HR, 22-09-2009, nr. 08/01586 P

HR, 22-09-2009, nr. 08/01586 P

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 22‑09‑2009

Mr. Vegter

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Betrokkene]

1.

Het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch heeft het door de betrokkene uit het ‘medeplegen van: een gewoonte maken van het plegen van opzetheling’ en ‘opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod’ verkregen voordeel vastgesteld op € 80.610,14 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd dit bedrag aan de Staat te betalen.

2.

Namens de betrokkene heeft mr. B.G.J. de Rooij, advocaat te Eindhoven, één middel van cassatie voorgesteld.

3.

Het middel klaagt dat het door het Hof geschatte voordeel niet kan volgen uit de in de uitspraak opgesomde bewijsmiddelen, althans dat het Hof bij die schatting ten onrechte geen rekening heeft gehouden met alle kosten die onmiskenbaar in directe relatie hebben gestaan tot de voltooiing van de desbetreffende feiten. Het middel heeft meer in het bijzonder het oog op opgevoerde kosten wegens inkoop van om te katten auto's en het (laten) omkatten van die auto's. De toelichting op het middel bevat nog een subklacht.

4.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 september 2007 houdt in:

‘Ter toelichting op de bezwaren van de veroordeelde tegen het aangevallen vonnis, verklaart de raadsman als volgt:

De rechtbank heeft in het vonnis overwogen dat in de in het ontnemingsrapport van de Regiopolitie Midden en West Brabant, divisie Recherche, Unit Recherche expertise, bureau financiële recherche gehanteerde rekenmethode en de daarin gerelateerde feiten en omstandigheden geen wezenlijke fouten heeft kunnen vaststellen. Ik kan mij in die stelling niet vinden.

Het omkatten van auto's geschiedt door een gestolen auto te voorzien van een andere identiteit, welke identiteit vaak afkomstig is van een autowrak. Er is in het rapport wel rekening gehouden met de kosten, die zijn gemoeid met de inkoop van autowrakken, maar er is geen rekening gehouden met de kosten, die zijn gemoeid met de aankoop van de van diefstal afkomstige auto's. Mijn cliënt is persoonlijk op geen enkele wijze betrokken geweest bij de diefstal van auto's. Het is derhalve aannemelijk dat mijn cliënt kosten heeft moeten maken om in het bezit van die auto's te kunnen komen. Deze kosten varieerden tussen de EUR 2.000,-- en EUR 2.500,--. Hij heeft niet eerder over deze kosten verklaard, omdat hij niemand wilde belasten. Mijn cliënt heeft voorts verklaard dat de medeverdachten in deze zaak door hem zijn betaald voor het uitvoeren van de omkatwerkzaamheden. De kosten hiervan varieerden tussen de EUR 500,- en EUR 700,--.

Op vragen van de voorzitter verklaart de veroordeelde als volgt:

De in het rapport genoemde kosten met betrekking tot de inkoop van autowrakken zijn juist, maar er is geen rekening gehouden met alle door mij in verband met het omkatten gemaakte kosten. Ik heb ook kosten gemaakt door de inkoop van de gestolen auto's. Met die kosten moet mijn inziens ook rekening worden gehouden.

Het is juist dat ik gestolen auto's inkocht. Ik kocht die auto's van verschillende personen. Het daadwerkelijke omkatten werd door anderen gedaan. Dat kostte mij gemiddeld tussen de 500 en 700 Euro per auto. Deze kosten waren zo hoog, omdat ook voor de anderen risico's aan de werkzaamheden waren verbonden. Het was immers illegaal werk. Het is nu echter te lang geleden om te kunnen zeggen wat per auto de kosten van de inkoop zijn geweest.

Op vragen van de oudste raadsheer verklaart de verdachte als volgt:

U houdt mij voor dat ik tot op de dag van vandaag altijd heb verklaard dat ik met de hele zaak niets te maken had. Dat is juist. Het is eveneens juist dat ik altijd heb gezegd dat mijn medeverdachten allemaal leugens vertelden. U vraagt mij waarom ik vandaag voor het eerst mijn standpunt wijzig. Ik zou graag zien dat het bedrag, dat ik aan de staat zou moeten betalen, naar beneden wordt bijgesteld. Ik vind geld belangrijk. Als ik van te voren had geweten hoe het zou lopen, had ik vanaf het begin de waarheid verteld. Ik heb er nu spijt van dat ik niet eerlijk ben geweest. U vraagt mij of ik iets kan overleggen waarmee ik de door mij gestelde kosten kan staven. Ik kan dat niet.

