Rb. Amsterdam, 24-05-2012, nr. 515172 - KG ZA 12-515 Pee-CGvB

2.1.

2.2.

2.3.

1.5.

Perceelindeling

Het AEB heeft besloten om alle afvalstromen in percelen op te nemen. Het Bouw- en sloopafval wordt voor deze aanbesteding in één perceel gecombineerd waardoor het totaal aantal percelen op 4 is gekomen.

In onderstaande tabel is de perceelindeling opgenomen waarbij tevens wordt vermeld wie voor het transport verantwoordelijk is:

(…)

Perceel Omschrijving Transport door:

1 Grof huishoudelijk afval AEB en Stadsdelen

2.

2a: Bouw- en sloopafval (vuil puin)

2.4.6

3

3.2

3.2.1

3.2.4.

Bijzondere voorwaarden verbonden aan de opdracht (percelen 1 t/m 3)

(…)

Minimumeis 11: alternatieve locatie Inschrijver ingeval van calamiteiten

Inschrijver dient in geval van calamiteiten op de locatie waar het afval wordt overgeslagen en/of be-/verwerkt waardoor aanvoer (tijdelijk) niet mogelijk is ervoor te zorgen dat er binnen één werkdag een alternatieve locatie ter beschikking wordt gesteld.

Deze alternatieve locatie dient zich binnen een straal van 20 km gemeten vanaf de Dam (…) in Amsterdam te bevinden. Dit dient aangetoond te worden door een verklaring van Inschrijver waaruit deze uitwijkmogelijkheid blijkt. (…)

Minimumeis 11A: beroep op derden voor uitwijkmogelijkheden (indien van toepassing)

Indien Inschrijver ter voldoening aan minimumeis 11 een beroep doet op derden dient de ‘Verklaring Beroep op Locatie Derde’ (zie bijlage 10) bij Inschrijving te worden ingediend. Deze verklaring dient zowel door Inschrijver als door derde waarop een beroep wordt gedaan, te worden ondertekend.

(…)

3.4.

Gunning

3.4.1.

Gunning

Voor elk perceel afzonderlijk wordt de opdracht gegund aan de Inschrijver die de Economisch Meest Voordelige Inschrijving heeft aangeboden voor het betreffende perceel.

(…)

5 Overzicht percelen

(…)

Perceel 1: Grof huishoudelijk afval (ongesorteerd)

(…)

Euralcode: 20 03 07

Hoofdbestanddelen:

(…)

Perceel 2: Bouw- en sloopafval

(…)

Perceel 2a: Bouw- en sloopafval (vuil puin)

(…)

Euralcode: 17 09 04c

Hoofdbestanddelen: Gemend bouw- en sloopaval bestaande uit;

-

schoon puin

-

hout

-

metalen

-

folies

-

PVC,

-

Isolatiematerialen

-

Glas

-

Papier en karton

(…)

Afkeur indien: Bijmenging van andere stoffen met volumeprocenten van meer dan 5%

(…)

Perceel 2b: Bouw- en sloopafval (schoon puin)

Euralcode: 17 01 07c

Hoofdbestanddelen: metselpuin, beton

(…)

Afkeur indien: Bijmenging van andere stoffen met volumeprocenten van meer dan 5%

”

In het bij dit bestek behorende bijlage 10 (Verklaring Beroep op Locatie Derde) is, voor zover hier van belang, het navolgende opgenomen:

“Alternatieve locatie Inschrijver in geval van calamiteiten:

(…) in te vullen namen derde (…) verklaart in dit verband door medeondertekening van deze bijlage dat Inschrijver bij de uitvoering van de opdracht in geval van calamiteiten kan beschikken over de Locatie indien hij de aanbestede dienst krijgt opgedragen.”

2.4. Het ten behoeve van de opdracht voor plantaardig afval opgestelde bestek d.d. 6 september 2011 luidt, voor zover voor deze beslissing relevant, als volgt:

“Begripsomschrijving

(…)

Eisen

Voorwaarden waaraan de Inschrijver moet voldoen om in aanmerking te komen voor gunning. Het niet kunnen voldoen aan één of meerdere Eisen leidt tot uitsluiting van de Inschrijving, een zogenaamd knock-out criterium.

(…)

1.5 Perceelindeling

Het AEB heeft besloten om alle afvalstromen in percelen op te nemen.

