5.4.2.2 Procedure tot grensoverschrijdende fusie

Wat betreft de procedure tot grensoverschrijdende fusie is de cumulatie van rechtsstelsels hierin gelegen dat deze wordt beheerst door het op iedere vennootschap toepasselijke recht. Dat heeft tot gevolg dat op de procedure tot grensoverschrijdende fusie zowel het recht van de verkrijgende vennootschap van toepassing is als het recht van de of alle verdwijnende vennootschap(pen). Beitzke beschrijft dat, zolang de procedure zich binnen elke vennootschap geïsoleerd van de andere fuserende vennootschappen afspeelt, voor iedere vennootschap de eigen fusieregels worden toegepast.1 Dat houdt volgens hem bijvoorbeeld in dat (i) de inhoud van het voorstel tot fusie, (ii) de besluitvorming tot fusie, (iii) eventuele vereiste toestemmingen van derden, zoals overheden of toezichthouders, (iv) verslaggeving door bestuur en/of deskundigen en (v) de inschrijving en publicatie worden geregeerd door het op iedere vennootschap toepasselijke recht.

Beitzke erkent dat door een cumulatie van regels problemen kunnen ontstaan, bijvoorbeeld omdat het ene vennootschapsstatuut een regel voorschrijft die zich gedeeltelijk afspeelt binnen het bereik van het andere vennootschapsstatuut dat een soortgelijke regel niet kent. Naar mijn mening is een voorbeeld hiervan de bescherming van crediteuren krachtens het recht dat van toepassing is op de verdwijnende vennootschap, waarbij de crediteuren krachtens dat recht waarborgen kunnen krijgen ten laste van de verkrijgende vennootschap. Kent het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap niet zo een regel van crediteurenbescherming of kent dat recht alleen crediteurenbescherming waarbij waarborgen kunnen worden verleend ten laste van de verdwijnende vennootschap, dan kan een dergelijk probleem ontstaan. Volgens Beitzke kan dit probleem opgelost worden door toepassing van overeenkomstige regels van dat andere vennootschapsstatuut, hetgeen hij aanduidt met de term ‘Anpassung durch Substitution’. Daar waar de vennootschapsstatuten in elkaar grijpen en het ene vennootschapsstatuut een strenger voorschrift kent dan het andere vennootschapsstatuut, zou volgens Beitzke het strengste voorschrift moeten worden toegepast.

Beitzke gaat niet in op het geval dat een gedeelte van de procedure tot fusie ongeregeld blijft, bijvoorbeeld omdat (i) de rechtsstelsels over en weer naar elkaar verwijzen of (ii) een gedeelte van de procedure tot fusie ongeregeld blijft, omdat het ene rechtsstelsel verwijst naar het andere rechtsstelsel en het andere rechtsstelsel in het geheel geen regels bevat omtrent het betreffende onderwerp – er is dan sprake van een ‘Regelungslücke’. Naar mijn mening is een theoretisch voorbeeld hiervan wanneer het recht dat van toepassing is op de verdwijnende vennootschap voorschrijft dat een eventuele schadeloosstelling voor minderheidsaandeelhouders voor het verlies van hun aandelen ten gevolge van de grensoverschrijdende fusie ten laste komt van de verkrijgende vennootschap, terwijl het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap voorschrijft dat deze schadeloosstelling ten laste komt van de verdwijnende vennootschap. In dat geval zal naar mijn mening naar een passende oplossing moeten worden gezocht, welke wordt gevonden door toepassing van het leerstuk van substitutie – ‘Anpassung durch Substitution’. Dit houdt in dat bepaalde regels van het ene toepasselijke recht worden toegepast in de werkingssfeer van het andere toepasselijke recht.2 In het geval van het hiervoor gegeven voorbeeld zou dit betekenen dat de schadeloosstelling toch ten laste komt van de verkrijgende vennootschap (in dit geval wordt het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap aangepast en gesubstitueerd door het recht dat van toepassing is op de verdwijnende vennootschap), dan wel dat de schadeloosstelling toch ten laste komt van de verdwijnende vennootschap (in dat geval wordt het recht dat van toepassing is op de verdwijnende vennootschap aangepast en gesubstitueerd door het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap).