1.5.9 Internationaal privaatrechtelijke beginselen bij grensoverschrijdende juridische fusies

Voordat de SE-Verordening en de Tiende richtlijn van kracht werden, bestonden in de literatuur, bij gebrek aan geschreven conflictregels in Europese regelgeving, bi- of multilaterale verdragen (al dan niet op Europees niveau) en de nationale Nederlandse wetgeving, verschillende opvattingen over het op een grensoverschrijdende juridische fusie toepasselijke recht, als grensoverschrijdende juridische fusie al toelaatbaar werd geacht.

In de eerste plaats bestond de opvatting dat op een grensoverschrijdende fusie het fusierecht moet worden toegepast dat van toepassing is op de bij de fusie verkrijgende vennootschap. Bij deze opvatting wordt er van uitgegaan dat wanneer voldaan is aan de mogelijkheden tot en de voorwaarden voor een fusie die opgenomen zijn in het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap, een grensoverschrijdende fusie geëffectueerd kan worden, onafhankelijk van de mogelijkheden en de voorwaarden die gelden volgens het recht dat op de verdwijnende vennootschap(pen) van toepassing is.

In de tweede plaats bestond de opvatting dat op een grensoverschrijdende fusie het fusierecht van de verdwijnende vennootschappen van toepassing is.1 Bij deze leer wordt er vanuit gegaan dat louter een verkrijging van vermogen onder algemene titel plaatsvindt door de verkrijgende vennootschap, dat voor het van kracht worden van de fusie toebehoorde aan een door het recht van een andere staat beheerste vennootschap.

In de derde plaats bestond de opvatting dat op een grensoverschrijdende fusie zowel het fusierecht van de verkrijgende vennootschap dient te worden toegepast als het fusierecht van de verdwijnende vennootschap(pen). Bij deze opvatting wordt het op de vennootschappen toepasselijke recht (‘de vennootschapsstatuten’) cumulatief toegepast. Deze leer werd reeds in 1966 in Duitsland gehuldigd en beschreven door Günther Beitzke2 en later ook verdedigd door Van Solinge in zijn dissertatie in 1994.3 Bij deze leer wordt uitgegaan van het principe dat een grensoverschrijdende fusie geëffectueerd kan worden wanneer voldaan is aan alle voorschriften die gesteld worden door het recht dat van toepassing is op de verdwijnende vennootschap(pen) en het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap. Cumulatieve toepassing van het recht dat van toepassing is op de bij de grensoverschrijdende fusie betrokken vennootschappen is neergelegd in de SE-Verordening in het geval een SE wordt gevormd bij de fusie van naamloze vennootschappen (artikel 18 SE-Verordening) en in de SCE-Verordening in het geval bij een grensoverschrijdende fusie van coöperaties een SCE ontstaat (artikel 20 SCE-Verordening). Cumulatieve toepassing van het recht van de verkrijgende vennootschap en het recht van de verdwijnende vennootschap(pen) is tevens de basis van de Tiende Richtlijn betreffende grensoverschrijdende juridische fusies (artikel 4 lid 1 sub b en lid 2 Tiende Richtlijn en Preambule 3 Tiende Richtlijn).