Op vragen van de voorzitter verklaart de verdachte als volgt:

U houdt mij voor dat ik ben veroordeeld terzake van een hennepplantage in het pand aan de [a-straat 1] te [plaats]. Dat is juist. Het is juist dat ik toen heb verklaard dat het mijn planten waren. Er is maar één oogst geweest. Ik heb van die ene oogst geen winst gemaakt. Ik heb vanwege vele investeringen slechts kosten gemaakt. U houdt mij voor dat het ontnemingsrapport uitgaat van 3 geslaagde oogsten. Dat is niet juist. Er is slechts één geslaagde oogst geweest. Ik weet niet meer wat er destijds voor een kilo hennep gegeven werd. U houdt mij voor dat uitgegaan is van standaard uitgangspunten.

De raadsman merkt op dat de verdediging ten aanzien van de juistheid van de systematiek van BOOM terzake van hennepteelt geen opmerkingen heeft en dat uitgegaan kan worden van de opbrengst van EUR 38,04 per hennepplant.

De verdachte verklaart daarop dat hij slechts één geslaagde oogst heeft gehad en dat hij, om die oogst te kunnen realiseren, veel kosten heeft gemaakt.

Op vragen van de jongste raadsheer verklaart de verdachte als volgt:

Ik durf niet te zeggen hoeveel geld ik heb ontvangen voor die ene oogst.

Op vragen de oudste raadsheer verklaart de verdachte als volgt:

U houdt mij voor dat het moeilijk te geloven is dat ik mij niet meer kan herinneren wat de opbrengst van die ene oogst is geweest, terwijl ik mij wel bedragen kan herinneren van de kosten en opbrengsten van auto's. Ik kan het mij gewoonweg niet meer herinneren. Ik schat dat ik ongeveer EUR 10.000,-- aan opbrengst van die ene oogst heb gehad, maar ik kan het mij niet meer herinneren. Vanaf nu beroep ik mij op mijn zwijgrecht en laat ik het aan mijn advocaat over.

(…)

De raadsman voert het woord tot verdediging en pleit daartoe als volgt:

(…)

Met betrekking tot de zogenaamde ‘helingzaak’ wens ik het volgende naar voren te brengen.

De onvrede van mijn cliënt met betrekking tot het onherroepelijk geworden arrest van het gerechtshof kan niet worden weggenomen. Dat wat door het hof in dat arrest is vastgesteld door de bewezenverklaring dient rechtens als feit te worden aangenomen. Het is daarom begrijpelijk dat mijn cliënt thans als veroordeelde in de onderhavige ontnemingszaak een andere procespositie inneemt dan als verdachte ten tijde van de behandeling van de hoofdzaak.

De rechtbank is in haar ontnemingsbeslissing uitgegaan van een min of meer leidende rol van mijn cliënt. De door mij aan het begin van de onderhavige behandeling gemaakte opmerkingen zijn mij ingegeven door mijn cliënt. Ik miste in de berekening van de rechtbank kostenposten. Zij heeft daarmee ten onrechte geen rekening gehouden. Het is een feit van algemene bekendheid dat in de handel in gestolen auto's kosten worden gemaakt in verband met de aanschaf van gestolen auto's. Die gestolen auto's had mijn cliënt nodig voor het omkatten. Als hij de dieven van de auto's niet de juiste prijs zou geven voor de auto's, zouden zij bij een andere koper hun heil hebben gezocht. Als dit al geen feit van algemene bekendheid is, dan is het op zijn minst zeer aannemelijk. Bij gebreke van een administratie, waaruit per bewezen verklaarde zaak het inkoopbedrag van de betrokken auto blijkt, kan ik geen specifieke bedragen aan het hof als kostenpost overleggen. De door mijn cliënt gestelde gemiddelde inkoopprijs per auto komt op mij echter wel aannemelijk voor. Ook de kosten, die waren gemoeid met de omkatwerkzaamheden door medewerkers, zijn wat mij betreft aannemelijk. Het is logisch dat de medewerkers, die de feitelijke omkatwerkzaamheden verrichtten betaald wilden worden en het lijkt mij een feit van algemene bekendheid dat de hiermee gemoeide kosten hoger uitvallen dan bij gebruikelijke monteurswerkzaamheden vanwege de risico's.