In onderstaande tabel is de perceelindeling opgenomen waarbij tevens wordt vermeld wie voor het transport verantwoordelijk is:

(…)

Perceel Omschrijving Transport door:

1 Plantaardig afval AEB

2 Dak- en Bitumenafval Inschrijver

Er kan worden ingeschreven op één of beide percelen.

(…)

1.8 Planning

Bij de aanbesteding wordt de volgende fasering en planning gehanteerd. Alle data zijn onder voorbehoud. Aan deze planning kunt u dan ook geen rechten ontlenen.

(…)

Planning Actor Datum/Tijd

(…) (…) (…)

Uiterste datum binnenkomst Inschrijvingen Inschrijvers Donderdag

27-10-2011

Uiterlijk 12.00 u

Bericht van voornemen tot gunning c.q. afwijzing AEB 17-11-2011

Bericht van definitieve gunning AEB 05-12-2011

Contracteren Opdrachtnemer (indien geen rechtsgang) t/m AEB / Opdrachtnemer

23-12-2011

Ingangsdatum dienstverlening AEB / Opdrachtnemer

01-06-2012

(…)

2 Aanbestedingsprocedure

(…)

2.4 Inschrijvingsvereisten

(…)

2.4.6 Geldigheidsduur

De Inschrijving dient een minimale geldigheidsduur te hebben van 3 maanden. Gedurende deze periode is de Inschrijving onvoorwaardelijk en bindend.

In verband met de mogelijkheid dat tegen de voorlopige gunningbeslissing rechtsmiddelen worden aangewend, dient de Inschrijver de Inschrijving in ieder geval gestand te doen tot twee weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter in een dergelijk kort geding.

(…)

3 Selectie en gunning

(…)

3.2 Minimum geschiktheidseisen

3.2.1

3.2.4.

Bijzondere voorwaarden verbonden aan de opdracht (perceel 1)

(…)

Minimumeis 11: alternatieve locatie Inschrijver ingeval van calamiteiten

Inschrijver dient in geval van calamiteiten op de locatie waar het afval wordt overgeslagen en/of be-/verwerkt waardoor aanvoer (tijdelijk) niet mogelijk is ervoor te zorgen dat er binnen één werkdag een alternatieve locatie ter beschikking wordt gesteld.

Deze alternatieve locatie dient zich binnen een straal van 20 km gemeten vanaf de Dam (…) in Amsterdam te bevinden. Dit dient aangetoond te worden door een verklaring van Inschrijver waaruit deze uitwijkmogelijkheid blijkt. (…)

Minimumeis 11A: beroep op derden voor uitwijkmogelijkheden (indien van toepassing)

Indien Inschrijver ter voldoening aan minimumeis 11 een beroep doet op derden dient de ‘Verklaring Beroep op Locatie Derde’ (zie bijlage 10) bij Inschrijving te worden ingediend. Deze verklaring dient zowel door Inschrijver als door derde waarop een beroep wordt gedaan, te worden ondertekend.

Minimumeisen 10,11 en 11A zijn alleen van toepassing indien wordt ingeschreven voor perceel 1.

(…)

3.4.

Gunning

3.4.1.

Gunning

Voor elk perceel afzonderlijk wordt de opdracht gegund aan de Inschrijver die de laagste prijs heeft aangeboden op het Inschrijvingsbiljet voor het betreffende perceel.

(…)

5 Overzicht percelen

(…)

Perceel 1: Plantaardigafval

(…)

Euralcode: 20 02 01

Hoofdbestanddelen: Snoeiafval, gras, plaggen, planten/blad uit tuinen en plantsoenen, stobben, boomstronken en dergelijke

(…)

Incidentele bijmenging van: Bijmenging van andere stoffen met volumeproducten van meer dan 5%”

In het bij dit bestek behorende bijlage 10 (Verklaring Beroep op Locatie Derde) is, voor zover hier van belang, het navolgende opgenomen:

“Alternatieve locatie Inschrijver in geval van calamiteiten:

(…) in te vullen namen derde (…) verklaart in dit verband door medeondertekening van deze bijlage dat Inschrijver bij de uitvoering van de opdracht in geval van calamiteiten kan beschikken over de Locatie indien hij de aanbestede dienst krijgt opgedragen.”

2.5. Onder de gedingstukken bevindt zich een conceptovereenkomst voor het verrichten van afvalverwerkingsdiensten. Deze overeenkomst bevat, voor zover hier van belang, de navolgende bepaling:

“9. VERPLICHTINGEN VAN OPDRACHTNEMER

9.1. Opdrachtnemer garandeert te voldoen aan alle in de Uitnodiging tot Inschrijving (met bijlagen) vermelde eisen en verplichtingen gedurende de gehele contractsperiode inclusief optionele verlengingen van deze Overeenkomst.”

2.6. Onder meer Icova en [X] hebben tijdig een offerte ingediend ter zake de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de opdracht voor plantaardig afval. [X] heeft met betrekking tot de door DAEB gevraagde alternatieve locatie ingeval van calamiteiten (zie 2.3 en 2.4) voor beide opdrachten een beroep op locatie van een derde, te weten [Y] B.V. (hierna: [Y]), gedaan.

2.7. Bij brief van 17 november 2011 heeft de DAEB met betrekking tot de uit vier percelen bestaande opdracht voor grof huishoudelijk afval (zie 2.2/2.3) het navolgende aan Icova geschreven:

“Na beoordeling van uw inschrijving (…) is gebleken dat u voor elk perceel onvoldoende punten heeft gescoord om voor voorgenomen gunning in aanmerking te komen.

De uitslag van de beoordeling is in onderstaande tabel aangegeven. Deze inschrijvers hebben voor de vermelde percelen de meeste punten behaald en komen (…) voor voorgenomen gunning in aanmerking”

Perceel 1 Grof huishoudelijk afval [X]

Perceel 2 Bouw- en Sloop afval [X]

(…)

Perceel 4 Gipsafval [X]

(…)

Indien u het met dit voorgenomen besluit niet eens bent, dient u binnen een termijn van 15 kalenderdagen na dagtekening van deze brief uw bezwaren in rechte aanhangig te maken en ons dit schriftelijke mede te delen onder gelijktijdige toezending van een kopie van de concept dagvaarding.”

2.8. Bij brief van eveneens 17 november 2011 heeft de DAEB met betrekking tot de uit twee percelen bestaande opdracht voor plantaardig afval (zie 2.2/2.4) het navolgende aan Icova geschreven:

“Na beoordeling van uw inschrijving (…) is gebleken dat u niet voor voorgenomen gunning in aanmerking komt.

De uitslag van de beoordeling is in onderstaande tabel aangegeven. Deze inschrijvingen komen (…) voor voorgenomen gunning in aanmerking”

Perceel 1 Plantaardig afval [X]

(…)

Indien u het met dit voorgenomen besluit niet eens bent, dient u binnen een termijn van 15 kalenderdagen na dagtekening van deze brief uw bezwaren in rechte aanhangig te maken en ons dit schriftelijke mede te delen onder gelijktijdige toezending van een kopie van de concept dagvaarding.”

2.9. Icova heeft bij brief van haar advocaat van 29 november 2011 bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing van DAEB. Deze brief bevat, voor zover hier relevant, de navolgende passages:

“Icova is (…) van mening dat de voorlopige gunning van (…) percelen aan [X] onterecht is, omdat de inrichting waarmee [X] heeft ingeschreven als alternatieve locatie voor calamiteiten (…), [Y] B.V., niet over de vereiste milieuvergunning beschikt voor het betreffende afval. Daarmee voldoet [X] niet aan minimumeisen 2 en 2A, die bepalen dat de aangeboden inrichtingen dienen te beschikken over een geldige milieuvergunning. (…)

Van cliënte vernam ik dat AEB zich op het standpunt stelt dat minimumeisen 2 en 2A niet gelden voor alternatieve locaties die in het kader van minimumeis 11 zijn aangeboden. Mag ik daaruit begrijpen dat AEB reeds heeft gecontroleerd of de locatie [Y] B.V. beschikt over een geldige milieuvergunning en dat uit die controle is gevolgd dat [Y] B.V. daarover niet beschikt?

Icova overweegt thans rechtsmaatregelen te treffen, omdat zij van mening is dat [X] ongeldig heeft ingeschreven door in te schrijven met [Y] B.V. De inschrijving van [X] op genoemde percelen dient dan ook ongeldig te worden verklaard. (…)

Mocht u echter niet voornemens zijn de inschrijvingen van [X] alsnog ongeldig te verklaren, dan verzoek ik u mij, in verband met de voorbereidingen van eventuele rechtsmaatregelen, thans schriftelijk ongeclausuleerd te bevestigen dat:

i)

[X] in haar inschrijving voor de percelen “Grof huishoudelijk afval” en “Plantaardig afval” ter voldoening aan minimumeis 11 een beroep heeft gedaan op de inrichting [Y] B.V.; en:

ii)

AEB heeft gecontroleerd of de inrichting [Y] B.V. over een geldige milieuvergunning voor de percelen “Grof huishoudelijk afval”en “Plantaardig afval” beschikt, waarbij AEB heeft geconstateerd dat die milieuvergunning niet aanwezig was; en:

iii)

Icova op voornoemde twee percelen op de tweede plaats is geëindigd.”

2.10. Bij brief van 30 november 2011 heeft DAEB als volgt op de brief van de advocaat van Icova gereageerd:

“Het Afval Energie Bedrijf is niet voornemens de inschrijving van [X] ongeldig te verklaren, daar in antwoord op uw vragen:

i)

[X] in haar inschrijving voor de percelen “Grof huishoudelijk afval” en “Plantaardig afval” ter voldoening aan minimumeis 11 inderdaad een beroep heeft gedaan op de inrichting van [Y] B.V.;

ii)

Dat conform minimumeis 11 [X] niet op het moment van inschrijven reeds over de milieuvergunning dient te beschikken. En dat Afval Energie Bedrijf geïnformeerd is dat de aanvraag voor deze milieuvergunning loopt. De startdatum van de beoogde overeenkomst is 01 juni 2012;

iii)

Icova is voor het perceel “Grof huishoudelijk afval” op de tweede plaats geëindigd en voor het perceel “Plantaardig afval” op de derde plaats.”

2.11. Bij brief van 1 december 2011 heeft de advocaat van Icova haar eerder ingenomen standpunt herhaald en DAEB op het risico van een onrechtmatige gunning aan [X] gewezen als [Y] op 1 juni 2012 niet over een geldige milieuvergunning beschikt. Voorts heeft de advocaat van Icova gemeld dat zij nauwlettend in de gaten zal houden of [Y] tijdig over een geldige omgevingsvergunning beschikt en indien zulks niet het geval is DAEB alsnog in rechte zal betrekken. Icova heeft ten slotte gemeld dat zij haar rechten op dat punt voorbehoud.

2.12. DAEB heeft in de onder 2.11 opgenomen brief geen aanleiding gezien om haar gunningsvoornemen in te trekken en te wijzigen. Bij brief van 5 december 2011 heeft DAEB het navolgende aan [X] gemeld:

“In het vervolg op de voorgenomen gunningberichten betreffende de twee aanbestedingen voor afvalverwerking van onze afvalpunten doet het mij deugd u te mogen melden, dat de volgende percelen definitief aan u worden gegund:”

? Grof Huishoudelijk Afval

? Bouw en Sloopafval

? Gips

? Plantaardig Afval

De details van de dienstverlening zullen worden vastgelegd in een overeenkomst zoals staat vermeld in de aanbestedingsdocumenten.

In de overeenkomst zal een extra bepaling worden opgenomen met betrekking tot het hebben van geldige milieuvergunningen gedurende de uitvoering van de opdracht. Het risico hiervoor ligt bij u als opdrachtnemer. (…)

Nadat de overeenkomst door de rechtsgeldige vertegenwoordigers van beide partijen is ondertekend is deze definitief.

2.13. Bij brief van 12 april 2012 heeft de advocaat van Icova – kort samengevat en voor zover hier van belang – DAEB gesommeerd om de inschrijving van [X] ongeldig te verklaren, omdat [Y] op 1 juni 2012 niet over een geldige omgevingsvergunning zal beschikken. DAEB heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.

