HR, 12-10-2018, nr. 17/04241

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

Bij notariële akte van 3 januari 2000 is - als onderdeel van de gelijktijdige oprichting van een veertigtal gelijksoortige CV’s - de commanditaire vennootschap “Hungry Eye Lowland Pictures CV 9” (hierna: ‘CV 9’) opgericht.

Hungry Eye Lowland Pictures B.V. (hierna: ‘HELP’) is de beherend vennoot van CV 9 (en een aantal andere film-CV’s). Enig aandeelhouder en bestuurder van HELP is Hungry Eye Lowland Beheer B.V. Enig aandeelhouder en bestuurder van Hungry Eye Lowland Beheer B.V. is Hungry Eye Film B.V., van welke laatste vennootschap enig aandeelhouder en bestuurder [A] B.V. is. [betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’) is enig aandeelhouder en bestuurder van [A] B.V.

HELP heeft via de uitgifte van een prospectus (hierna: ‘het prospectus’) eind 2001 investeerders (hierna: ‘de participanten’) bereid gevonden te investeren, via de deelname aan CV 9, in de productie van een film met de titel ‘Deadline’ (hierna ook: ‘de film’).

Het prospectus vermeldt in hoofdstuk 8 een te verwachten opbrengst van (minstens) € 8.283,76 (NLG 18.255,--) per participatie, te realiseren door middel van een gegarandeerde minimum opbrengst (NLG 9.250,--) en een belastingbesparing en -voordeel (NLG 8.710,-- respectievelijk NLG 295,--), hetgeen een rendement op de door participanten gedane investering (NLG 16.750,--) zou opleveren van NLG 1.505,--.

DFF is blijkens de in het prospectus opgenomen definitie de internationale verkoopmaatschappij die een lening zal verstrekken en/of een garantie zal afgeven tot de hoogte van de minimum opbrengstgarantie van de speelfilm. Het prospectus luidt verder, voor zover hier relevant:

“Winstvaststellingsovereenkomst

Met de Belastingdienst zullen door de Beherend Vennoot ten behoeve van de Participanten afspraken worden gemaakt met betrekking tot de fiscale behandeling van de investering in de CV, uitgaande van de huidige stand van wetgeving en jurisprudentie. Deze afspraken worden vast gelegd in een

winstvaststellingsovereenkomst. De in de winstvaststellingsovereenkomst opgenomen afspraken zullen gelden voor alle Participanten.”

Als bijlage E bij het prospectus is opgenomen een “Raamovereenkomst Hungry Eye Lowland Pictures B.V. en Dutch Film Finance B.V.”

Op 20 augustus 2001 is door de genoemde partijen een overeenkomst getekend die overeenstemt met de in het prospectus opgenomen overeenkomst. Ter uitwerking van deze raamovereenkomst is tussen deze partijen op 19 december 2001 een tweede overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst is - onder meer - het volgende opgenomen:

“(...) In overweging nemende dat, tussen partijen een raamovereenkomst is gesloten op 20 augustus 2001, welke overeenkomst onderdeel uitmaakt van het prospectus van het Hungry Eye Film Fonds d.d. 10 september 2001, HELP de film ‘Deadline’ zal gaan coproduceren, met een totaal productiebudget van Euro 11.955.000,- waarvan 40% voor rekening van HELP zal komen, DFF zorg zal dragen voor een deel van de financiering en opbrengstgarantie van de film tot een bedrag van Euro 2.516.469,27 in de vorm van een lening en Euro 1.338.992,73 in de vorm van een opbrengstgarantie, komen als volgt overeen:

artikel 1 DFF zal een bedrag van Euro 3.855.462,- in termijnen ter beschikking stellen aan HELP, mits HELP een (co)production services agreement zal zijn aangegaan met Raphael Films SA.

artikel 2 De betaling van de termijnen zal geschieden als volgt:

1. Eerste termijn: Euro 166.469,27 binnen 14 dagen nadat HELP een betaling van minimaal Euro 1.410.000,- aan Raphael Films zal hebben verricht en laatstgenoemde de ontvangst daarvan aan DFF heeft bevestigd.

2. Tweede t/m zesde termijn: Euro 470.000,- per termijn (...), telkens wanneer HELP zal hebben aangetoond een bedrag van Euro 470.000,- aan de productie te hebben besteed.

3. Zevende termijn: Euro 1.338.992,73 binnen 4 maanden na levering van de film door HELP aan DFF.

artikel 3 De film zal worden opgeleverd voor 1 oktober 2002 en zal ter beschikking worden gesteld voor exploitatie aan DFF. DFF zal het alleenrecht hebben om de aan HELP toebehorende rechten van de film aan derden in licentie te geven.

artikel 4 De aflossing van de lening zal uitsluitend geschieden uit de opbrengsten van de film. Alle opbrengsten zullen allereerst worden aangewend ter aflossing van de lening.”

Op 1 november 2001 hebben HELP en Raphael Films SA (hierna: ‘Raphael Films’) betreffende CV 9 een Short Form Option Agreement en een Short Form Assignment gesloten. Deze stukken zijn namens Raphael Films ondertekend door haar ‘president’ [betrokkene 2] (hierna: ‘ [betrokkene 2] ’).

Op 20 december 2001 hebben HELP en Raphael Films betreffende CV 9 een Production Services Agreement gesloten met betrekking tot de productie door Raphael Films van de film ‘Deadline’.

Op 20 december 2001 heeft [eiser 2] , bestuurder van DFF, namens DFF met Raphael Films een overeenkomst gesloten (hierna: ‘de licentieovereenkomst’) die kort gezegd inhield dat Raphael Films een exclusieve licentie op de film verkreeg voor een periode van 28 jaar tegen een licence fee van 91% van het ‘final approved budget’.

Een door de FIOD bij een doorzoeking van het kantoor van DFF aangetroffen notitie (hierna ook: ‘de notitie van 4 december 2000’) luidt als volgt:

“ [betrokkene 2]

Fax (...)

Amsterdam, 4 december 2000

Beste [betrokkene 2] ,

Bijgaand tracht ik een zo volledig mogelijk overzicht te geven van de diverse stappen, transacties en contracten. Inmiddels zijn er fiscaal en juridisch een aantal eisen verzacht, waardoor wij een ‘[geldcarrousel]’2. via de notaris tot stand kunnen brengen die aan alle Nederlandse eisen voldoet.

De geldstroom

Bij de notaris zullen alle gelden op één moment samen dienen te komen. De notaris zorgt vervolgens voor de juiste distributie van het geld. De notaris verbindt zich om de financiële toezeggingen van een aantal overeenkomsten uit te voeren. Je moet je hier een soort transactie bij voorstellen, zoals een notaris verricht bij koop en verkoop van een huis waarop een hypotheek rust.

Indien we als voorbeeld een film van US$ 1 M nemen, en als koers 1 US $ = 1.10 Euro, dan zouden de bedragen als volgt luiden:

US$ 790.000,- (zijnde US$ 785.000,- + US$ 5.000,- in verband met het renteverschil) zou door de koper aan de notaris dienen te worden overgemaakt ten behoeve van DFF.

Dit is de bekende 78,5%.

Euro 115.500,- dient eveneens ten behoeve van DFF door de koper te worden overgemaakt aan de notaris. Dit is de 11%, doch zoals de 78,5% met 0,5% is verhoogd, is de 11% met 0,5% verlaagd.

Het geheel komt dan toch neer op 89,5%, zoals eerder beloofd.

Aan deze storting ligt ten grondslag verkoopcontract van DFF aan de koper, waarbij de licentie voor exploitatie van de film voor 15 of 20 jaar wordt verkocht.

Aangezien de betaling pas plaats zal vinden bij levering van de film zijn beide stortingen te beschouwen als leningen. De notaris zal dan ook een leningsovereenkomst ter zake maken. De uiteindelijke koopsom zal dan bedragen: US$ 790.000,- plus de rente die op de lening is verschuldigd, alsmede Euro 115.500,- (US$ 105.000,- x 1,10) plus rente.

Aangezien de rentebetaling uiteraard verschuldigd is aan de koper zelf, betaalt hij toch slechts 89,5%.

US% [lees: US$] 785.000,- worden [lees: wordt] doorgeleend door DFF aan de CV tegen rentecondities die iets ongunstiger zijn dan waarvoor DFF heeft geleend van de koper. Dit dient DFF te doen omdat het een zakelijke transactie dient te zijn. Hieraan ligt uiteraard ook een leningsovereenkomst ten grondslag die door de notaris zal worden opgesteld.

Op grond van deze overeenkomst wordt de desbetreffende CV verplicht ter aflossing de film aan DFF te leveren.

De desbetreffende CV betaalt aan de uitvoerende productiemaatschappij (de koper) US% [lees: US$] 785.000,- + Euro 236.500,- (US$ 215.000,- x 1,10). Dit is, zoals je ziet, de gehele productiesom van de film. Het bedrag ad Euro 236.500,- is uiteraard het bedrag dat de Nederlandse CV bijdraagt aan de productiekosten. Dit geld komt bij de notaris binnen als storting van de participanten voor hun aandeel in de CV. De notaris maakt hiervoor een intredingsakte. De betaling aan de uitvoerende producent heeft als basis het production services agreement. In dit production services agreement dienen wij een alinea op te nemen waaruit blijkt dat vanwege de volledige betaling van de productiekosten bij het aangaan van de overeenkomst er een voordeel wordt behaald door de uitvoerend producent en dat hij dit voordeel reeds heeft ingecalculeerd in zijn begroting.

Dit dient om te voorkomen dat er geen goede reden zou zijn voor de CV om al het productiegeld ineens bij ondertekening te betalen.

Zoals gezegd zal de notaris deze transacties slechts uitvoeren indien hij alle gelden onder zich heeft en alle contracten heeft bekrachtigd. Het geld (89,5%) uit Amerika zal aldus binnen 48 uur na ontvangst door de notaris weer terug zijn in Amerika, maar dan plotseling aangegroeid tot 100%. De 89,5% heet ‘lening’, de 100% heet ‘productiekosten’. Na levering van de film door de uitvoerend producent aan de CV heet de 100% ‘voortbrengingskosten’, en de 89,5% ‘verkoopopbrengst’.

De contracten

Zoals je zult begrijpen wijzigen de overeenkomsten, zoals wij die nu in concept hebben, niet in belangrijke mate. Het verschil zit hem in de leningsovereenkomsten én bovendien in een oud probleempje dat ik heb aangaande de optie van de koper op de rechten ná de licentieperiode. Deze optie ad 0,25% van de productiekosten, dient niet in het verkoopcontract tussen DFF en de koper vermeld te staan, doch in een separaat document.

De fiscale consequenties

Doordat bij afsluiting van het production services agreement de productiekosten in haar geheel worden betaald, is dat alleen al voldoende om de 27% uitgaven te hebben gedaan. Het is dus niet nodig dat de uitvoerend producent reeds voor 1 januari 2001 27% van de productiekosten heeft uitgegeven.

Deze transacties kunnen, wat ons betreft, ook worden gedaan zonder dat er reeds een completion bond is afgesloten, mits 10,5% van het geld dan nog op een geblokkeerde rekening blijft staan totdat de bond er is.

De startdatum van de film kan ergens in het kalenderjaar 2001 liggen. De eerste openbare vertoning, en daarmee de start van de exploitatie, dient vóór 1 januari 2003 plaats te hebben.

De verklaring van het Ministerie van Economische Zaken dienen wij vóór 1 januari 2001 te hebben aangevraagd, de afgifte kan echter later plaatsvinden.

De ‘[geldcarrousel’] dient vóór 1 januari 2001 te hebben gedraaid. Ik denk dat er vast wel productiemaatschappijen te vinden zijn die één of meer filmpjes hebben, te produceren in 2001, waarop zij middels het heen en weer sturen van geld 10,5% winst kunnen maken.

Mijn enige zorg hierbij zit hem in het feit dat de films uiteindelijk echt gemaakt moeten worden. De verplichtingen die de CV aangaat ten aanzien van de productie en de kosten dienen namelijk onherroepelijk te zijn.

(...)

Vragen over deze brief dien je te e-mailen aan DFF, en niet aan [betrokkene 1] of Hungry Eye.

Met vriendelijke groet,

[eiser 2] ”

De participanten zijn toegetreden tot CV 9 door storting van hun inleg (€ 7.600,82, toen NLG 16.750,-- per participatie) op de bankrekening van de Stichting Beheer Derdengelden HEFF (hierna: ‘de stichting HEFF’).

De inleg is vervolgens van de bankrekening van de stichting HEFF overgemaakt op een bankrekening van Hungry Eye Documentary B.V. (hierna: ‘HED’), een zustervennootschap van HELP.

HED heeft op 21 december 2001 een bedrag van NLG 3.143.923,38 = USD 1.268.821,63 overgemaakt naar een begunstigde die op haar dagafschrift is vermeld als “R and B Pictures” (rechtsvorm onbekend, hierna: ‘R&B’).

Op de bankrekening van DFF is op 10 januari 2002 een bedrag van USD 885.591,63 ontvangen onder vermelding van het adres 2910 Motor Ave Los Angeles CA 90064. Op dit adres zijn zowel Raphael Films als R&B gevestigd.

DFF heeft op 14 januari 2002 USD 850.000,-- laten omzetten in euro’s, hetgeen een bedrag heeft opgeleverd van € 951.315,05. Het verschil tussen de hiervoor genoemde USD 850.000,-- (€ 951.315,05), vermeerderd met de resterende USD 35.591,63 (€ 39.833,94) en de € 166.469,27 die ten titel van ‘lening’ door DFF aan HELP is betaald, is achtergebleven op de bankrekening van DFF. Dat betreft een bedrag van € 824.679,72, vermeerderd met de daarover gekweekte rente.

Volgens de overeenkomst van 19 december 2001 tussen DFF en HELP zou DFF zorg dragen voor een lening van € 2.516.469,27. Nadat HELP de eerste termijn had voldaan heeft DFF in overeenstemming met het vorenstaande met valutadatum 14 januari 2002 de eerste termijn van de lening, een bedrag van € 166.469,27, overgemaakt aan HELP.

Tot het betalen van de volgende termijnen is het niet gekomen, omdat de Rabobank het restant van het door de participanten bijeengebrachte kapitaal dat HELP nog onder zich had - welk bedrag door [betrokkene 1] was geparkeerd op de bankrekening van HED - heeft verrekend met schulden van andere Hungry Eye vennootschappen. De Rabobank heeft zich daarbij beroepen op een tussen de Hungry Eye groep en de Rabobank gesloten rentecompensatie- en saldoverrekeningsovereenkomst.

Aangezien HELP als gevolg van deze verrekening niet langer in staat was volgende termijnen aan Raphael Films te betalen en zij daardoor ook niet in staat was aan DFF aan te tonen dat zij die volgende termijnen aan Raphael Films had betaald, weigerde DFF op haar beurt verdere betalingen aan HELP te doen.

Omdat HELP als gevolg van voormelde verrekening door de Rabobank haar verplichtingen jegens Raphael Films niet langer kon nakomen, heeft laatstgenoemde de (co)productieovereenkomst met HELP ontbonden.

De participanten hebben van hun inleg niets terugontvangen.

Op 22 april 2004 heeft Linda Lichter, advocaat te Los Angeles, aan H.W.E. Vermeer van Vermeer & Van der Vlerk, advocaten onder meer het volgende geschreven:

“Re: “Deadline”

Dear Mr. Vermeer:

[betrokkene 2] of Raphael Films SA has referred your letter to me of April 5, 2004 for reply on his behalf.

