HR, 06-01-2015, nr. 13/01125

HR, 06-01-2015, nr. 13/01125

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 06‑01‑2015

Inhoudsindicatie

Slagende bewijsklacht opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel.

Partij(en)

6 januari 2015

Strafkamer

nr. 13/01125

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 28 februari 2013, nummer 20/000723-12, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969.

1. Geding in cassatie

Het beroep - dat blijkens de akte van cassatie niet is gericht tegen de vrijspraak van het primair tenlastegelegde - is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr.H.M.W. Daamen, advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1.

Het middel klaagt onder meer dat het bewezenverklaarde opzet niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

2.2.1.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 6 juni 2010 in de gemeente Vaals ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [betrokkene 1] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet [betrokkene 1] met een mes in het lichaam heeft gesneden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

2.2.2.

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"1.

Een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van bevindingen d.d. 6 juni 2010, in wettige vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent, en [verbalisant 2], brigadier van politie, doorgenummerde pagina 10-12, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende als relaas van eigen waarneming en bevindingen van de verbalisanten dan wel één van hen:

Op 6 juni 2010 kregen wij, verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1], van de centralist van de meldkamer van de regiopolitie Limburg-Zuid de melding om naar het adres [a-straat 1] te Vaals te gaan. De centralist vertelde ons dat er een slachtoffer was die vermoedelijk in zijn hals of nek was gestoken.

Ter plaatste gekomen, zagen wij dat in het perceel [a-straat 1] te Vaals een Chinees restaurant is gevestigd, genaamd “[A]”. Een man vertelde ons dat het slachtoffer zich achterin het restaurant bevond en dat dit slachtoffer was gestoken door een man die daarna was gevlucht. Wij, verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1], betraden vervolgens het restaurant.

In de barruimte troffen wij een hevig bloedende man, die op een stoel zat. De man had een doek of handdoek om zijn hals gebonden. Zijn kleding was besmeurd met bloed. Naast hem stond een man welke later bleek te zijn [betrokkene 2].

Om 15.52 uur werd het slachtoffer door de ambulance overgebracht naar het Atrium Ziekenhuis in Heerlen. In de keuken is een verder onderzoek ingesteld. Bij dit onderzoek keek ik, [verbalisant 2], in de keuken. Ik zag grote hoeveelheden bloedsporen.

2.

De als bijlagen bij het proces-verbaal van sporenonderzoek d.d. 20 augustus 2010 gevoegde afdrukken van foto 20, doorgenummerde pagina 32 van een Chinees koksmes en foto’s 27 en 28, doorgenummerde pagina 36 van het letsel van aangever [betrokkene 1].

3.

Een schriftelijk bescheid met als opschrift ‘Letselbeschrijving’, opgenomen op doorgenummerde pagina 86, ongedateerd, opgemaakt door forensisch geneeskundige T.M.D.L. Pelzer, verbonden aan de GGD Zuid-Limburg, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende als verklaring van Pelzer voornoemd:

Naam: [betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1])

Voornaam: [voornaam]

Wijze van onderzoek

Het onderzoek is (onder meer) tot stand gekomen na het bestuderen van de aangifte en de bijgevoegde foto’s met nummers 27 en 28.

Betrokkene is door mij niet gezien. Ook zijn de medische gegevens die ik bij het Atrium Medisch Centrum heb opgevraagd niet ontvangen.

Letsel

Op foto 27 is een grote reeds gehechte wond in de volledige linker halsregio te zien.

Op basis van het beschikbare materiaal kan ik niet duiden hoe diep de wond oorspronkelijk is geweest en welke structuren geraakt zijn.

Op foto 28 is een snijwond in de rechter borstregio zichtbaar.

Interpretatie

Vanwege het ontbreken van medisch inhoudelijke informatie kan ik niet bepalen hoe ernstig het letstel is geweest.

4.

Een proces-verbaal ter terechtzitting van dit hof d.d. 14 februari 2013, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende de navolgende verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep:

U, voorzitter, vraagt mij wat er is gebeurd in de keuken van het Chinese restaurant [A] te Vaals op 6 juni 2010. [betrokkene 1] en ik waren op die dag in de keuken aan het werk. Ik kreeg een woordenwisseling met [betrokkene 1]. [betrokkene 1] kwam op een gegeven moment met een mes op mij af. Hij sloeg toen met de botte kant van het mes op mijn linkerarm. Ik heb toen ook een mes gepakt. [betrokkene 1] pakte mijn hand, waarin ik mijn mes vasthad. Ik pakte op dat moment met mijn nog vrije hand [betrokkene 1]’s hand waarin hij een mes vasthad, vast. Ik wilde zijn mes pakken. Op dat moment stonden wij dus tegenover elkaar, terwijl wij allebei elkaar vasthadden. Toen ontstond een worsteling. Na deze worsteling zag ik dat [betrokkene 1] bloedde. Ik heb mij afgeweerd en zo is de wond in zijn hals ontstaan.