2.14. Onder de gedingstukken bevindt zich de ingevolge de Wet milieubeheer op 14 juni 2006 aan (de rechtsvoorganger van) [Y] verleende vergunning. Op grond van de daarin opgenomen tabel is het [Y] thans toegestaan om de navolgende afvalstoffen op haar terrein op te slaan, over te slaan en te bewerken:

“Afvalstof Eural-code

Beton 17.01.01

Stenen 17.01.02

Tegels en keramische producten 17.01.03

Puinmengsels 17.01.07

(geen gevaarlijk afval) 17.09.04

Asfalt granulaat, -brokken en -schollen 17.03.02

(…)

Afvalstof Eural-code

Teerhoudend asfalt granulaat, -brokken en -schollen 17.03.01*c

Verontreinigde grond (reinigbaar) 17.05.03*, 17.05.04

Uit een ingevolge de Wet milieubeheer op 17 juni 2009 aan [Y] verleende vergunning volgt dat de samenstelling van het puin (Eural-code 17.01.07) ten opzichte van de eerder in 2006 verleende vergunning is gewijzigd, in die zin dat steenachtig bouw- en sloopafval maximaal 5% uit “niet-steenachtig en/of organisch verteerbaar materiaal” mag bestaan in plaats van maximaal 1%.

2.15. Onder de gedingstukken bevindt zich een brief van de directeur van [Y] aan de Commissaris van de Koningin van Noord-Holland dhr. [G] (hierna: de Commissaris van de Koningin) d.d. 12 april 2012 waaruit volgt dat de door [Y] aangevraagde omgevingsvergunning op z’n vroegst op 10 augustus 2012 onherroepelijk kan worden.

3.1.

1.

dat DAEB wordt geboden om de inschrijving van [X] op de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval ongeldig te verklaren;

2.

dat [X] moet gehengen en gedogen dat haar inschrijving op de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval ongeldig wordt verklaard;

3.

dat DAEB wordt geboden om haar gunningsvoornemen met betrekking tot de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval in te trekken;

4.

1.

dat het DAEB wordt verboden om verdere uitvoering te geven aan de overeenkomsten met [X] aangaande de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval;

2.

dat [X] moet gehengen en gedogen dat aan de overeenkomsten met betrekking tot de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval geen uitvoering wordt gegeven;

3.

dat DAEB wordt geboden om de overeenkomsten met betrekking tot de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval op te zeggen of anderszins te beëindigen;

4.

1.

dat het DAEB wordt verboden om verdere uitvoering te geven aan de overeenkomsten met [X] aangaande de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval;

2.

dat [X] moet gehengen en gedogen dat aan de overeenkomsten met betrekking tot de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval geen uitvoering wordt gegeven;

3.

dat DAEB wordt geboden om de overeenkomsten met betrekking tot de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval op te zeggen of anderszins te beëindigen;

4.

1.

dat de voorzieningenrechter een maatregel neemt die hij in goede justitie passend acht.

in alle gevallen

1.

dat DAEB en [X] worden veroordeeld een dwangsom aan Icova te betalen in het geval zij een toewijzend vonnis niet nakomen;

2.

veroordeling van DAEB en [X] in de (na)kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Ter toelichting op de vordering heeft Icova het volgende gesteld. DAEB heeft als minimumeis 11 gesteld (zie 2.3 en 2.4) dat inschrijvers in het geval van calamiteiten over een uitwijkmogelijkheid moeten beschikken. De door de inschrijver eventueel te gebruiken alternatieve locatie moet derhalve over een geldige milieuvergunning beschikken. Icova heeft nadat zij met het gunningsvoornemen van DAEB bekend is geraakt (direct) bezwaar gemaakt tegen de gunning van een aantal percelen aan [X]. Dit vanwege de omstandigheid dat Icova vermoedde dat [X] in het kader van minimumeis 11 een beroep op [Y] had gedaan, terwijl [Y] op dat moment niet over een locate met een geldige milieuvergunning beschikte. Naar aanleiding van de reactie van DAEB dat [X] (en daarmee [Y]) pas bij de start van de uitvoering (1 juni 2012) over een geldige milieuvergunning diende te beschikken, heeft Icova afgezien van een kort geding om niet tegen een niet-ontvankelijkheid aan te lopen. Icova heeft echter wel gemeld dat zij scherp in de gaten zou houden of [Y] tijdig over een omgevingsvergunning zou beschikken en voor zover dit niet het geval zou zijn Icova tot het nemen van rechtsmaatregelen zou overgaan. Er is derhalve geen sprake van rechtsverwerking. Evenmin kan het verstrijken van de Alcateltermijn aan Icova worden tegengeworpen. Volledigheidshalve heeft Icova de gestanddoeningstermijn van haar aanbieding verlengd tot 1 juli 2012.

3.2.1.

Begin april 2012 is komen vast te staan dat het [Y] niet zou lukken om vóór 1 juni 2012 een geldige omgevingsvergunning te verkrijgen. Eerst op 5 april 2012 is een ontwerpbeschikking gepubliceerd en gedurende een termijn van zes weken ter inzage gelegd. Indien het College van Gedeputeerde Staten van Noord-Holland direct daarna de definitieve beschikking zou publiceren, gaat er een bezwaartermijn van zes weken lopen. Ingeval er geen bezwaren binnenkomen – hetgeen overigens niet aannemelijk is – zou [Y] op zijn vroegst op 3 juli 2012 over een geldige omgevingsvergunning kunnen beschikken. Uit de door [X] overgelegde stukken van [Y] volgt evenwel dat de publicatie van de definitieve beschikking niet eerder dan 29 juni 2012 zal plaatsvinden. Hierdoor zal [Y] niet eerder dan 14 augustus 2012 over een geldige omgevingsvergunning kunnen beschikken. Dit betekent dat [X] ongeldig heeft ingeschreven, omdat zij bij de start van de uitvoering niet over een alternatieve locatie met een geldige vergunning beschikt. Daarnaast staat bij voorbaat vast dat [X] met betrekking tot de percelen 1 en 2 van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en perceel 1 van de opdracht voor plantaardig afval in verzuim zal komen te verkeren gelet op het bepaalde in artikel 9.1 van de concept-overeenkomst (zie 2.5). In de vergunning van [Y] zijn namelijk niet de onder 2.3 en 2.4 voorgeschreven Euralcodes terug te vinden.

3.2.2.

DAEB is op grond van het voorgaande gehouden de inschrijving van [X] ongeldig te verklaren, althans eventuele overeenkomsten te ontbinden. Indien DAEB daar niet toe overgaat, handelt zij – vanwege strijd met wezenlijke beginselen van het aanbestedingsrecht waaronder het gelijkheidsbeginsel – onrechtmatig jegens Icova. Het is immers niet toegestaan om na de inschrijving eisen te laten vallen. [X] zal deze ontbinding althans ongeldig verklaring van haar inschrijving dan ook moeten gehengen en gedogen, omdat zij – nu niet aan de minimumeisen kan worden voldaan en [X] om die reden een ongeldige aanbieding heeft gedaan – geen recht heeft op uitvoering van de aan haar gegunde percelen voor de opdracht voor grof huishoudelijk afval en het perceel van de opdracht voor plantaardig afval. Dit geldt te meer, nu [X] (en DAEB) in december 2011 op de risico’s van het ontbreken van een geldige omgevingsvergunning zijn gewezen. Een eventuele belangenafweging dient in het voordeel van Icova uit te vallen, omdat met de uitvoering van de opdracht nog niet is begonnen, aldus nog steeds Icova.

3.3.

DAEB en [X] voeren verweer. Volgens DAEB en [X] had Icova haar bezwaren tijdens de daarvoor bedoelde Alcateltermijn aan de voorzieningenrechter moeten voorleggen. In deze procedure had Icova kunnen vorderen dat de relevante percelen terzake de opdracht voor grof huishoudelijk afval en het relevante perceel van de opdracht voor plantaardig afval nog niet definitief door DAEB zou worden gegund. Dit heeft Icova echter niet gedaan. Als gevolg daarvan heeft Icova – mede in het licht van de Grossmann-jurisprudentie – haar recht verloren om thans nog tegen de gunning van de hiervoor bedoelde percelen aan [X] op te komen. Dit geldt te meer, nu DAEB op 6 december 2012 de relevante percelen definitief aan [X] heeft gegund en daarmee een overeenkomst tot stand is gekomen. Geschetst tegen die achtergrond – waarbij Icova bovendien de mogelijkheid om zich in rechte tegen de definitieve gunning aan [X] te verzetten – dient Icova zich thans tot de bodemrechter te richten. In die procedure zal zij slechts een vordering tot vergoeding van de door geleden schade in kunnen stellen.

3.3.1.