You have not been given the complete facts by your client, [betrokkene 1] . An agreement was concluded, dated December 21, 2001, between Raphael Films SA and Hungry Eye Lowland Pictures [B.V.] (“HELP”) pursuant to which HELP committed to Invest 40% of the budget for the picture “Deadline” (“the Film) ” and, subject to full performance by HELP, HELP would be granted the world rights in the Film (the “Agreement").

HELP sent approximately $ 1,400,000.00 to the United States to the account of R&B Pictures (not to Raphael Films SA). However, at the direction of HELP, all but $ 340,000 (the “Investment”) was returned to HELP several days thereafter, and the Investment was transferred to Raphael Films and ultimately utilized in the Film. We can, if necessary, produce evidence of these wire transfers.

Despite numerous requests by Raphael Films for the balance of the monies to be transferred for the production of the Film, HELP never responded and never provided the funds promised. As a result Raphael Film[s] had to move back the date for production of the Film.

On October 16, 2002, [betrokkene 2] wrote [betrokkene 1] confirming their understanding that the delivery date of the Film was then pushed back to October 1, 2003, and that the remaining 940,000 euros would be paid by HELP not later than September 16, 2003. Again, in spite of numerous requests, the funds ware [were] never transferred. On November 20, 2003, [betrokkene 2] wrote [betrokkene 1] saying that, as a result of his failure to deliver the money as agreed, HELP was in material breach of its obligations, and Raphael was terminating the Agreement per its terms. [betrokkene 2] never received a response.

The Film is now completed. Because of the delay in providing funding by HELP, Raphael Films was substantially damaged. The original planned production of the Film involved very high-level elements, which could not be secured because of the lack of financing. As a result the Film was shut down, and was recommenced utilizing less valuable elements at a substantially lower budget. Ultimately, the Film has less commercial value, and the upside for all parties has been substantially diminished.

In this context, your demand for return of the monies (including monies never received by my client or returned to HELP[)] with interest is not only unwarranted, it is outrageous. You should look elsewhere for your monies. Indeed, Raphael Films is entitled to legal action against HELP. Furthermore, if you do wish to pursue legal remedies, the Agreement provides that any legal action must take place in Los Angeles, California under California law. If you wish, I will make myself available to meet with you in my office in Los Angeles if you would like to discuss this matter further. (...)”

De Vereniging is opgericht bij notariële akte van 30 maart 2004. De Vereniging stelt zich blijkens haar statuten ten doel:

“het zijn van een vereniging ter behartiging van de gezamenlijke belangen van commanditaire vennoten van de commanditaire vennootschap Hungry Eye Lowland Pictures C.V. 9”

De Vereniging telde blijkens een in het geding gebrachte ledenlijst op 8 september 2009 203 leden, waarvan 196 leden de onderstaande volmacht hebben gegeven. Het totaal aantal door leden gehouden participaties bedraagt 287. Het door leden die een volmacht hebben gegeven gehouden aantal participaties bedraagt 269. Er zijn in totaal 319 participaties uitgegeven.

Genoemde volmacht luidt - voor zover in dit geding van belang - als volgt:

“verklaart volmacht te verlenen aan:

De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING BELANGENBEHARTIGING PARTICIPANTEN HUNGRY EYE C.V. 9

om namens ondergetekende:

om voor zover het betreft zijn deelname, in de ruimste zin des woords, als commanditair vennoot in de commanditaire vennootschap Hungry Eye Lowland Pictures C.V. 9, zijn belangen waar te nemen, voor zijn rechten op te komen en hem bij dit alles: zowel in als buiten rechte te vertegenwoordigen; alle mogelijke overeenkomsten en andere rechtshandelingen aan te gaan respectievelijk te verrichten;

betalingen te doen en te ontvangen; bij weigering door zijn schuldeisers om betaling aan te nemen, aanbod van gerede betaling te doen en de aangeboden gelden of zaken te consigneren; (...)”