De messen waren vlijmscherp.

Bij het aanrecht aan de rechterzijde stond [betrokkene 1] ten tijde van de woordenwisseling.

Hij is van dat aanrecht met een mes op mij afgelopen. Toen hij op mij afliep met dat mes stond ik voor de deur bij de kelder.

U, voorzitter, vraagt mij of ik toen ook een mes in mijn handen had. Ik was vlees voor de loempia’s aan het maken. Daarvoor maakte ik gebruik van een spatel. Alleen [betrokkene 1] had op dat moment een mes en ik niet. Na de woordenwisseling liep hij met het mes op mij af en sloeg hij met een mes op mijn arm. Daarna pakte ik mijn mes. U toont mij foto 14 (doorgenummerde pagina 29). Van die tafel pakte ik mijn mes.

Voordat [betrokkene 1] mij aanviel was nog niemand gewond. Daarna was hij wel gewond.

U, jongste raadsheer, vraagt wat er tijdens de worsteling tussen mij en [betrokkene 1] is gebeurd. Er is geduwd en getrokken. Op enig moment heb ik gebeten en is het mes op de grond gevallen.

5.

Een separaat gevoegd rapport van beëdigd tolk/vertaler in de Chinese (Mandarijnse) taal, K.C. Huang d.d. 12 november 2012, inhoudende een rapport gewaarmerkt als een getrouwe en nauwkeurige vertaling van de uitgeluisterde auditief opgenomen verklaring van verdachte d.d. 30 oktober 2011, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:

P= Politieambtenaar

T= Tolk

V=Verdachte

0= hulpofficier van justitie

Opmerkingen getuige-deskundige:

(...)

P: Goed. De vraag is: U wordt ervan verdacht dat u in het restaurant ‘[A]’ in Vaals op 6 juni 2010 iemand zou hebben verwond [opmerking deskundige: iemand verwond wordt door de tolk vertaald als iemand met een mes steken], wat kunt u hierover vertellen?

T:Eh, wij verdenken u ervan in een Chinees restaurant ...die eh...in Vaals, een Chinees restaurant in deze plaats, op 6 juni van vorig jaar, nemende...dat is dus iemand meteen mes steken.

[opmerking deskundige: Verdachte hoort zeggen steken met een mes en reageert ontkennend, de tolk vertaalt dit niet.]

T: Dat is niet correct.

P: Uhuh. Wat is er dan gebeurd?

T: Eh, niet met mes gestoken, met wat is er dan gestoken?

[opmerking deskundige: politie stelt een open vraag over wat er is gebeurd, de tolk vraagt waarmee gestoken is.]

V: Dat is twee mensen, dat wil zeggen aan het worstelen, dat wil zeggen het mes zwaaien [opmerking deskundige: hier wordt een beweging van de arm met een mes mee bedoeld, vergelijkbaar met zwaaien of vegen.] ..zwaai..zwaai op de nek. Als er sprake zou zijn van hakken met een mes, dan zou toch het hoofd eraf zijn gehakt?

Die twee mensen met messen gekomen, hij kwam op mij af op mijn arm, wij begonnen ruzie te maken, begonnen te worstelen. Het mes dan...het mes omhoog zwaaien

T: Dus hij/zij is door een mes gehakt?

V: [...] Niet... gehakt, dat was dat twee mensen worstelen,.hij mij vastpakken, ik hem/haar vastpakken, het is zo per ongeluk uitzwaaien.

T: Waarom is er uiteindelijk ruzie ontstaan?

V: Vanwege werk, (...).. Hij/zij dacht de bedoeling te hebben om mij weg te jagen en kon van hem niet meer komen werken in het restaurant (...).

Ik werd uitgescholden (...)..

T: Daarna?

V: Daarna is het dus... die...hij...ben ik een paar zinnen tegen hem teruggescholden (...) hij daarna een mes hier meegenomen,een mes voor het gerechten/groenten snijden (...) zonder een woord te zeggen, bij mijn linkerarm een keer geklapt, daarna naar de rug nog een keer geklapt [opmerking deskundige: dat wil zeggen met de platte kant van het mes een klap geven].

P: Hij wijst zijn linker bovenarm aan, kan dat kloppen?

T: Hij gaf een klap op je arm.

V: (...) geklapt op mijn arm, een keer geslagen.

T: Daarna?

V: Daarna begonnen wij te worstelen/vechten. We begonnen te worstelen, ik.. ik zag dat hij zijn werkmes pakte, ik kwam met een gerechten(mes)... Ik in het begin niet gedacht dat hij een mes pakte om mij te slaan, ik dacht dat hij mij even wou laten schrikken, hij kwam en sloeg een keer met het mes, hij sloeg een keer, ik tilde mijn arm op (...) ik had ook een mes in deze hand.. wij tweeën begonnen te worstelen, en van het ene op het andere moment onvoorzichtig toen uitzwaaien en zwaaien een keer de nek, dus zwaaien en vallen, twee mensen (wij) mes in de hand, zwaaien, een zwaai en op de nek. Dat is er gebeurd.

6.

Een proces-verbaal van verhoor van getuige d.d. 1 februari 2013, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende de navolgende verklaring van getuige [betrokkene 2] ten overstaan van de raadsheer-commissaris in dit hof:

Ik ken [verdachte] al meer dan twee jaar. Ik noem hem [verdachte]. Wij werkten beiden in hetzelfde restaurant (het hof begrijpt: Chinees restaurant “[A]” te Vaals).

Het latere slachtoffer (het hof begrijpt:aangever [betrokkene 1]) ken ik onder de naam [betrokkene 1]. Hij is veel later bij dat restaurant komen werken.

Beiden waren in de keuken mondeling ruzie aan het maken. Dat was op een moment dat beiden eten aan het voorbereiden waren. (...) Toen zij ruzie kregen, stonden zij ongeveer twee meter bij elkaar vandaan. [betrokkene 1] wijst op dat moment met zijn mes in de lucht, alsof het een opgestoken vinger is. Ik zag dat [betrokkene 1] iets in de richting van [verdachte] liep. (...) Ik heb toen [betrokkene 1] vastgepakt en het mes van [verdachte] weggepakt. Nadat de bazin de keuken binnenkwam, is [verdachte] weggegaan.

U houdt mij foto 20 op pagina 32 voor van het dossier. De vijf gereedschappen op die foto noem ik messen.[betrokkene 1] en [verdachte] hadden een soortgelijk mes in hun handen. (...)"

2.2.3.

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen:

"Het hof stelt op grond van de gebezigde bewijsmiddelen de navolgende feiten en omstandigheden vast:

- Verdachte en [betrokkene 1] waren beiden op 6 juni 2010 in de keuken van het Chinese restaurant [A] in Vaals aan het werk als kok.

- Op enig moment is een woordenwisseling ontstaan tussen beiden.

- [betrokkene 1] is daarna met een mes in zijn hand op verdachte toegelopen, waarna ook verdachte, een mes heeft gepakt en richting [betrokkene 1] is gelopen.

- Vervolgens heeft [betrokkene 1] met de botte kant van zijn mes een tik gegeven op de arm van verdachte.

- Vervolgens is verdachte een worsteling met [betrokkene 1] aangegaan waarbij verdachte heeft getracht het mes van [betrokkene 1] te bemachtigen. Daarbij is sprake geweest van duw- en trekwerk tussen beiden.

- Tijdens deze worsteling zijn door een beweging van verdachte de borst en de hals van [betrokkene 1] geraakt, waarbij niet duidelijk is geworden met welk mes [betrokkene 1] is geraakt.

- Hierdoor zijn wonden ontstaan in de borst en de hals van [betrokkene 1] (...)

- T.M.D.L. Pelzer, forensisch geneeskundige, omschrijft na bestudering van deze foto's de wond in de borstregio als een snijwond.

- Op enig moment tijdens de worsteling heeft verdachte [betrokkene 1] gebeten in zijn arm.

(...)

Opzet op de zware mishandeling.

Uit het handelen van de verdachte leidt het hof wel af dat de verdachte de aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel bij aangever [betrokkene 1] bewust heeft aanvaard. Door het aangaan van de confrontatie met [betrokkene 1] om de controle over een scherp koksmes heeft verdachte immers bewust de kans aanvaard dat [betrokkene 1] zou worden geraakt door het mes, hetgeen naar algemene ervaringsregels de aanmerkelijke kans in zich bergt dat het slachtoffer hierdoor zwaar lichamelijk letsel oploopt. Van contra-indicaties is naar het oordeel van het hof niet gebleken.