Bij de berekening van het geschatte voordeel uit het omkatten van gestolen auto's dient derhalve per auto een bedrag tussen de EUR 500,-- en EUR 1.500,- in mindering te worden gebracht op de geschatte opbrengst. Behoudens deze opmerkingen kan de berekening plaatsvinden conform de rechtbank.’

5.

De bestreden uitspraak houdt in:

‘Bij de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof het navolgende overwogen.

A. Feit 1

A.1.

Op grond van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en de inhoud van voormelde bewijsmiddelen, is naar 's‑Hofs oordeel aannemelijk geworden dat de veroordeelde door de bewezen verklaarde feiten, in het dossier vermeld als nr. 1, 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21 en 27, een netto wederrechtelijk voordeel heeft genoten zoals dat in het ontnemingsrapport van de Regiopolitie Midden en West Brabant, Divisie Recherche, Unit Recherche Expertise / Bureau Financiële Recherche, d.d. 8 november 2004, is omschreven. Het hof heeft geen aanleiding gevonden om van de in voornoemd rapport omschreven berekening af te wijken.

A.2.

Dienaangaande is ter terechtzitting in hoger beroep zijdens de veroordeelde ten verweer betoogd dat de ten aanzien van dit feit in voornoemd rapport omschreven berekening onvolledig is, in die zin dat in die berekening te weinig door de veroordeelde gemaakte kosten in mindering zijn gebracht op het geschatte door hem wederrechtelijk verkregen voordeel.

Daartoe is ten eerste aangevoerd dat in voornoemd ontnemingsrapport weliswaar kosten — door de veroordeelde in verband met de aankoop van autowrakken gemaakt — in mindering zijn gebracht, doch niet de door hem gemaakte kosten in verband met de aankoop van de van diefstal afkomstige personenauto's.

Immers, voor het omkatten van een auto is behalve een autowrak ook een van diefstal afkomstige auto benodigd en veroordeelde heeft — nu hij niet de diefstal van die auto's zelve heeft gepleegd — terzake van de inkoop daarvan noodzakelijke kosten gemaakt. In het rapport zijn deze laatstgenoemde kosten ten onrechte niet in mindering gebracht. Deze kosten dienen te worden beraamd op een gemiddelde van EUR 1.500,- per auto.

Voorts is daartoe aangevoerd dat veroordeelde niet zelf de omkatwerkzaamheden heeft verricht, maar zulks door derden heeft laten doen. De kosten terzake van die werkzaamheden dienen te worden beraamd op een gemiddelde van EUR 500,- per auto.

A.3.

Uit het onderzoek ter terechtzitting zijn de onder A.2 vermelde kosten echter op geen enkele manier aannemelijk geworden. Zulks te minder doordat de veroordeelde er de voorkeur aan heeft gegeven om geen antwoord te geven op vragen, die het hof hem dienaangaande heeft gesteld. Alzo is het hof niet in de gelegenheid gesteld om de juistheid van veroordeeldes stellingen in deze te onderzoeken.

Het verweer wordt in al zijn onderdelen verworpen.’

6.

Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict, gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Indien evenwel namens de veroordeelde gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter bij verwerping van het verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij — al dan niet gedeeltelijk — voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven.1.

7.

Om niet het verwijt te krijgen dat hij willekeurig te werk gaat zal de rechter een redelijke invulling moeten geven aan zijn vrijheid bij de beoordeling of kosten die in directe relatie staan tot het delict op de opbrengst van het delict in mindering moeten worden gebracht. Ingeval van een drugstransactie waarbij de betrokkene een kilo cocaïne voor € 30.000,- heeft ingekocht en voor € 40.000,- heeft verkocht, komt het ongerijmd voor om de rechter zonder meer de vrijheid te laten het voordeel op ofwel € 10.000,-, ofwel € 40.000,- te bepalen. Als in het gegeven voorbeeld het voordeel op €40.000,- wordt gesteld, komt voorts het uitgangspunt dat het door de betrokkene daadwerkelijk genoten voordeel moet worden ontnomen2. in gevaar. Het gaat in artikel 36e Sr immers om het ontnemen van wederrechtelijk voordeel, niet om het ontnemen van wederrechtelijke opbrengst. Als de betrokkene werkelijk kosten heeft gemaakt die noodzakelijk waren om de opbrengst van de desbetreffende feiten te kunnen verwerven, lijken mij die kosten dan ook in beginsel — behoudens te motiveren uitzonderingsgevallen — op de opbrengst in mindering te moeten worden gebracht, om zodoende de criminele winst te bepalen.3. Aftrek van inkoopkosten zal al snel redelijk zijn.4. Daar komt bij dat brutoberekening waarbij dus geen aftrek van directe, noodzakelijke kosten plaatsvindt afdoet aan het reparatoire karakter van de maatregel en de maatregel deels een strafkarakter verschaft.

8.

Het voorgaande vormt slechts de achtergrond waartegen het middel moet worden beoordeeld. Het Hof heeft in de onderhavige zaak namelijk niet geoordeeld dat de door de betrokkene opgevoerde kosten niet voor aftrek in aanmerking kwamen (ofwel omdat ze niet in directe relatie tot de heling stonden, ofwel omdat ze dat wel stonden maar niettemin (deels) voor rekening van de betrokkene dienden te blijven). Het Hof heeft geoordeeld dat het niet aannemelijk is geworden dat de betrokkene de opgevoerde kosten überhaupt heeft gemaakt.

9.

Dat oordeel is niet onbegrijpelijk voor zover het de omvang van de opgevoerde kosten (‘de onder A.2 vermelde kosten’) betreft. De — in het arrest zo weergegeven — stelling van de verdediging dat de kosten per om te katten auto op € 1.500,- (inkoop) plus € 500,- (werkzaamheden) moesten worden bepaald was bij gebrek aan enige vorm van onderbouwing nogal gratuit. Ik merk op dat het voor de verdediging — de betrokkene is autohandelaar — toch mogelijk moet zijn geweest om de kosten voor legale inkoop van vergelijkbare auto's te onderbouwen. Als aan de hand daarvan was betoogd dat in het illegale circuit een gemiddelde (lagere) inkoopprijs van € 1.500,- een redelijk bedrag is, was het verweer al een stuk sterker geweest.5. Dat een onderbouwing van de kosten die met het daadwerkelijk omkatten gemoeid waren in het geheel niet mogelijk was valt ook niet goed in te zien. Een schatting aan de hand van de tijd die dergelijke werkzaamheden vergen en een daarmee corresponderend redelijk loon (plus eventueel een door de verdediging bepleite ‘illegaliteitstoeslag’) had mijns inziens wel verwacht mogen worden.

10.

Het Hof heeft evenwel niet alleen geoordeeld dat de kosten zoals die door de verdediging waren opgevoerd niet aannemelijk zijn geworden, maar heeft in die zin doorgepakt dat het heeft geoordeeld dat het voordeel uit betrokkenes omkatactiviteiten geschat kon worden op de opbrengst van de omgekatte auto's minus (slechts) de kosten voor de inkoop van de wrakken en in voorkomende gevallen minus de kosten voor katvangers, betalingen aan derden die bij de verkoop van de omgekatte auto's betrokken waren, voor de aanschaf van een Nationale autopas, voor een vervangende kentekenplaat en/of een APK-keuring (zie voor één en ander bewijsmiddel 2)6.. Zonder aftrek van enige kosten voor inkoop van de gestolen auto's dus. Het Hof is er klaarblijkelijk vanuit gegaan dat de betrokkene geen kosten heeft gemaakt om de gestolen auto's te verwerven.

11.

De bewijsmiddelen houden onder meer in dat de betrokkene ‘ervan [wordt] verdacht zich te hebben beziggehouden met de aankoop van schadeauto's, het op naam stellen van de auto's door een katvanger, de aankoop van dan wel diefstal van een soortgelijke auto en vervolgens de identiteit van de schade auto over te zetten op de ontvreemde auto’ (bewijsmiddel 1, zie ook bewijsmiddel 2, inleiding). Gelet op de bewezenverklaring in de strafzaak (gewoonteheling) zal dit zo moeten worden begrepen dat de betrokkene de ‘soortgelijke auto's’ in ieder geval niet zelf gestolen heeft. Bewijsmiddel 1 houdt in dat van het voordeel uit ‘de handel in auto's’ een apart rapport wordt opgemaakt (dit is kennelijk het als bewijsmiddel 2 gebezigde rapport). Onder ‘Zaak 10’ houdt bewijsmiddel 2 in dat de desbetreffende auto, die voor € 8.500,- is verkocht, volgens de betrokkene met € 500 winst is verkocht, onder ‘Zaak 12’ dat de desbetreffende auto, die voor € 14.849, 96 is verkocht, volgens de betrokkene met € 500 winst is verkocht en dat de betrokkene niet wil zeggen van wie hij die auto heeft gekocht (hierbij staat als opmerking van de verbalisant: ‘Er werd geen enkele ondersteuning voor deze verklaring gevonden.’).

