Rb. Zwolle-Lelystad, 07-01-2008, nr. 138786 - KG ZA 07-503

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Op 29 juni 2007 heeft Gemeente Hardenberg aankondiging gedaan van een aanbesteding waarop het Bao van toepassing is. De opdracht bestaat uit twee percelen. Perceel 1 bestaat - kort weergegeven - uit parkeerdienstverlening. Perceel 2 bestaat - kort weergegeven - uit parkeerapparatuur. Gemeente Hardenberg heeft zich bij de aanbesteding laten bijstaan door International Tender Services (verder: ITS).

Perceel 1 is verdeeld in twee fases. Fase 1, in de aanbestedingsstukken aangeduid als URP 1, is van 1 april 2008 tot 1 april 2010 en fase 2 (URP 2) is van 1 april 2010 tot en met 31 december 2011.

Criterium voor het verkrijgen van de opdracht is de economisch meest gunstige aanbieding. Met het gunningscriterium prijs konden 45 van 100 punten worden gehaald.

Het aanbestedingsdocument vermeldt, voor zover van belang:

P1 en PCH zijn de enige inschrijvers op perceel 1. Gemeente Hardenberg heeft bij brief van 15 oktober 2007 beide inschrijvers op de hoogte gebracht van haar voornemen om aan PCH te gunnen.

P1 heeft vervolgens, gelet op het verschil in de geoffreerde prijzen tussen haar en PCH, aanleiding gezien te veronderstellen dat PCH geen totaalprijzen over de periodes URP1 en URP2 heeft opgegeven, maar jaarprijzen. P1 heeft Gemeente Hardenberg, ITS en PCH van dit vermoeden op de hoogte gebracht bij brief van 16 oktober 2007.

Bij brief van 23 oktober 2007 heeft PCH voor zover van belang meegedeeld:

Bij brief van 25 oktober 2007 heeft Gemeente Hardenberg bericht dat de aanbesteding van perceel 1 wordt ingetrokken en heraanbesteding zal plaatsvinden aangezien volgens haar als gevolg van fundamentele interpretatieverschillen ten aanzien van de prijsstellingen de beginselen van gelijke behandeling en transparantie niet kunnen worden gewaarborgd.

De vordering van P1 strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair, subsidiair, en meer subsidiair:

Gemeente Hardenberg zal veroordelen in de kosten van dit geding.

Volgens P1 zijn de aanbestedingsstukken slechts op één wijze te interpreteren, namelijk dat uit moet worden gegaan van totaalprijzen, en niet, zoals PCH heeft gedaan, jaarprijzen. Dat leidt er in de visie van P1 toe dat Gemeente Hardenberg PCH had moeten uitsluiten van de aanbesteding. Aan P1 had dan, als enige resterende inschrijver, moeten worden gegund.

Van een spoedeisend belang van P1 en PCH bij hun (incidentele) vorderingen is in voldoende mate gebleken.

Voorts is voldoende gebleken van een rechtens relevant belang van tussenkomst voor PCH. P1 en Gemeente Hardenberg hebben zich tegen de tussenkomst niet verzet. PCH zal mitsdien worden toegestaan in de hoofdzaak tussen te komen.

Vooropgesteld dient te worden dat een aanbesteder, gelet op het beginsel van contracteervrijheid, tot het moment waarop met een winnende inschrijver wordt gecontracteerd, de vrijheid heeft om een aanbesteding af te breken.

Het beginsel van gelijke behandeling en het daarvan afgeleide beginsel van transparantie die tot doel hebben elke vorm van favoritisme en willekeur uit te bannen (HJEG C-496/99 P, Succhi di Fruta), kunnen echter meebrengen dat de aanbestedende dienst vervolgens de opdracht, of een op ondergeschikte punten gewijzigde opdracht, niet (opnieuw) mag aanbesteden. Bij heraanbesteding bestaat immers het risico van (ongeoorloofde) manipulatie. Een aanbestedende dienst zou namelijk een winnende, maar hem onwelgevallige inschrijver kunnen trachten te passeren door opnieuw een aanbesteding ten aanzien van (vrijwel) dezelfde opdracht uit te schrijven.

Indien aan de aanbestedingsprocedure echter gebreken kleven moet ervan worden uitgegaan dat de aanbestedende dienst zonder meer gerechtigd is de aanbesteding te staken en tot heraanbesteding van dezelfde opdracht over te gaan. Van een dergelijk gebrek is (ook) sprake indien de voorwaarden en modaliteiten niet op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze zijn geformuleerd en de inschrijvers daardoor deze op verschillende wijze interpreteren. Gemeente Hardenberg stelt dat van die situatie sprake is.

Als enerzijds door P1 gesteld en anderzijds door Gemeente Hardenberg onvoldoende weersproken, gaat de voorzieningenrechter er in dit geschil van uit dat Gemeente Hardenberg voornemens is de opdracht, mogelijk op ondergeschikte punten gewijzigd, opnieuw aan te besteden.

De vragen die dan ook voorliggen is of de aanbestedingsdocumenten

Niet aannemelijk is geworden dat de aanbestedingsstukken eenduidig in de richting van jaarprijzen wijzen. Op meerdere plaatsen wordt gesproken over totaalprijzen, genoemd worden artikel 22 en 33 van het Aanbestedingsreglement en bladzijden 1, 7 en 8 van het inschrijvingsformulier. Dat brengt mee dat de vordering van PCH dat slechts aan haar dient te worden gegund, moet worden afgewezen.

Dat leidt echter niet tot een voor P1 gunstige beslissing. Vaststaat dat de prijsstelling niet op eenduidige wijze is geïnterpreteerd. Daarvoor bestond, naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter, ook enige ruimte. Jaarprijzen zijn, zo heeft P1 toegegeven, bij aanbestedingsprocedures als de onderhavige, niet ongebruikelijk. Voorts wijzen Gemeente Hardenberg en PCH terecht op de navolgende punten:

De voorzieningenrechter

In het incident:

staat PCH toe tussen te komen in de hoofdzaak;

In de hoofdzaak:

wijst de vorderingen P1 af;

wijst de vorderingen van PCH af;

veroordeelt P1 in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Hardenberg tot op heden begroot op EUR 1.155,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Zomer en in het openbaar uitgesproken op 7 januari 2008.