De Belastinginspecteur3.stelt zich blijkens uitspraken op bezwaar van de participanten van CV 9 en eerdere film-CV’s binnen de Hungry Eye groep op het standpunt dat geen sprake is van het voor eigen rekening en risico van de betreffende CV’s maken van voortbrengingskosten van films. De Belastinginspecteur meent dat de betreffende commanditaire vennoten in de CV’s geen recht hebben op fiscale faciliteiten in verband met het feit dat zij gemeend hebben in een film te investeren en zij worden door de Belastinginspecteur niet meer als ondernemer aangemerkt. Aangezien de fiscale voordelen reeds waren genoten, zijn de participanten geconfronteerd met navorderingsaanslagen vermeerderd met heffingsrente.

De Vereniging heeft DFF c.s. bij inleidende dagvaarding van 8 mei 2009 in rechte betrokken. Zij heeft - na eiswijziging - gevorderd, samengevat, en voor zover nog van belang (rov. 3.1. van het eindvonnis):

- primair: voor recht te verklaren dat DFF en [eiser 2] jegens de leden van de Vereniging onrechtmatig hebben gehandeld, en/of dat [eiser 2] heeft gehandeld als ware hij beherend vennoot van CV 9, ten gevolge waarvan de leden van de Vereniging schade hebben geleden;

- subsidiair: voor recht te verklaren dat DFF jegens de leden van de Vereniging ongerechtvaardigd is verrijkt alsmede dat DFF jegens de leden van de Vereniging onrechtmatig heeft gehandeld als gevolg waarvan de leden van de Vereniging schade hebben geleden;

- primair en subsidiair: DFF te veroordelen tot betaling aan de Vereniging, ten titel van voorschot op een nader te begroten schadevergoeding, van een bedrag van € 739.368,02, te vermeerderen met (wettelijke) rente;

- primair en subsidiair: DFF en [eiser 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de Vereniging van schadevergoeding op te maken bij staat, eveneens te vermeerderen met (wettelijke) rente.

Het gevorderde bedrag van € 739.368,02 heeft de Vereniging als volgt onderbouwd. Vast staat dat DFF een bedrag van € 824.697,72 onder zich heeft; het gaat om een bedrag dat zij terug heeft ontvangen van R&B en dat afkomstig is van de inleg van de participanten, en dat DFF ten onrechte weigert terug te betalen. Het gevorderde bedrag is dat deel van het totale bedrag ad € 824.697,72, dat door de participanten die zich bij de Vereniging hebben aangesloten is bijeengebracht.4.

Aan haar vorderingen heeft de Vereniging het volgende ten grondslag gelegd.5.Het idee om een raamwerk van 40 CV’s op te zetten is ontwikkeld door [eiser 2] , in samenspraak met [betrokkene 3] (hierna: ‘ [betrokkene 3] ’), destijds werkzaam als belastingadviseur bij de toenmalige maatschap [B] belastingadviseurs (hierna: ‘ [B] ’). Volgens de Vereniging zijn zowel DFF als [eiser 2] persoonlijk verantwoordelijk voor de onder randnummer 1.9, hiervoor, bedoelde licentieovereenkomst en de in randnummers 1.12 en 1.13, hiervoor, genoemde betalingen. Deze passen in het vooropgezette plan van [eiser 2] zoals weergegeven in de hiervoor (randnummer 1.10) aangehaalde constructie, door de Vereniging aangeduid als ‘de geldcarrousel’. De strekking daarvan was dat het een ‘kasrondje’ betrof, waarbij de betaling aan R&B diende om jegens de Nederlandse fiscus de indruk te wekken dat werd voldaan aan de eisen voor het genieten van de in het prospectus beschreven fiscale voordelen.

