Rb. Rotterdam, 01-06-2016, nr. C/10/486606 / HA ZA 15-1048

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[gedaagde] is tot de oprichting van Inter Confex in dienst geweest van Chiron Gordijnconfectie v.o.f. (hierna: Chiron), waarvan [persoon 1] en diens echtgenote de vennoten waren en zijn.

Inter Confex is opgericht in 2011. Ten tijde van de oprichting waren aandeelhouders Candora Holding B.V. (hierna: Candora) voor 60% en [gedaagde] voor 40%. Candora is enig bestuurder van Inter Confex. Enig bestuurder van Candora is [persoon 1] .

Zowel Chiron als Inter Confex zijn (waren) actief in de interieurbranche. Chiron exploiteert haar onderneming vanuit haar vestiging in Rotterdam, Inter Confex vanuit haar vestiging in Vlaardingen.

Bij gelegenheid van de oprichting van Inter Confex is [gedaagde] in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst.

In de dagelijkse praktijk was [persoon 1] werkzaam in Rotterdam en [gedaagde] in Vlaardingen.

In 2014 hebben [persoon 1] en [gedaagde] met elkaar overleg gevoerd over de mogelijkheid om de aandelen van [gedaagde] aan [persoon 1] te verkopen. Tot een overeenkomst ter zake is het niet gekomen.

Voorts hebben [persoon 1] en [gedaagde] in 2014 contact met elkaar gehad over een mogelijke verhuizing van Inter Confex naar (de vestiging van Chiron in) Rotterdam. In dat verband heeft [persoon 1] per mail van 18 april 2014 de concept-opzeggingsbrief ten aanzien van de huur van het bedrijfspand voor commentaar aan [gedaagde] voorgelegd. Daarop heeft [gedaagde] per mail van 23 april 2014 als volgt gereageerd:

“Misschien erin zetten als hij eerder een huurder vindt dat wij bereid zijn er eerder uit te trekken?”

Vervolgens heeft [persoon 1] namens Inter Confex de huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte in Vlaardingen opgezegd.

Op 28 april 2014 heeft [gedaagde] zijn arbeidsovereenkomst met Inter Confex opgezegd met ingang van 1 juni 2014. Op diezelfde dag hebben Inter Confex en [gedaagde] terzake een beëindigingsovereenkomst gesloten. Namens Inter Confex is deze overeenkomst door [persoon 1] getekend.

Met ingang van 1 mei 2014 is [gedaagde] begonnen met zijn eenmanszaak Atelier Enco (hierna: Enco), die actief is in dezelfde branche als Inter Confex. Kort na de start van zijn bedrijfsactiviteiten voor deze eenmanszaak heeft [gedaagde] drie voormalige werknemers van Inter Confex in dienst genomen.

Een e-mail aan de curator van 15 juli 2015 van het door Inter Confex ingeschakelde webhostingbedrijf Flexwebhosting luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Op 5 mei 2014 is er via de klantenpagina van Norman Parra een URL forward toegevoegd voor www.interconfex.com en interconfex.com die doorgestuurd werden naar www.atelierenco.nl. Op 5 mei 2014 is er via de krantenpagina van Norman Parra een e-mail forward aangemaakt van info@interconfex.com naar info@atelierenco.nl.

Het lijkt erop dat forwards, zowel URL als e-mail, op 14 mei 2014 via dezelfde manier verwijderd zijn via de krantenpagina.

De gevolgen van bovenstaande handelingen is dat in de periode dat deze forwards actief zijn geweest er bezoekers van de website doorgestuurd zijn naar atelierenco.nl en dat mails die verstuurd zijn naar info@interconfex.com doorgestuurd zijn naar info@atelierenco.nl.”

De in deze mail genoemde Parra is de levenspartner van [gedaagde] , is werkzaam als IT-er en heeft in het verleden de startpagina voor Inter Confex gemaakt.

