Rb. Rotterdam, 18-05-2017, nr. 5773998 \ VZ VERZ 17-3732

De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:

Op 30 maart 2017 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast.

[verzoeker], geboren op [geboortedatum] 1967, is op 17 maart 2004 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Tibco.

Bij beschikking van 19 oktober 2016 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen per

1 december 2016 ontbonden. Geoordeeld is dat Tibco jegens [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Om die reden is een billijke vergoeding van € 219.392,- bruto toegekend.

[verzoeker] heeft verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

( a) te bepalen dat Tibco aan [verzoeker] een transitievergoeding in de zin van artikel 7:673 lid 1 aanhef en sub b2 BW verschuldigd is ten bedrage van € 368.753,67 bruto, althans een ander in goede justitie te bepalen bedrag, te verhogen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2016;

( b) Tibco te veroordelen om binnen twee weken na de in deze procedure uit te spreken beschikking, met behoorlijk bewijs van betaling, aan [verzoeker] de onder (a) bedoelde transitievergoeding te betalen;

( c) Tibco te veroordelen in de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde daarin begrepen.

Aan zijn verzoek heeft [verzoeker] – verkort weergegeven en voor zover thans van belang – ten grondslag gelegd dat de arbeidsovereenkomst wegens ernstig verwijtbaar handelen van Tibco is geëindigd.

Tibco heeft zich tegen het verzoek verweerd en primair geconcludeerd tot afwijzing daarvan. Zij heeft daartoe – verkort weergegeven en voor zover thans van belang – aangevoerd dat [verzoeker] zijn recht op de transitievergoeding heeft verwerkt. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat de gevorderde transitievergoeding te hoog is. Deze dient gematigd te worden tot maximaal € 136.413,- bruto.

Tussen partijen staat vast dat de arbeidsovereenkomst op 19 oktober 2016 per

1 december 2016 door de kantonrechter is ontbonden. Niet in geschil is ook dat de kantonrechter die over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft geoordeeld, tot de conclusie is gekomen dat sprake was van ernstig verwijtbaar handelen zijdens Tibco. Tegen voornoemde beschikking is geen hoger beroep ingesteld.

Uit het bovenstaande volgt dat [verzoeker] (in beginsel) een wettelijk recht heeft op betaling van een transitievergoeding.

De kern van het geschil wordt gevormd door de vraag of [verzoeker] – zoals Tibco stelt – zijn rechten op die transitievergoeding heeft verwerkt.

Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende ([verzoeker]) zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Daarbij dient sprake te zijn van bijzondere omstandigheden a) waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt, of b) op grond waarvan bij de wederpartij het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zou maken.

De kantonrechter is van oordeel dat de onder a) genoemde grond in een zaak als deze vervuld zou kunnen zijn, indien de aanspraak op de transitievergoeding pas zou zijn gemaakt nadat de hoger beroep termijn tegen de ontbindingsbeschikking reeds zou zijn verlopen, terwijl voorts aanwijzingen bestaan dat met het uitblijven van een transitievergoeding op enigerlei wijze rekening is gehouden bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding. In dat geval zou Tibco als werkgever immers door het pas zeer laat actie ondernemen zijdens [verzoeker] in een (processueel) nadeliger positie zijn gebracht. Ter zitting is evenwel vastgesteld dat (de gemachtigde van) Tibco voor het verstrijken van de hoger beroep termijn een e-mail heeft ontvangen, waarin kenbaar is gemaakt dat aanspraak zal worden gemaakt op de transitievergoeding. De onder a) genoemde grond is in deze zaak dus niet vervuld.

De onder b) genoemde grond is naar het oordeel van de kantonrechter wel vervuld. Daarvoor acht de kantonrechter de volgende omstandigheden van belang.

In de ontbindingsprocedure is namens [verzoeker] onder meer het volgende ingebracht:

“[verzoeker] ontvangt geen transitievergoeding omdat hij het initiatief tot beëindiging neemt terwijl alles erop wijst dat Tibco [verzoeker] liever kwijt dan rijk is en [verzoeker] recht gehad had op de transitievergoeding als Tibco het initiatief tot beëindiging genomen had.”

“[verzoeker] verzoekt u om hem een forse billijke vergoeding toe te kennen nu TIBCO zelf ook stelt dat de arbeidsovereenkomst moet eindigen (…..). De billijke vergoeding dient in ieder geval rekening te houden met het feit dat hij door het stilzitten van Tibco geen transitievergoeding ontvangt.”

Het recht op een transitievergoeding is een wettelijk recht en daarop hoeft inderdaad - zoals [verzoeker] stelt - geen aanspraak te worden gemaakt in een ontbindingsprocedure. Het enkele feit dat [verzoeker] in de ontbindingsprocedure geen aanspraak heeft gemaakt op de transitievergoeding kan dan ook niet het oordeel dragen dat [verzoeker] zijn rechten op die transitievergoeding heeft verwerkt. In deze zaak is echter sprake van bijkomende en bijzondere omstandigheden die dit anders maken. De kantonrechter acht de volgende omstandigheden van belang. In de praktijk wordt bijna altijd wel aanspraak gemaakt op een transitievergoeding, zeker in geval van een werknemersverzoek zoals hier aan de orde is. Een werknemer dient immers veelal slechts een verzoek tot ontbinding in, indien de werknemer stelt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen zijdens de werkgever als gevolg waarvan een transitievergoeding en een billijke vergoeding verschuldigd is. [verzoeker] heeft dat standpunt in de ontbindingsprocedure ook ingenomen, maar daarnaast uitdrukkelijk gesteld geen recht te hebben op een transitievergoeding. Hij neemt immers de stelling in geen transitievergoeding te ontvangen, omdat hij het initiatief tot beëindiging heeft genomen.

[verzoeker] benadrukt in de onderhavige procedure weliswaar het uitgangspunt dat het een wettelijk recht betreft waarop [verzoeker] aanspraak kan maken in geval van ernstig verwijtbaar handelen zijdens Tibco, maar dat staat haaks op zijn stellingen in de ontbindingsprocedure. Immers, in de ontbindingsprocedure heeft [verzoeker] het ernstig verwijtbaar handelen van Tibco uitgebreid belicht, terwijl hij toen geen aanspraak heeft gemaakt op een transitievergoeding en bovendien - zowel in het verzoekschrift als ter zitting - de stelling heeft ingenomen geen recht te hebben op een transitievergoeding. Daar komt bij dat [verzoeker] de kantonrechter in de ontbindingsprocedure uitdrukkelijk heeft verzocht bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding rekening te houden met de omstandigheid dat hij geen aanspraak kon maken op de transitievergoeding (van € 195.000,-).

[verzoeker] heeft er ter zitting van 30 maart 2017 op gewezen dat Tibco tijdens beide procedures is bijgestaan door ervaren en in arbeidsrecht gespecialiseerde gemachtigden en dat die gemachtigden Tibco ongetwijfeld hebben gewezen op het feit dat het recht op een transitievergoeding een wettelijk recht is en dat dit onderdeel moet zijn van de afwegingen al dan niet in hoger beroep te gaan. Op zich is die beschouwing juist. Die beschouwing is echter afkomstig van een eveneens ervaren en in arbeidsrecht gespecialiseerde gemachtigde. Die gemachtigde kon ter zitting desgevraagd geen logische verklaring geven voor het feit dat in de ontbindingsprocedure geen aanspraak is gemaakt op de transitievergoeding. In een poging de hiervoor geciteerde onderdelen van het verzoekschrift en de pleitnota te verklaren, heeft de gemachtigde van [verzoeker] erop gewezen dat die passages bedoeld waren te wijzen op het feit dat Tibco de transitievergoeding nog niet had betaald. Waarom dit relevant zou zijn is evenwel niet duidelijk gebleken, laat staan dat een verklaring is gegeven voor de in de ontbindingsprocedure ingenomen stelling dat dit een omstandigheid zou zijn die mee zou moeten wegen in de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding.

Bij de kantonechter overheerst dan ook het beeld dat het een vooropgezet plan van [verzoeker] kan zijn geweest. Mogelijk is een poging gedaan de kantonrechter die over de ontbinding en de daarmee samenhangende vergoedingen diende te oordelen op het verkeerde been te zetten.

Of die poging succes heeft gehad, is niet aanstonds vast te stellen. De kantonrechter heeft in haar beschikking niet tot uitdrukking gebracht of zij de door [verzoeker] genoemde (en hiervoor besproken) omstandigheden heeft betrokken in de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding. Een en ander kan echter in het midden blijven, omdat het effect van die poging voor de beoordeling van het nu aanhangig geschil niet relevant is. De kantonrechter dient slechts de vraag te beantwoorden of [verzoeker] door zijn handelen/nalaten in de ontbindingsprocedure zijn rechten op een transitievergoeding heeft verwerkt. De kantonrechter beantwoordt die vraag bevestigend: bij Tibco is als gevolg van het handelen c.q. nalaten van [verzoeker] gerechtvaardigd het vertrouwen ontstaan dat [verzoeker] zijn recht op een transitievergoeding niet meer geldend zou maken.

Voorgaande overwegingen leiden tot afwijzing van het verzoek. [verzoeker] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

De kantonrechter:

wijst het verzoek af;

veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, aan de zijde van Tibco vastgesteld op € 800,-;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. drs. E. van Schouten en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

527