De tekst van voormelde licentieovereenkomst wekt de indruk dat HELP de rechten bezit en verkoopt van de gehele film. Uit de overeenkomst van 19 december 2001 tussen DFF en HELP (hiervoor randnummer 1.6) blijkt echter dat HELP kennelijk over onvoldoende vermogen beschikte om het gehele budget van de film te financieren. HELP trad daarom slechts op als coproducent die 40% van het filmbudget voor haar rekening zou nemen. De andere coproducent is, zo blijkt uit de licentieovereenkomst en publicatie op het internet, Raphael Films. De gehele constructie komt er feitelijk op neer dat HELP van Raphael Films een aandeel van 40% kocht in de rechten van de film en dat zij dat aandeel - door tussenkomst van DFF - onmiddellijk weer terugverkocht aan Raphael Films voor 91% van de koopprijs. De betaling aan R&B komt in haar geheel niet voor in het prospectus noch in enig ander contract dat in verband met CV 9 is gesloten.

Van het hebben van enig juridisch en/of economisch eigendom op de exploitatierechten van de film is bij CV 9 nimmer sprake geweest als gevolg van de door DFF c.s. gevolgde werkwijze.

De Vereniging stelt dat DFF c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door het aangaan van de licentieovereenkomst. Ook al dienen DFF en [eiser 2] te worden gezien als derde partijen die niet de rol hadden om rechtstreeks de belangen van de participanten te behartigen (dit was de taak van HELP/ [betrokkene 1] ), DFF en [eiser 2] (als enig bestuurder van DFF) hadden wel de taak en de zorgplicht om de belangen van de participanten mede te behartigen. [eiser 2] is betrokken geweest bij de totstandkoming van het prospectus. Aan DFF was in het prospectus de rol toebedeeld als “de internationale verkoopmaatschappij die een lening zal verstrekken en/of een garantie zal afgeven tot de Minimum Opbrengstgarantie van de Speelfilm”. In dit licht bezien hadden DFF en [eiser 2] moeten weten dat het aangaan van de licentieovereenkomst zou leiden tot het oordeel van de Belastinginspecteur dat de in het prospectus in het vooruitzicht gestelde belastingvoordelen, waaronder investeringsaftrek, ondernemerschap, willekeurige afschrijving en de stakingsvrijstelling, niet aan de participanten zouden toekomen, aldus steeds de Vereniging.

DFF c.s. hebben het volgende inhoudelijke verweer gevoerd tegen deze verwijten.6.De verwijten missen feitelijke grondslag, omdat alleen wordt verwezen naar fiscale procedures. Verder hebben DFF c.s. betwist dat [eiser 2] de CV-constructie bedacht heeft. De stelling van de Vereniging dat [eiser 2] zou hebben gehandeld als ware hij beherend vennoot van CV 9 is onvoldoende onderbouwd. Het hof Amsterdam heeft vastgesteld dat [betrokkene 1] en HELP de beherende vennoten zijn geweest, DFF noch [eiser 2] verrichtte daden van beheer.7.Het is, aldus DFF c.s., niet zo dat [eiser 2] en DFF bij het opzetten van CV 9 wisten dat de beoogde belastingvoordelen niet behaald zouden worden en daarom de licentieovereenkomst niet hadden mogen aangaan. Met de CV-constructie was blijkens de vele andere succesvolle film-CV’s niets mis. [eiser 2] en DFF hadden volgens DFF c.s. niet van tevoren kunnen weten dat de constructie voor CV 9 niet door de Belastingdienst geaccepteerd zou worden; de constructie werd aanvankelijk juist wel door de Belastingdienst aanvaard. Het probleem was het gemis van een winstvaststellingsovereenkomst en het uiteindelijk niet exploiteren van de film ‘Deadline’ onder verantwoordelijkheid van CV 9, aldus nog steeds DFF c.s.