Bij brief van 2 mei 2014 heeft [persoon 1] namens Inter Confex haar klanten geïnformeerd over het vertrek van [gedaagde] en over de komende verhuizing van het bedrijf naar Rotterdam.

Een sms-bericht van [gedaagde] aan [persoon 2] , een voormalige klant van Inter Confex, van 8 mei 2014 luidt als volgt:

“Hoi Bert, dit zijn mijn nieuwe bedrijfsgegevens. Met vriendelijke groet Wilko.”

Een direct daaropvolgend sms-bericht bevat naam, adres, e-mail adres en telefoonnummer van de eenmanszaak van [gedaagde] .

De jaarstukken met betrekking tot Inter Confex over het boekjaar 2011 zijn op 25 juni 2013 gedeponeerd en de jaarstukken over het boekjaar 2012 zijn op 14 juni 2014 gedeponeerd.

Inter Confex is bij vonnis van deze rechtbank van 7 juli 2015 failliet verklaard met de benoeming van de curator tot curator.

De verificatievergadering in het faillissement van Inter Confex heeft plaatsgevonden op 26 januari 2016.

De curator vordert het volgende, alles bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

[gedaagde] voert verweer. Hij concludeert tot het volgende, een en ander bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

Onbehoorlijke taakvervulling

De curator heeft zijn primaire vordering gebaseerd op artikel 2:248 BW. Hij heeft daartoe gesteld dat het bestuur van Inter Confex zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, onder andere omdat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot het tijdig deponeren van de jaarstukken. De onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur is in de visie van de curator een belangrijke oorzaak van het faillissement, zodat iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het boedeltekort. [gedaagde] moet worden beschouwd als een feitelijke beleidsbepaler als bedoeld in lid 7 van genoemd artikel, zodat ook hij, naast [persoon 1] , hoofdelijk aansprakelijk is voor het boedeltekort. Gelet op dit standpunt van de curator dient eerst te worden onderzocht of [gedaagde] heeft te gelden als feitelijk beleidsbepaler.

Ter onderbouwing van het standpunt dat [gedaagde] heeft te gelden als feitelijk beleidsbepaler heeft de curator gesteld dat [gedaagde] zich zowel intern als extern profileerde als de directeur van de vennootschap. Dit blijkt, aldus de curator, onder meer uit de verschillende contracten die door [gedaagde] namens de vennootschap zijn ondertekend. Ook heeft de curator gewezen op verklaringen van werknemers en klanten van Inter Confex, waaruit volgt dat zij [gedaagde] beschouwden als degene die de lakens uitdeelde en [persoon 1] als niet meer dan de “geldschieter”. Ook hield [gedaagde] zich bezig met de contacten met de boekhouder en – als “ondernemer” – met de belastingadviseur van Inter Confex.

[gedaagde] heeft dit standpunt van de curator gemotiveerd weersproken. Hij heeft aangevoerd dat hij zich bezighield met de dagelijkse leiding van het bedrijf van Inter Confex in Vlaardingen, waartoe ook behoorde het aangaan van contracten die met die exploitatie te maken hadden, maar dat hij bij dat alles steeds heeft gehandeld in afhankelijkheid en opdracht van [persoon 1] . Ter illustratie heeft hij er op gewezen dat [persoon 1] degene was die het initiatief heeft genomen tot de beoogde verhuizing van het bedrijf naar Rotterdam en tot de in dat kader noodzakelijke opzegging van de huur, in verband waarmee [persoon 1] zich niet of nauwelijks iets gelegen liet liggen aan de opvattingen van [gedaagde] .

De rechtbank overweegt als volgt.