Voorts is de klacht van Icova ook inhoudelijk ongegrond. In de eerste plaats dient volgens [X] de betekenis van minimum-eis 11 te worden uitgelegd aan de hand van de CAO-norm. Dit betekent dat deze eis in het licht van de bewoordingen in de overige aanbestedingsstukken moet worden gelezen. Voorts mag de minimum-eis niet in het nadeel van [X] worden uitgelegd, nu zij niet bij het opstellen van de aanbestedingsstukken betrokken is geweest. De ratio van minimumeis 11 is dat bij een eventuele calamiteit het afval snel naar een alternatieve locatie moet kunnen worden overgebracht zodat wordt voorkomen dat het afval zich op de afvalpunten zelf ophoopt. DAEB heeft tijdens de aanbestedingsprocedure evenwel niet het vereiste gesteld dat een inschrijver ter zake de alternatieve locatie (bij inschrijving en gunning) over een geldige omgevingsvergunning moest beschikken. De verklaring dat een inschrijver over een alternatieve locatie beschikte om afvalstromen tijdelijk te kunnen opslaan was voldoende. De locatie van [Y] voldoet derhalve aan de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen. Dit geldt te minder, nu een omgevingsvergunning alleen was vereist met betrekking tot de door de inschrijver te gebruiken hoofdlocatie (zie minimumeis 2 en 2A onder 2.3 en 2.4). De vraag of een inschrijver over een alternatieve locatie beschikt die aan alle publiekrechtelijke vereisten voldoet, komt voorts niet eerder dan bij de uitvoering aan de orde en is om die reden in het kader van deze aanbestedingsprocedure niet van belang. DAEB behoefde dat ook niet tijdens de aanbestedingsprocedure te toetsen, aangezien de Provincie Noord-Holland het bevoegd gezag is. DAEB heeft ten slotte pas na het sluiten van de overeenkomst met [X] op grond van haar Algemene Inkoopvoorwaarden de bevoegdheid om te controleren of [X] over alle vereiste vergunningen beschikt.

3.3.2.

DAEB en [X] stellen zich voorts op het standpunt dat [Y] wel degelijk over een geldige vergunning beschikt. Er bestaan in de eerste plaats geen privaatrechtelijke beperkingen. Voorts bestaan er ook geen publiekrechtelijke belemmeringen. [Y] beschikt sinds 2009 over de benodigde vergunningen om puin, bouw- en sloopafval, groenafval, papier/karton, kunststoffen en glas op te slaan, over te slaan en te bewerken. Inmiddels heeft [Y] een aanvraag ingediend om de verschillende milieuvergunningen waar zij thans over beschikt – en op grond waarvan zij gerechtigd is voornoemde activiteiten te ontplooien – samen te voegen tot één omgevingsvergunning.

3.3.3.

Indien en voor zover de voorzieningenrechter op formele gronden van oordeel is dat [Y] niet over een geldige vergunning beschikt, wordt nog het volgende aangevoerd. Het bevoegd gezag is van de situatie bij [Y] op de hoogte en acht dit niet onrechtmatig. Zij heeft – vanwege het ontbreken van een milieuvergunning – ook nog geen handhavingsbesluit genomen ter zake de locatie van [Y]. Dit valt ook niet te verwachten omdat er een concreet uitzicht op de legalisatie van de bestaande situatie is te verwachten. Het voorgaande volgt uit het feit dat de door [Y] aangevraagde omgevingsvergunning inmiddels bij de provincie Noord-Holland ter inzage is gelegd en uit de uitlatingen die door de Commissaris van de Koningin zijn gedaan.

3.3.4.

Ten slotte dient de belangenafweging in het voordeel van DAEB en [X] uit te vallen. Daarbij speelt een rol dat er reeds definitief aan [X] is gegund, over twee weken al uitvoering aan de overeenkomsten moet worden gegeven, [X] reeds kosten ter voorbereiding van de uitvoering heeft gemaakt, er sprake is van een één jarig contract en Icova haar klachten eerder had kunnen uiten. Indien de vorderingen van Icova worden toegewezen, zal – mede gelet op het Pressetext-arrest (HvJ EU 19 juni 2008, zaak C-454/06) – een heraanbesteding dienen plaats te vinden hetgeen veel tijd in beslag zal nemen. DAEB kan immers niet terugvallen op het resultaat van de eerder gehouden aanbestedingsprocedure, nu deze reeds is afgerond. Dat het afval binnen de gemeente Amsterdam niet kan worden opgehaald, zal bovendien tot grote maatschappelijke problemen leiden. Een tussenoplossing zal bovendien naast kostbaar, ook tot nieuwe procedures leiden.

3.3.5.

Het opleggen van een dwangsom is ten slotte niet nodig nu DAEB en [X] het in deze zaak te wijzen vonnis zullen naleven, aldus nog steeds DAEB en [X].