3.4.3.2 Bewijslastverdeling

Over de bewijslastverdeling is meer te zeggen dan dat hier slechts in het kader van het beginsel van de gelijkheid der wapenen aan de orde komt. De lezer zij zich van deze beperking in mijn beschouwingen bewust.

Voor zover ik heb kunnen nagaan hebben de Straatsburgse rechters zich niet uitgesproken over de vraag welke (methode van) bewijslastverdeling in abstracto of in concreto in overeenstemming is met de eisen van een 'fair trial' in art. 6 EVRM.

Art. 150 Rv bepaalt dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten de bewijslast daarvan draagt, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Hoofdregel is dus dat hij die stelt, moet bewijzen, zij het dat uit regels van geschreven of ongeschreven recht een andere verdeling van de bewijslast kan voortvloeien. Aldus worden in dit artikel de objectiefrechtelijke en de billijkheidstheorie verenigd tot de gematigd-objectiefrechtelijke leer. Aan de schoolstrijd tussen deze theorieën - en de nuanceringen daarbinnen - ga ik hier voorbij.1 Wat er van deze theorieën ook zij, de bewijslastverdeling is en blijft een casuïstisch vraagstuk, zij het dat op diverse deelgebieden van het recht wel richtlijnen uit de jurisprudentie zijn op te maken.2

Praktische karaktertrek van de bewijslastverdeling is dat van een equality of arms geen sprake is in die zin dat van een over beide partijen gelijkelijk verdeelde bewijslast in het merendeel van de gevallen geen sprake is, maar vaak slechts één van partijen met het bewijs van bepaalde feiten wordt belast.3 De jurisprudentie van de Hoge Raad laat zien dat de redelijkheid en billijkheid zelden tot een andere (lees: een over partijen gelijkelijk verdeelde en/of zelfs omgekeerde) verdeling van de bewijslast leiden. Het processuele evenwicht tussen partijen is door de Hoge Raad in de loop der jaren echter wel door een ander mechanisme hersteld, namelijk via de verzwaarde of aanvullende stel- en motiveringsplicht, bijvoorbeeld in arbeidszaken: kon vroeger een werkgever, aangesproken door zijn werknemer wegens een bedrijfsongeval, zich nog verweren met de stelling dat hij 'de nodige voorzorgsmaatregelen' had getroffen, thans wordt van de werkgever verlangd welke specifieke maatregelen (die immers 'in zijn domein' liggen) dat dan wel zijn; aldus wordt aan de moeilijke bewijspositie van de werknemer tegemoetgekomen.4

In kort geding is de rechter geheel vrij ten aanzien van de regels van bewijs, derhalve inclusief de regels ten aanzien van de bewijslastverdeling.5 Dit betekent uiteraard niet dat daar dan maar tot een willekeurige bewijslastverdeling gekomen kan worden. Integendeel, zou ik haast zeggen, de niet-rechtstreekse doch hooguit analogische toepassing van de normale op art. 150 Rv gebaseerde regels, laten de eerlijkheid van de bewijslastverdeling voorop staan met ruimte voor de nodige rechterlijke flexibiliteit in dit soort procedures.