Bij de feitelijk beleidsbepaler als bedoeld in artikel 2:248 lid 7 BW gaat het om een niet-bestuurder die zich een zodanige mate van onafhankelijkheid en beslissingsvrijheid heeft toebedeeld of deze toebedeeld heeft gekregen dat deze persoon feitelijk het beleid bepaalt van de vennootschap. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat, wil er sprake zijn van een beleidsbepaler “als ware hij bestuurder”, enerzijds sprake moet zijn van een directe bemoeienis met het bestuur en anderzijds van een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur, zonder dat dit laatste betekent dat het formele bestuur in wezen volledig buitenspel is komen te staan. Of sprake is van een feitelijk beleidsbepaler is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waarbij van belang is dat een situatie als bedoeld in lid 7 niet al te spoedig moet worden aangenomen omdat in dat geval de reikwijdte van deze uitzonderingsbepaling te ruim wordt. Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat dit niet de bedoeling van de wetgever is geweest.

Gelet op dit beoordelingskader acht de rechtbank allereerst van belang dat het bij Inter Confex gaat om een onderneming die op één plaats is gevestigd (Vlaardingen) en ook daadwerkelijk op die vestiging actief is en dat [gedaagde] aan de dagelijkse gang van zaken op die vestiging leiding gaf, terwijl de statutair bestuurder actief was in zijn andere en elders gevestigde onderneming (Chiron te Rotterdam) en dus op zekere afstand stond ten opzichte van de dagelijkse gang van zaken in de vestiging van Inter Confex. In zoverre moet worden aangenomen dat de positie van [gedaagde] vergelijkbaar was met die van een vestigingsmanager. Dat [gedaagde] , zoals volgt uit de door de curator overgelegde verklaringen van werknemers en klanten, werd beschouwd als degene die de lakens uitdeelde en het bepalende gezicht was van het bedrijf, is dan ook niet verwonderlijk en is op zichzelf beschouwd onvoldoende om te kunnen spreken van een situatie als bedoeld in lid 7 van artikel 2:248 BW.

Uit de door de curator overgelegde stukken blijkt dat [gedaagde] meer dan eens namens Inter Confex overeenkomsten is aangegaan. De rechtbank wijst in dit verband op de als productie 8 bij dagvaarding overgelegde overeenkomst tot het leveren van energie, het aangaan van een telefoonabonnement en diverse arbeidsovereenkomsten. Naar het oordeel van de rechtbank kan echter niet worden gezegd dat deze door [gedaagde] verrichte rechtshandelingen noodzakelijkerwijs een aanwijzing vormen voor de conclusie dat [gedaagde] heeft gehandeld als feitelijk beleidsbepaler. Heel wel denkbaar is immers ook dat, zoals [gedaagde] heeft gesteld, hij in dit kader heeft gehandeld in overleg met en in opdracht van [persoon 1] . Een aanwijzing voor die stelling ziet de rechtbank in het met T-Mobile aangegane contract voor een telefoonabonnement. Het door [gedaagde] in dit verband ondertekende formulier vermeldt [persoon 1] als de “tekenbevoegde conform KvK” en [gedaagde] slechts als contactpersoon. Bij de voor handtekening gereserveerde ruimte op dit formulier staat voorgedrukt:

“(Niet tekenbevoegd; sluit machtigingsformulier bij)”

en vervolgens onder de handtekening van [gedaagde] :

“zie machtiging”

De bijbehorende machtiging is door de curator niet overgelegd, maar de rechtbank leidt uit dit formulier af dat [gedaagde] – in elk geval in zijn contacten met T-Mobile – daadwerkelijk heeft gehandeld als gemachtigde van [persoon 1] . Dat [gedaagde] verder geen bewijs heeft overgelegd van de door hem gestelde machtiging, zoals de curator in de namens hem overgelegde brief van 4 mei 2016 heeft gesteld, maakt dit niet anders. De rechtbank wijst erop dat de stelplicht terzake het standpunt dat sprake is van een feitelijk beleidsbepaler op de curator rust.