Mitsdien acht het hof opzet in voorwaardelijke zin aan de zijde van verdachte op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel bij aangever [betrokkene 1] aanwezig. Het hof acht de subsidiair ten laste poging tot zware mishandeling dan ook wettig en overtuigend bewezen."

2.3.

Blijkens de vaststellingen van het Hof is de aangever, [betrokkene 1], tijdens een worsteling met de verdachte, waarbij ieder van hen een mes in de hand had en sprake is geweest van duw- en trekwerk tussen beiden, gewond geraakt zonder dat duidelijk is geworden met welk mes [betrokkene 1] is geraakt. In het licht hiervan is de enkele door het Hof in aanmerking genomen omstandigheid dat de verdachte de confrontatie met [betrokkene 1] is aangegaan om de controle over het mes te verkrijgen dat deze in de hand had, onvoldoende grond voor het oordeel dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [betrokkene 1] zou worden geraakt door een mes en daardoor zwaar lichamelijk letsel zou bekomen. De bewezenverklaring is derhalve wat het bewezenverklaarde opzet betreft niet toereikend gemotiveerd.

2.4.

Het middel slaagt.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak - voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen - niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, voor zover aan zijn oordeel onderworpen;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 januari 2015.

Conclusie 04‑11‑2014

Inhoudsindicatie

Slagende bewijsklacht opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel.

Nr. 13/01125

Zitting: 4 november 2014

Mr. Knigge

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 28 februari 2013 verdachte wegens “poging tot zware mishandeling” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte partieel cassatieberoep ingesteld. Blijkens de cassatieakte richt het cassatieberoep zich niet tegen de beslissing tot vrijspraak van de primair ten laste gelegde poging tot doodslag.

3. Namens verdachte heeft mr. H.M.W. Daamen, advocaat te Maastricht, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel

4.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring voor zover inhoudende dat verdachte opzet heeft gehad op het zwaar lichamelijk letsel, ontoereikend is gemotiveerd.

4.2. Ten laste van verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:

“hij op 6 juni 2010 in de gemeente Vaals ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [betrokkene 1] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet [betrokkene 1] met een mes in het lichaam heeft gesneden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

4.3. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Het hof stelt op grond van de gebezigde bewijsmiddelen de navolgende feiten en omstandigheden vast:

- Verdachte en [betrokkene 1] waren beiden op 6 juli 2010 in de keuken van het Chinese restaurant [A] in Vaals aan het werk als kok.

- Op enig moment is een woordenwisseling ontstaan tussen beiden.

- [betrokkene 1] is daarna met een mes in zijn hand op verdachte toegelopen, waarna ook verdachte, een mes heeft gepakt en richting [betrokkene 1] is gelopen.

- Vervolgens heeft [betrokkene 1] met de botte kant van zijn mes een tik gegeven op de arm van verdachte.

- Vervolgens is verdachte een worsteling met [betrokkene 1] aangegaan waarbij verdachte heeft getracht het mes van [betrokkene 1] te bemachtigen. Daarbij is sprake geweest van duw- en trekwerk tussen beiden.

- Tijdens deze worsteling zijn door een beweging van verdachte de borst en de hals van [betrokkene 1] geraakt, waarbij niet duidelijk is geworden met welk mes [betrokkene 1] is geraakt.

- Hierdoor zijn wonden ontstaan in de borst en de hals van [betrokkene 1] (afgebeeld op de foto’s zoals weergegeven op de doorgenummerde pagina 36, foto’s 27 en 28).

- T.M.D.L. Pelzer, forensisch geneeskundige, omschrijft na bestudering van deze foto’s de wond in de borstregio als een snijwond.

- Op enig moment tijdens de worsteling heeft verdachte [betrokkene 1] gebeten in zijn arm.

(...)

Opzet op de zware mishandeling

Uit het handelen van de verdachte leidt het hof wel af dat de verdachte de aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel bij aangever [betrokkene 1] heeft aanvaard. Door het aangaan van de confrontatie met [betrokkene 1] om de controle over een scherp koksmes heeft verdachte immers bewust de kans aanvaard dat [betrokkene 1] zou worden geraakt door het mes, hetgeen naar algemene ervaringsregels de aanmerkelijke kans in zich bergt dat het slachtoffer hierdoor zwaar lichamelijk letsel oploopt. Van contra-indicaties is naar het oordeel van het hof niet gebleken.