12.

Eén en ander duidt er op dat de betrokkene de omgekatte en verkochte auto's heeft ingekocht. Dat hij voor de gestolen auto's een koopprijs heeft betaald ligt in dat geval voor de hand. Het Hof heeft in ieder geval niet vastgesteld dat de betrokkene de gestolen auto's om niet heeft verkregen. De overweging van het Hof dat de onder A.2 vermelde kosten op geen enkele manier aannemelijk zijn geworden — waarin gelet op het voorgaande besloten ligt dat het Hof niet aannemelijk acht dat de betrokkene enige inkoopkosten voor de gestolen auto's heeft gemaakt — acht ik dan ook niet zonder meer begrijpelijk. Voor zover het middel daarover klaagt slaagt het.7.

13.

Het oordeel van het Hof dat er geen reden is om kosten wegens het daadwerkelijk omkatten van de auto's op het voordeel in mindering te brengen komt mij nog wel begrijpelijk voor. Het is goed mogelijk dat de betrokkene die werkzaamheden heeft kunnen (doen) uitvoeren binnen de normale gang van zaken in zijn autobedrijf, zodat hij geen rechtstreeks met die werkzaamheden verband houdende (extra) kosten heeft hoeven maken. Dat hij voor het omkatten personen afzonderlijk heeft betaald ligt in ieder geval aanzienlijk minder voor de hand dan dat de betrokkene inkoopkosten voor de gestolen auto's heeft gemaakt. Het Hof heeft daarom het kostenverweer in zoverre kunnen verwerpen door te oordelen het onvoldoende onderbouwd was.

14.

In de toelichting op het middel wordt voorts geklaagd over de overweging van het Hof dat de betrokkene heeft geweigerd vragen over meergenoemde kosten te beantwoorden. Het Hof heeft overwogen dat de betrokkene er de voorkeur aan heeft gegeven om geen antwoord te geven op vragen die het Hof hem ‘dienaangaande’ heeft gesteld‘, zodat het Hof niet in de gelegenheid is geweest om de juistheid van zijn stellingen te onderzoeken. Het woord ‘dienaangaande’ slaat daarbij terug op de onder A.2 vermelde kosten.

15.

Die overweging acht ook ik niet begrijpelijk. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 september 2007 houdt niet in dat de betrokkene heeft geweigerd antwoord te geven op enige vraag die het Hof hem heeft gesteld over de kosten die hij in verband met het inkopen en omkatten van de auto's heeft gemaakt. Voor een welwillende lezing van deze overweging van het Hof — in die zin dat het Hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat de betrokkene door middel van het beroep op zijn zwijgrecht een verdere ondervraging op dit punt heeft gedwarsboomd, omdat het verder stellen van vragen over de desbetreffende kosten daardoor zinloos was geworden — zie ik geen grond, omdat het verhoor over de kosten ten behoeve van de heling ten tijde van betrokkenes beroep op zijn zwijgrecht afgerond lijkt te zijn geweest. De betrokkene beriep zich pas op zijn zwijgrecht tijdens het verhoor over de opbrengst van de hennepkwekerij. Dat de betrokkene zich wat de helingskosten betrof op het standpunt stelde dat hij deze niet kon staven is iets anders dan dat hij er de voorkeur aan heeft gegeven om geen antwoord te geven op vragen over de helingskosten.

16.

Het middel slaagt.

17.

Ik merk nog op dat namens de betrokkene op 21 september 2007 cassatieberoep is ingesteld, zodat de Hoge Raad niet binnen twee jaar nadien uitspraak zal doen. Indien de Hoge Raad de strekking van deze conclusie volgt zal hij hieraan voorbij kunnen gaan.8.

18.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op artikel 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast voorkomt.

De Procureur-Generaalbij de Hoge Raad der Nederlanden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.