De overige door de curator in het geding gebrachte stukken, bezien in samenhang met de door [gedaagde] overgelegde stukken, werpen naar het oordeel van de rechtbank geen ander licht op de zaak. De curator heeft een uitvoerige verklaring van de interne boekhouder overgelegd (productie 21 bij dagvaarding). Uit die verklaring volgt op zichzelf dat [gedaagde] betrokken was bij de boekhouding van Inter Confex, hetgeen niet verwonderlijk is gelet op het feit dat hij leiding gaf aan de dagelijkse activiteiten van de vennootschap, maar ook dat de boekhouder afstemde met [persoon 1] , namelijk “als er sprake was van iets bijzonders”. Dit wijst erop dat het aan [persoon 1] was om knopen door te hakken in situaties die niet zonder meer duidelijk waren, en dat duidt niet op een positie van [gedaagde] als degene met bepalende beslissingsbevoegdheid. Verder volgt uit de overgelegde stukken dat het [persoon 1] is geweest die de opzegging van de huurovereenkomst heeft geïnitieerd en uitgevoerd (producties 4 en 16 curator), dat [persoon 1] kennelijk de jaarcijfers over 2013 heeft opgesteld zonder dat uit de overgelegde stukken blijkt van enige betrokkenheid van [gedaagde] (productie 23 curator), dat het [persoon 1] is geweest die de jaarstukken over 2011 heeft opgesteld en daarover overleg heeft gevoerd met de belastingadviseur (productie 12 [gedaagde] ) en dat [persoon 1] in 2013 de belastingaangifte voor de omzetbelasting heeft verzorgd (productie 20 [gedaagde] ). Hiertegenover staat een mail van [gedaagde] aan een belastingadviseur waarin [gedaagde] zichzelf beschrijft als “ondernemer” (productie 17 curator), een aan [gedaagde] gerichte offerte van een externe boekhouder (productie 18 curator) en een brief van – kennelijk – andere huurders in het gebouw waarin Inter Confex gevestigd was over de onderlinge verdeling van servicekosten (productie 19 curator). In het licht van de hiervoor genoemde stukken zijn deze laatste drie stukken onvoldoende om daaraan de conclusie te verbinden dat [gedaagde] handelde met feitelijke terzijdestelling van [persoon 1] .

De rechtbank komt al met al tot het oordeel dat [gedaagde] niet kan worden beschouwd als feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW. Dit betekent dat het primaire standpunt van de curator, dat is gebaseerd op onbehoorlijk bestuur, niet tot toewijzing van de vorderingen kan leiden.

Onrechtmatig handelen

De curator stelt zich subsidiair op het standpunt dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld als bedoeld in artikel 6:162 BW. Het onrechtmatig handelen van [gedaagde] blijkt volgens de curator uit het plotseling verlaten van Inter Confex, het actief benaderen en overnemen van het personeel van deze vennootschap, het actief (met succes) benaderen van klanten van de vennootschap om over te stappen naar de eigen onderneming van [gedaagde] , het doorlinken van de website en de e-mail adressen van Inter Confex naar de onderneming van [gedaagde] , het meenemen van de voorraden van de vennootschap zonder daarvoor te betalen en het in privé innen van omzet van de vennootschap. [gedaagde] heeft daardoor volgens de curator een lege vennootschap achtergelaten die bij gebrek aan activiteiten niet meer in staat was haar debiteuren te voldoen. [gedaagde] heeft deze verwijten gemotiveerd weersproken. In het navolgende zal de rechtbank de afzonderlijke verwijten beoordelen.

Naar het oordeel van de rechtbank valt niet in te zien dat het vertrek van [gedaagde] bij Inter Confex beschouwd kan worden als onrechtmatig handelen. Het staat een werknemer immers vrij zijn dienstverband met zijn werkgever op te zeggen, mits met inachtneming van de geldende opzegtermijn. [gedaagde] heeft onbetwist gesteld dat hij de arbeidsovereenkomst met Inter Confex op 28 april 2014 heeft opgezegd, waarna Inter Confex en [gedaagde] een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten terzake het einde van de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2014. Hieruit kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat Inter Confex destijds geen bezwaar had tegen de beëindiging van de samenwerking, nog daargelaten of enig bezwaar iets zou hebben kunnen uithalen.

Ten aanzien van het overnemen van personeel en klanten geldt het volgende. Vooropgesteld moet worden dat gesteld noch gebleken is dat tussen Inter Confex en [gedaagde] een concurrentiebeding van kracht was. Dat betekent dat het [gedaagde] in beginsel vrij stond na afloop van zijn dienstverband bij Inter Confex een eigen onderneming te beginnen, ook als die onderneming actief is in dezelfde branche als die van zijn voormalige werkgever. Het handelen van [gedaagde] in dit verband kan alleen dan als onrechtmatig worden beschouwd indien hij stelselmatig en substantieel afbreuk heeft gedaan aan het duurzame bedrijfsdebiet van Inter Confex.

Voor wat betreft het overnemen van klanten van Inter Confex is daarvan niet gebleken. De curator heeft in dit verband slechts één concreet voorbeeld genoemd (zie 2.12). Ook als aangenomen moet worden dat het initiatief tot dat contact van [gedaagde] is uitgegaan (hetgeen [gedaagde] heeft betwist, in verband waarmee hij heeft gewezen op de in 2.11 weergegeven brief van [persoon 1] aan klanten), dan nog heeft te gelden dat met één klant niet van stelselmatige afbreuk van het duurzame bedrijfsdebiet van Inter Confex kan worden gesproken. De desbetreffende klant heeft in zijn door de curator overgelegde verklaring (productie 10 curator) weliswaar opgemerkt dat [gedaagde] heeft gezegd dat al een groot deel van de klanten had toegezegd over te stappen, maar dit is een onvoldoende concrete aanwijzing voor het standpunt dat daadwerkelijk sprake is geweest van het stelselmatig afhandig maken van klanten van Inter Confex. Enige concretisering van de stelling van de curator dat ook andere klanten tot overstappen zijn bewogen heeft de curator niet gegeven. Naar het oordeel van de rechtbank lag dit wel op zijn weg en had dit ook gekund, bijvoorbeeld door namen te noemen van klanten die na mei 2014 door de onderneming van [gedaagde] worden bediend althans niet meer met Inter Confex samenwerkten. De curator heeft zijn verwijt ten aanzien van het afhandig maken van klanten, in het licht van het in 4.12 geschetste beoordelingskader, daarom onvoldoende feitelijk onderbouwd.

Voor wat betreft het verwijt dat [gedaagde] het personeel van Inter Confex heeft bewogen om mee te gaan naar zijn nieuwe onderneming overweegt de rechtbank het volgende. De curator heeft deze stelling slechts onderbouwd met verwijzing naar een door hem overgelegde verklaring van een (voormalige) werknemer van Inter Confex, mevrouw Muratovic (productie 5 curator). Zij verklaart daarin dat [gedaagde] haar in februari 2014 heeft gevraagd of zij bereid was mee te gaan naar zijn nieuwe onderneming. Deze enkele onderbouwing acht de rechtbank onvoldoende om te kunnen spreken van onrechtmatig handelen zoals omschreven in 4.12. Dat geldt te meer, nu [gedaagde] bij conclusie van antwoord (productie 7 [gedaagde] ) drie verklaringen van werknemers heeft overgelegd die inhouden dat zij zelf het initiatief hebben genomen om vanuit Inter Confex over te stappen naar Enco, om reden dat zij geen heil zagen in de beoogde verhuizing van het bedrijf naar Rotterdam. Hierop heeft de curator niet concreet gereageerd. Hij heeft zijn verwijt op dit punt daarom onvoldoende concreet onderbouwd.

De curator stelt zich op het standpunt dat [gedaagde] ervoor heeft gezorgd dat de website en de e-mailadressen van Inter Confex gedurende enige tijd zijn ‘doorgelinkt’ naar de website en het e-mailadres van Enco. De curator verwijst ter onderbouwing van dit standpunt naar de in 2.10 weergegeven brief van het webhostingbedrijf van Inter Confex. De curator betoogt dat (ook) op dit punt sprake is van onrechtmatig handelen van [gedaagde] . Mede gelet op het verweer van [gedaagde] tegen dit verwijt overweegt de rechtbank als volgt.

Indien de door de curator gestelde feiten als vaststaand zouden moeten worden aangenomen, is sprake van onrechtmatig handelen waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is. Het ‘doorlinken’ van website en e-mailadres leidt er immers toe dat (potentiële) klanten van Inter Confex die van deze faciliteiten gebruik maken niet bij Inter Confex uitkomen maar bij een directe concurrent. Dit is naar maatstaven van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt onzorgvuldig. De rechtbank is voorshands van oordeel dat de stellingen van de curator op dit punt vast staan. Dit voorlopige oordeel baseert de rechtbank op de inhoud van de brief van het webhostingbedrijf, op het feit dat het ‘doorlinken’ als zodanig niet gemotiveerd is betwist door [gedaagde] en op het feit dat de in de brief genoemde Parra de levenspartner van [gedaagde] is, die tevens als IT-deskundige eerder betrokken is geweest bij de opbouw van de internetpagina van Inter Confex. Een en ander rechtvaardigt het vermoeden dat het ‘doorlinken’ daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en dat [gedaagde] daarin de hand heeft gehad. Daaraan doet niet af dat uit mogelijke betrokkenheid van Parra nog niet blijkt dat [gedaagde] zelf de voor het ‘doorlinken’ noodzakelijke handelingen heeft verricht. Tegen dit voorlopige oordeel staat tegenbewijs open. De rechtbank zal [gedaagde] daartoe gelegenheid geven.

De curator stelt dat [gedaagde] aan Inter Confex toebehorende voorraad en inventaris heeft weggenomen zonder daarvoor te betalen. Ook voor deze feiten geldt, indien zij komen vast te staan, dat daaruit naar het oordeel van de rechtbank volgt dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld. Ter onderbouwing van deze stelling heeft de curator gewezen op een door hem overgelegde verklaring van een (voormalige) werkneemster van Inter Confex (productie 5 curator). Deze verklaring luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Vervolgens heeft de heer [gedaagde] met de hulp van zijn vader bijna alle voorraden van Inter Confex meegenomen naar dit nieuwe pand. De spullen die ik heb zien inladen zijn:

• kabels

• verlengsnoer een

• plakbandrollen in dozen

• band voor plooien

• werkstoelen

• karretjes om stof overheen te doen

• snijmachine voor schuimvulling

• gereedschappen, zoals schroevendraaiers en dergelijke

• plastic rollen bestemd voor het verpakken van gordijnen en spreien

• rollen stof

• restanten van een stof overgebleven van projecten

• voeringstoffen

• verschillende soorten garen (voor blindenzomen en voor recht stuk machines)

• naalden voor de machines

• loodveters

• gordijnhangers

• systemen voor vouwgordijnen

• verwarmingsketel voor warm water uit de wc gehaald (elektrisch)”

[gedaagde] heeft deze stelling van de curator betwist. Hij heeft gesteld dat hij slechts de cv boiler en wat gereedschap heeft meegenomen, omdat dit zaken waren die eigendom waren van zijn vader. Ter onderbouwing van deze betwisting heeft hij een verklaring overgelegd van een van de voormalige werkneemsters van Inter Confex die naar zijn onderneming zijn overgestapt (productie 16 [gedaagde] ). Deze verklaring luidt, voor zover van belang, als volgt:

“In de laatste maand (mei 2013) [de rechtbank neemt aan dat bedoeld is: 2014] bij Inter Confex moest ik dhr. [persoon 1] helpen met het verhuizen van de stoffen en andere spullen die bij ons op de zaak lagen.

We hebben alle stoffen een spullen in zijn bus gedragen en die zijn vervolgens naar Rotterdam verhuisd.”

De rechtbank is van oordeel dat de curator zijn stelling op dit punt voldoende concreet heeft onderbouwd, maar dat de gestelde feiten ook voldoende concreet zijn betwist. De rechtbank zal de curator daarom toelaten tot het bewijs van de hier bedoelde stelling.

De curator stelt zich voorts op het standpunt dat [gedaagde] een wezenlijk deel van de omzet van Inter Confex voor zichzelf heeft geïncasseerd. De curator heeft in dit verband het volgende gesteld. Na het vertrek van [gedaagde] is in de vestiging van Inter Confex een doos vol werk- en opdrachtbonnen aangetroffen waarvoor in de boekhouding geen corresponderende facturen konden worden gevonden. Een van de naaisters van Inter Confex heeft veel van de op die opdrachtbonnen genoemde klanten herkend en kan zich ook herinneren dat de op die bonnen vermelde opdrachten daadwerkelijk zijn uitgevoerd en in veel gevallen ook contant, bij haarzelf of bij [gedaagde] , zijn afgerekend. Het gebeurde wel vaker dat er contant voor opdrachten werd afgerekend. Bij Inter Confex werd geen contante kas aangehouden. Het contant ontvangen geld werd ‘s avonds door [gedaagde] in een enveloppe meegenomen om af te geven aan [persoon 1] . Contant ontvangen gelden voor opdrachten die wel zijn uitgevoerd maar niet zijn gefactureerd zijn geheel buiten de boekhouding van Inter Confex gebleven en zijn dus ook niet door [gedaagde] aan [persoon 1] afgedragen. Ter onderbouwing van deze stellingen heeft de curator twee verklaringen van werkneemsters overgelegd (producties 21 en 24 curator) alsmede een verklaring van een klant van Inter Confex (productie bij brief van 8 april 2016). Mede gelet op het verweer van [gedaagde] overweegt de rechtbank als volgt.

De rechtbank is voorshands van oordeel dat de stellingen van de curator vast staan. De overgelegde verklaringen in dit verband zijn zeer concreet en afkomstig uit verschillende bron. Die verklaringen kunnen tot geen andere conclusie leiden dan dat opdrachten aan Inter Confex zijn verstrekt en genoteerd op werk- en opdrachtbonnen, dat die opdrachten ook daadwerkelijk zijn uitgevoerd, dat voor die opdrachten contant is betaald en voor die opdrachten geen bijbehorende factuur (of kwitantie) is opgesteld. Deze omstandigheden rechtvaardigen het vermoeden dat de contant ontvangen bedragen niet door [gedaagde] aan [persoon 1] zijn afgedragen. Zou dat wel het geval zijn geweest, dan hadden die bedragen immers aan de corresponderende facturen kunnen worden toegeschreven en aldus verwerkt in de boekhouding. De rechtbank tekent hierbij aan dat de wijze waarop de administratie van Inter Confex werd gevoerd in een van de verklaringen concreet is beschreven, en die beschrijving is niet door [gedaagde] betwist. Uit die beschrijving volgt dat het de taak van [gedaagde] was de boekhouder te voorzien van een periodiek facturenoverzicht en van de desbetreffende facturen. [gedaagde] heeft aangevoerd dat het ook kan zijn dat [persoon 1] een deel van het door [gedaagde] afgedragen contante geld heeft weggemaakt. Dat is op zichzelf juist, maar daar gaat het hier niet om. Het gaat er om dat [gedaagde] zowel de opdrachten als de betalingen geheel buiten het administratieve systeem van Inter Confex heeft gehouden, waaruit voorshands kan worden afgeleid dat die bedragen ook niet aan [persoon 1] zijn afgedragen. De rechtbank verwerpt het verweer dat, als inderdaad kort na zijn vertrek een doos met werkbonnen zou zijn gevonden, in dat geval [persoon 1] wel actie zou hebben ondernomen. Eventueel achterwege blijven van (logischerwijs te verwachten) actie van [persoon 1] laat het daaraan voorafgaande (mogelijke) handelen van [gedaagde] onverlet.

