.s. niet ontslaat van hun plicht om, indien Delta c.s. zich gemotiveerd op een rechtvaardiging beroepen, die rechtvaardiging (eventueel ook op het punt van de proportionaliteit) gemotiveerd te weerspreken, bij gebreke waarvan de rechter van de juistheid van de stellingen van Delta c.s. dient uit te gaan.

In een kortgedingprocedure als de onderhavige is de nationale rechter die in hoogste instantie rechtspreekt, ook buiten het geval van een ‘acte clair’ of een ‘acte éclairé’ niet tot het stellen van prejudiciële vragen verplicht. Dat neemt uiteraard niet weg dat hij tot het stellen van prejudiciële vragen bevoegd is, als hij meent dat de beantwoording van de vragen van Unierecht die in het voor hem aanhangige geding rijzen, niet boven iedere twijfel is verheven.

Partijen hebben zich in uiteenlopende zin over de wenselijkheid van een prejudiciële verwijzing uitgelaten. Essent c.s. betogen dat de Hoge Raad op grond van een afweging van de belangen van partijen en het belang van de Europese rechtsorde het cassatieberoep zonder het stellen van prejudiciële vragen gegrond kan oordelen, maar dat hij het cassatieberoep niet zou behoren te verwerpen zonder prejudiciële vragen te hebben gesteld50.. Delta c.s. hebben zich tegen een prejudiciële verwijzing uitgesproken, in het bijzonder op grond van het argument dat het onderhavige kort geding, mede gelet op het beperkte partijdebat over de Unierechtelijke aspecten, daarvoor wezenlijk ongeschikt is en dat, als al geen sprake is van een ‘acte clair’ of een ‘acte éclairé’ in de door hen voorgestane zin, de al geruime tijd aanhangige bodemprocedure voor een prejudiciële verwijzing is aangewezen51.. Een gezichtspunt dat Delta c.s. daarbij betrekken, is dat hun vordering niet slechts steunt op de (Unierechtelijk mogelijk problematische) pijler van de kwaliteitseis, maar ook op de pijler van het besloten en persoonlijke karakter van de EPZ-joint venture dat zich reeds als zodanig tegen een ‘indeplaatsstelling’ door RWE als Delta's jointventure-partner zou verzetten en waarover het hof niet als zodanig heeft beslist52.. Als die tweede pijler de veroordeling van Essent c.s. zelfstandig zal blijken te kunnen dragen, komt — zo is kennelijk de gedachtegang — aan de vraag naar de Unierechtelijke toelaatbaarheid van de kwaliteitseis geen beslissende betekenis toe. Essent c.s. hebben bij repliek betoogd dat de ‘tweede pijler’ van de vordering van Delta c.s. zo duidelijk ongegrond is, dat daarop een afdoening van de zaak door de Hoge Raad zelf niet behoeft af te stuiten53..

Alhoewel ik meen dat het cassatieberoep zou moeten worden verworpen, is de beantwoording van de Unierechtelijke vragen die dat beroep aan de orde stelt niet zo evident dat een prejudiciële verwijzing onverdedigbaar zou zijn. Daarmee is echter niet gezegd dat een eventuele prejudiciële verwijzing in de onderhavige kortgedingprocedure (en niet in de reeds aanhangige bodemprocedure) zou moeten plaatsvinden. Prejudiciële vragen die worden geformuleerd op basis van een nog niet uitputtend gevoerde feitelijke discussie zouden achteraf onvolledig of onvoldoende scherp kunnen blijken, waardoor het prejudiciële arrest de verwijzende rechter onvoldoende aanknopingspunten zal bieden voor een definitieve beslissing van de Unierechtelijke geschilpunten. Daartegenover staat weliswaar het voordeel van tijdwinst in het geval dat de Hoge Raad reeds thans prejudiciële vragen stelt, maar het is (nog daargelaten dat die tijdwinst betrekkelijk is nu de bodemrechter in iedere aanleg prejudiciële vragen kan stellen en een prejudiciële verwijzing derhalve niet per se op een beslissing van de Hoge Raad ten gronde behoeft te wachten) de vraag of dat voordeel opweegt tegen het risico van een onvoldoende op de bijzonderheden van de zaak toegespitst prejudicieel arrest.

Anders dan Essent c.s. betogen, meen ik dat de Hoge Raad, bij gegrondbevinding van de cassatieklachten, niet zelf zal kunnen beslissen over wat Delta c.s. als de tweede pijler van hun vordering hebben aangeduid. Dat impliceert dat in cassatie niet kan worden uitgesloten dat de veroordeling van Essent c.s. mede kan steunen op een grond die voor zijn toelaatbaarheid niet van een nadere uitleg van het Unierecht afhankelijk is en dat de bodemrechter uiteindelijk zal oordelen dat (de uitleg van) het Unierecht niet voor de toewijsbaarheid van de vorderingen van Delta c.s. beslissend is.

Een en ander afwegende, concludeer ik dat het cassatieberoep in de onderhavige kortgedingprocedure zonder prejudiciële verwijzing moet worden verworpen. Zou de Hoge Raad het stellen van prejudiciële vragen niettemin opportuun achten, dan meen ik dat een eventuele verwijzing zich zou moeten toespitsen op de vraag of de verdragsbepalingen over de vrijheid van vestiging en het vrije kapitaalverkeer met zich brengen dat van de lokale overheden die (zij het indirect) voor 100% aandeelhouder zijn in een onderneming die een kerncentrale exploiteert en die hebben afgesproken dat de aandelen in die onderneming slechts (al dan niet middellijk) in handen van publiekrechtelijke rechtspersonen mogen zijn, kan worden verlangd dat zij toestaan dat een in een andere lidstaat gevestigde particuliere investeerder (dat wil zeggen een investeerder die geen publiekrechtelijke rechtspersoon is en evenmin — al dan niet middellijk — volledig in handen is van een of meer publiekrechtelijke rechtspersonen) in die onderneming participeert. Voorts zou in geval van een eventuele prejudiciële verwijzing kunnen worden gevraagd welke ruimte voor uitzonderingen het Unierecht bij een bevestigende beantwoording van de eerste vraag laat, in het bijzonder voor uitzonderingen ontleend aan overwegingen van (operationele) veiligheid en continuïteit van de betrokken kerncentrale en de wenselijkheid van een breed maatschappelijk draagvlak voor de exploitatie daarvan.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal