3.4.3.4 Eigenschappen van de geschilbeslechting

Het geheel eigen karakter van de geschilbeslechting door de ACM komt tot uiting in vier eigenschappen.1 Ten eerste heeft de ACM de functie van arbiter waarbij de ACM boven de partijen staat en als onafhankelijk, deskundig orgaan een bindend eindoordeel geeft over een voorgelegd geschil. Er zijn echter wel verschillen met arbitrage. Bij arbitrage sluit men in beginsel de rechter uit en is er geen sprake van een alternatief. Een rechtsgang naar de civiele rechter staat echter hier in beginsel nog wel open, ook als de ACM al een besluit heeft genomen op grond van artikel 12.2 Tw.2 Dit wordt onderstreept door artikel 20 lid 5 van de Kaderrichtlijn waarin staat:

Ook artikel 112 van de Grondwet bepaalt dat de berechting van burgerlijke geschillen door de civiele rechter dient te geschieden.3 De ACM blijft voorts ook bevoegd als er alternatieve geschilbeslechting overeen is gekomen.4

Een tweede kenmerk is het contradictoire karakter van het geschil. In ‘normale’ bestuurszaken staat de vraag centraal of een bestuursorgaan een besluit correct heeft genomen en zal de geldigheid van een besluit worden getoetst. Bij de geschilbeslechtende functie van de ACM is hiervan geen sprake, want het betreft een inhoudelijk oordeel over een geschil tussen twee partijen. Voorts zal bij een beroepsprocedure het geschil zich met name toespitsen op de ACM en de aanbieder die sancties opgelegd heeft gekregen.5 Dit, terwijl in de procedure voor de ACM, voorafgaand aan de beroepsprocedure, nog sprake was van een geschil tussen twee marktpartijen.6

Het derde kenmerk betreft de door de ACM eventueel opgelegde verplichtingen. Deze verplichtingen dienen in een overeenkomst tussen de betrokken marktpartijen te worden uitgewerkt. De ACM bepaalt aldus een gedeelte van de inhoud van een overeenkomst tussen twee partijen. Dit maakt deze geschilbeslechtende functie uniek.7

De vierde kenmerkende eigenschap is dat de maatregelen en verplichtingen die de ACM in een besluit oplegt, worden beschouwd als ex ante verplichtingen.8 Ex ante verplichtingen zijn maatregelen die vooraf, dus zonder dat sprake is van overtreding van een wettelijke bepaling, aan marktpartijen opgelegd kunnen worden om de markt concurrerend te maken. Danopoulos en Lavrijssen stellen daarom dat geschilbeslechting van de ACM naar haar aard een ex ante concreet regulerende bevoegdheid is.9 Dit wordt onderbouwd met de stelling dat het gaat om het opstellen van voorschriften waarnaar partijen dienen te handelen. De vraag is of ook sprake is van ex ante handhaving als partijen niet tot overeenstemming komen. Er is dan sprake van het niet naleven van de verplichting tot onderhandelen, zodat men zich kan afvragen of het dan niet gaat om ex post handhaving. Partijen hebben dan immers een geschil dat opgelost dient te worden.10

Vanuit privaatrechtelijk perspectief is het opmerkelijk te noemen dat geschilbeslechting het karakter draagt van ex ante handhaving. Geschilbeslechting is immers normaal gesproken bij uitstek ex post handhaving, omdat geen sprake is van het voorkomen van een geschil, maar van handhaving na een overtreding. Met name in relatie tot artikel 3:24 jo 12.2 Tw (antenne-opstelpunten) is de term ex ante zeker niet zonder meer adequaat, omdat er pas achteraf, nadat door één van de partijen hierom is verzocht, maatregelen kunnen worden opgelegd door de ACM.11

Het is overigens de vraag hoe vaak de situatie zich in de praktijk zal voordoen dat partijen geen overeenkomst bereiken zonder dat daarbij sprake is van strijd met de wet. Aanbieders dienen immers in te gaan op een redelijk verzoek. Aanbieders die meer vragen dan de toegestane redelijke prijs lopen het risico dat de wederpartij na totstandkoming van de overeenkomst de prijs ter beoordeling aan de ACM voorlegt op grond van artikel 12.2 lid 2 Tw. Als er nog geen overeenkomst is gesloten, is te verwachten dat partijen bij de onderhandelingen altijd streven naar de maximale redelijke prijs. Dus alleen als de afnemer de gevraagde, maar wettelijk toegestane redelijke prijs, te hoog acht, bestaat er een situatie waarin partijen geen overeenkomst sluiten maar is er geen sprake van handelen in strijd met de Tw. Ik vraag mij dan ook af hoe realistisch de veronderstelling is dat partijen geen overeenstemming bereiken zonder dat er sprake is van strijd met de wet, omdat de discussie zich zal toespitsen op de vraag of een prijs redelijk is in de zin van de Tw en niet of een partij bereid is een prijs te betalen of niet. Gezien de kenmerken van de markt heeft een afnemer niet het alternatief om met andere partijen een overeenkomst te sluiten.

Onduidelijk is of met de introductie van artikel 12.2 Tw het besluit van de ACM nu in de plaats komt van de overeenkomst, althans de leemte ontstaan door het niet totstandkomen van de overeenkomst, invult. In de Memorie van Toelichting staat hierover slechts dat met de introductie van artikel 12.2 Tw de ACM de bevoegdheid heeft om het geschil te beslechten. De formulering ‘bevoegdheid om geschillen te beslechten’12 is meer in overeenstemming met het doel – het komen tot een materiële oplossing van het geschil – van geschilbeslechting dan de formulering ‘het stellen van regels’ zoals de formulering van artikel 6.3 lid 2 Tw (oud) luidde. Verweij en Sauren stellen dat, na de introductie van artikel 12.2 Tw, geschilbesluiten mogelijk niet langer rechtstreeks tussen partijen zullen gelden (en dus niet rechtstreeks doorwerken in de overeenkomst).13 Tegen deze gedachte kan worden ingebracht dat de wetgever heeft aangegeven dat met de wetswijziging niet is beoogd om in de Tw wijzigingen aan te brengen in de bestaande bevoegdheden van de ACM om geschillen te beslechten en handhavend op te treden.14 Het hof Den Haag15 heeft echter gekozen voor de opvatting dat de uitspraak van de ACM uitgewerkt dient te worden in de overeenkomst en dat zou meebrengen dat besluiten van de ACM niet direct doorwerken in de overeenkomst.16 De ACM oordeelt in de zaak tussen Novec en Alticom dat het de taak van de civiele rechter is om te oordelen wat de gevolgen zijn van een geschilbesluit. De ACM acht zichzelf namelijk niet bevoegd in te grijpen in civiele verhoudingen.17 In de casestudy wordt hier nader op ingegaan (in de paragrafen 3.5.4 en 3.6.2). Partijen zullen zich, ongeacht bovenstaande onduidelijkheid, in ieder geval dienen te houden aan het geschilbesluit, zoals volgt uit artikel 12.6 Tw.