De rechtbank zal [gedaagde] toelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat hij omzet van Inter Confex voor zichzelf heeft geïncasseerd.

Slaagt [gedaagde] niet in het leveren van dit tegenbewijs, dan staan de voorshands bewezen geachte feiten vast. In dat geval moet worden geoordeeld dat [gedaagde] op dit punt onrechtmatig heeft gehandeld. Het is immers in strijd met de in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid om, als werknemer in dienst van een onderneming, de in het kader van die onderneming gegenereerde omzet niet aan de onderneming af te dragen maar in eigen zak te steken.

Uit het voorgaande volgt dat een deel van de door de curator gemaakte verwijten niet is komen vast te staan en dat op drie andere punten nog bewijsverrichtingen nodig zijn. Om proceseconomische redenen zal de rechtbank op al die drie punten gelijktijdig een bewijsopdracht geven. De rechtbank gaat er vanuit dat de te horen getuigen in beginsel over al deze drie thema’s bevraagd kunnen worden, zowel in enquête als in contra enquête. Partijen moeten hiermee bij de opgave van verhinderdata rekening houden.

Komt op (één of meer van) de drie punten onrechtmatig handelen van [gedaagde] definitief vast te staan, dan heeft te gelden dat uit de aard van dit handelen voortvloeit dat dit aan [gedaagde] toegerekend kan worden. De curator stelt zich op het standpunt dat Inter Confex als gevolg van dat onrechtmatig handelen schade is berokkend. Hij vordert in dit verband verwijzing naar de schadestaatprocedure. De rechtbank acht het aannemelijk dat het handelen van [gedaagde] als bedoeld in 4.16, 4.17 en 4.18, indien en voor zover dit na (tegen)bewijslevering komt vast te staan, daadwerkelijk tot (enige) schade voor Inter Confex heeft geleid. De vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure is in dat geval daarom in beginsel toewijsbaar. In die schadestaatprocedure kan worden gedebatteerd over het causaal verband tussen het onrechtmatige handelen van [gedaagde] en de door de curator te stellen schade.

In afwachting van de (tegen)bewijsverrichtingen zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.

De rechtbank

draagt de curator bewijs op van zijn stelling dat [gedaagde] voorraad en inventaris van Inter Confex heeft meegenomen zonder daarvoor te betalen;

laat [gedaagde] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat (1) [gedaagde] betrokken is geweest bij het ‘doorlinken’ van de website en de e-mail adressen van Inter Confex naar Enco en (2) [gedaagde] omzet van Inter Confex voor zichzelf heeft geïncasseerd;

bepaalt dat indien partijen dit (tegen)bewijs willen leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan het Wilhelminaplein 100/125, voor mr. Th. Veling;

bepaalt dat partijen, indien deze getuigen willen laten horen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank

- afdeling privaatrecht, team haven en handel, planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam -

de namens hen te horen getuigen en de verhinderdagen van de getuigen, alle partijen en hun advocaten in de maanden juni 2015 tot en met september 2016 moeten opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald;

bepaalt dat partijen, indien deze getuigen in contra-enquête willen voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moeten houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen, zodat in beginsel direct dat en uur kan worden gereserveerd voor de contra-enquête;

bepaalt dat partijen, indien deze het (tegen)bewijs niet door getuigen willen leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, het voornemen hiertoe binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank en aan de wederpartij moeten opgeven, waarna de verdere procesvoering zal worden bepaald;

bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken, voor zover nog niet in het geding gebracht, aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2016.1.

1980/2148