Mitsdien acht het hof opzet in voorwaardelijke zin aan de zijde van verdachte op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel bij aangever [betrokkene 1] aanwezig. Het hof acht de subsidiair ten laste poging tot zware mishandeling dan ook wettig en overtuigend bewezen. Dat verdachte ook bewust de aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel bij aangever heeft aanvaard door hem te bijten, acht het hof niet bewezen.”

4.4. Door de steller van het middel wordt vooral aangevoerd dat uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verdachte in de richting van aangever [betrokkene 1] is gelopen, terwijl het Hof dit wel redengevend heeft geacht voor de bewezenverklaring van het opzet.

4.5. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan inderdaad niet worden afgeleid dat verdachte op enig moment richting aangever is gelopen. Het middel klaagt daarover terecht. Tot cassatie behoeft dit echter niet te leiden, nu het, gelet op de bewijsvoering in haar geheel, een punt van ondergeschikt belang betreft. Anders dan de steller van het middel veronderstelt, kan uit ’s Hofs overwegingen niet worden afgeleid dat dit onderdeel redengevend is geweest voor de bewezenverklaring van het opzet op het zwaar lichamelijk letsel. Het Hof doelt met de confrontatie op de worsteling die tussen verdachte en aangever is ontstaan toen verdachte het mes van aangever probeerde te bemachtigen. Dat het Hof het daarbij van belang heeft geacht dat verdachte daaraan voorafgaand richting aangever is gelopen, blijkt niet.

4.6. Ik lees in het middel ook de klacht dat het oordeel van het Hof dat het voorwaardelijk opzet van de verdachte besloten ligt in het feit dat hij bewust de confrontatie met de aangever is aangegaan, niet zonder meer begrijpelijk is. Die klacht is naar mijn mening gegrond. Het moge misschien zo zijn dat de escalatie van het conflict was voorkomen als de verdachte, nadat hij door de aangever met de botte kant van diens mes op de arm was geslagen, zo verstandig was geweest om zich te verwijderen en als hij niet, in plaats daarvan, zelf ook een mes had gepakt, maar het pakken van dat mes levert naar zijn aard niet een gedraging op waarin het opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel besloten ligt. De verdachte kan immers ook uit voorzorg hebben gehandeld of de bedoeling hebben gehad om de aangever met het mes af te schrikken. Ik merk daarbij op dat het Hof niet heeft vastgesteld (voor welke vaststelling ook geen steun is te vinden in de bewijsmiddelen) dat de verdachte stekende bewegingen in de richting van de aangever heeft gemaakt. Er is dus onvoldoende grond om aan te nemen dat de verdachte, toen hij het mes pakte, een verdergaand opzet had dan opzet op bedreiging. Het is vervolgens de aangever geweest die opnieuw de confrontatie met verdachte is aangegaan door de hand waarin de verdachte het mes had, vast te pakken. Het is in die situatie – waarin de aangever de verdachte met zijn ene hand vasthield en in zijn vrije hand een vlijmscherp mes had – dat de verdachte de hand van aangever vastpakte om de controle over dat mes te krijgen. Dat is weer niet een gedraging van zodanige aard dat daarin het opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel besloten ligt. En een andere grond om de verdachte voorwaardelijk opzet ‘toe te dichten’, is er naar mijn mening niet. Het lijkt me zeer de vraag of de verdachte zich werkelijk bewust is geweest van de kans dat de aangever gewond zou raken. Het is veeleer de kans dat hij zelf gewond zou raken, die zijn gedachten zal hebben beheerst.

4.7. Een vergelijking met HR 22 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8320, NJ 2004/561 m.nt. PMe is wellicht dienstig. De verdachte, aangevuurd door zijn schoonvader, probeerde een zekere X dood te schieten. X verschool zich achter een boom en wist op een gegeven moment de hand van verdachte, die rond de boom ging lopen, vast te pakken. Een kameraad van X, [B], schoot te hulp en pakte de verdachte vast. Daarop ging een schot af waardoor [B] dodelijk werd getroffen. De poging van de verdachte om de door zijn schoonvader tegen de grond gewerkte X van dichtbij door het hoofd te schieten, faalde vervolgens omdat het wapen maar niet wilde afgaan. Het Hof veroordeelde de verdachte onder meer wegens doodslag van [B], maar de Hoge Raad casseerde. Hij noteerde dat de verdachte en zijn schoonvader uit waren op een gewapende confrontatie met X en het niet gemunt hadden op [B]. Vervolgens overwoog hij dat het gevoerde bewijsverweer, waaraan het Hof geen woord had gewijd en dat inhield dat het wapen per ongeluk was afgegaan, zijn weerlegging niet vond in de gebezigde bewijsmiddelen. Daaruit kon wel volgen “dat de verdachte een doorgeladen vuurwapen in zijn hand had toen hij door [B] werd vastgepakt, doch niet dat de verdachte bewust de voor [B] fatale kogel heeft afgevuurd noch op welke wijze en onder welke omstandigheden het wapen is afgegaan”.

4.8. Het arrest staat niet op zichzelf. In HR 9 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1062, NJ 1998/731 waren de verdachte en zijn medeverdachte met vuurwapens in de hand de woning van een zekere K. binnengegaan. Die bood verzet, waarna een gevecht ontstond waaraan de verdachte deelnam. Tijdens dat gevecht werd K. dodelijk getroffen door kogels uit het pistool van verdachte, waarop een geluiddemper zat. Verdachte verklaarde daar niets van te hebben gemerkt. Het Hof achtte voorwaardelijk opzet aanwezig omdat de verdachte zich in elk geval willens en wetens had blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat zijn wapen zou afgaan. De Hoge Raad casseerde. In HR 8 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5405, NJ 2003/554 ging het om een bankoverval. De verdachte trapte met een doorgeladen vuurwapen in de hand de deur van een vertrek in en “struikelde” volgens zijn verklaring naar binnen. Het wapen ging af waardoor een dame die daar geld zat te tellen door het hoofd werd geschoten. Ook nu casseerde de Hoge Raad en wel omdat uit de bewijsmiddelen niet bleek dat verdachte “het wapen bewust had afgevuurd, noch op welke wijze en onder welke omstandigheden het wapen is afgegaan”.

4.9. Anders oordeelde de Hoge Raad in HR 24 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1498, NJ 2004/375 m.nt. PMe. Hier had de verdachte, nadat hij door het latere slachtoffer van zijn geld en drugs was beroofd, zich voorzien van een vuurwapen omdat hij zijn geld en drugs terug wilde hebben. De confrontatie met het slachtoffer liep uit op een handgemeen, waarbij de verdachte het slachtoffer met zijn pistool op het hoofd sloeg en vervolgens met dat pistool, dat hij bij de kolf vasthield, nog een slaande beweging in de richting van het hoofd van het slachtoffer maakte waardoor het pistool afging. Hoewel ook hier niet bleek dat het wapen bewust was afgevuurd, maakten de wijze waarop en de omstandigheden waaronder het wapen is afgegaan in dit geval wel dat voorwaardelijk opzet kon worden aangenomen. De Hoge Raad overwoog dat de kans dat het klaarblijkelijk doorgeladen pistool als gevolg van het gedrag van de verdachte zou afgaan aanmerkelijk was te achten en dat de aard van de agressieve gedragingen en de omstandigheden waaronder zij werden verricht, maakten dat die gedragingen zozeer gericht waren op de mogelijke dood van het slachtoffer dat de verdachte de aanmerkelijke kans daarop bewust had aanvaard.

4.10. De les die uit deze jurisprudentie kan worden getrokken, is dat het voorwaardelijk opzet niet moet worden gezocht in voorafgaand risicovol gedrag. Dat leidt tot culpa in causa-achtige redeneringen, waarbij de voorzienbaarheid van een mogelijk foute afloop van het risicovolle gedrag als besef aan de verdachte wordt toegedicht om vervolgens tot voorwaardelijk opzet te worden gepromoveerd. In het laatst besproken arrest concentreerde de Hoge Raad zich op het gedrag dat direct tot het dodelijk gevolg had geleid (het slaan met een doorgeladen vuurwapen). Dat gedrag was van dien aard dat voorwaardelijk opzet mocht worden aangenomen. De redenering was dus niet dat de verdachte bewust de confrontatie had gezocht en daarmee de kans op een dodelijke afloop willens en wetens had aanvaard.

4.11. Mijn conclusie is dat het feit dat de verdachte de confrontatie met de aangever is aangegaan om de controle over het koksmes te krijgen, onvoldoende is om het oordeel te dragen dat de verdachte voorwaardelijk opzet had op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel.

4.12. Het middel slaagt.

5. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel behoeft daarom geen bespreking.

6. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.