De rechtbank heeft de vorderingen van de Vereniging in haar eindvonnis van 26 juni 2013 inhoudelijk behandeld.8.De rechtbank heeft geoordeeld dat DFF en [eiser 2] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de participanten van CV 9 die lid zijn van de Vereniging. Volgens de rechtbank is duidelijk dat de inleg van de participanten niet, zoals in het prospectus beschreven, is gebruikt om een film te produceren, maar is gebruikt voor een ‘geldcarrousel’, ook wel ‘kasrondje’ genoemd. De Vereniging heeft zich volgens de rechtbank niet slechts op fiscale procedures beroepen, waaruit blijkt dat de participanten de fiscale voordelen zoals die in het prospectus waren beschreven niet hebben genoten, maar ook op de notitie van 4 december 2000, waaruit naar zij stelt kan worden afgeleid dat het vooropgezette plan van DFF c.s. was om niet het prospectus uit te voeren, maar alleen de schijn te wekken dat dat zou gebeuren. In werkelijkheid was sprake van een ‘geldcarrousel’, ook wel een ‘kasrondje’ genaamd. Dit laatste is niet betwist en vindt ook steun in de vaststaande geldstromen. Volgens de rechtbank is duidelijk dat DFF c.s. op de hoogte waren van deze constructie (rov. 4.19. van het eindvonnis). Dat de participanten het fiscale voordeel dat hen in het vooruitzicht was gesteld niet hebben genoten, komt doordat de film uiteindelijk niet is geëxploiteerd, hetgeen zowel DFF als [eiser 2] kan worden verweten. De rechtbank heeft dat oordeel als volgt onderbouwd:

“4.20. DFF c.s. heeft voorts aangevoerd dat het fiscale voordeel de participanten is ontgaan omdat een winstvaststellingsovereenkomst ontbrak en vanwege het uiteindelijk niet exploiteren van de film ‘Deadline’ onder verantwoordelijkheid van CV 9.

Ten aanzien van de winstvaststellingsovereenkomst volgt de rechtbank dit betoog niet. Weliswaar staat vast dat een winstvaststellingsovereenkomst heeft ontbroken. Dat deze niet gesloten had kunnen worden op basis van de voorgenomen transacties zoals deze in het prospectus worden beschreven is niet gesteld of gebleken. Vast staat dat de belastingdienst de fiscale voordelen aan de participanten heeft onthouden omdat geen sprake is van het voor eigen rekening en risico van CV 9 maken van voortbrengingskosten van de film. Aangenomen moet worden dat de belastingdienst zich ook als een winstvaststellingsovereenkomst zou zijn gesloten op dat standpunt zou hebben gesteld, nu immers van het prospectus is afgeweken, door het sluiten van de onder 2.89.bedoelde licentieovereenkomst; dit komt hierna uitgebreider aan de orde.

Dat het fiscale voordeel de participanten is ontgaan wordt zoals DFF c.s. terecht stelt veroorzaakt door het uiteindelijk niet exploiteren van de film ‘Deadline’ onder verantwoordelijkheid van CV 9. De rechtbank zal de vraag moeten beantwoorden of dit geheel of gedeeltelijk het gevolg is geweest van onrechtmatig handelen van DFF c.s. Daarover wordt als volgt geoordeeld.

Zoals hierboven overwogen kan worden aangenomen dat DFF c.s. van de strekking van de CV-constructie op de hoogte was. Ook staat vast dat de in het prospectus beschreven werkwijze door DFF niet is gevolgd, maar dat in plaats daarvan een andere werkwijze is gevolgd. Deze wordt uiteengezet in de onder 2.9 aangehaalde notitie [van 4 december 2000; hiervoor randnummer 1.10, A-G], zij het dat de daadwerkelijk gehanteerde volgorde afwijkt van de in de notitie beschreven[e] volgorde. De werkwijze in de notitie wordt hierdoor gekenmerkt dat het om een ‘kasrondje’ gaat. De filmproducent houdt hier enige procenten aan over, maar draagt zelf het risico voor het al dan niet slagen van de film omdat hij een licentie op de door hem zelf geproduceerde [film] koopt. Gevolg hiervan is dat het commerciële risico niet bij de participanten komt te liggen.

DFF c.s. heeft zich moeten realiseren dat hiermee zo ingrijpend van de in het prospectus beschreven werkwijze werd afgeweken, dat [aan] de participanten (indien de werkelijke gang van zaken bekend zou worden) het beoogde belastingvoordeel niet zou worden toegekend. Dat betekent dat DFF c.s., aan wie in het geheel van de CV-constructie een bepaalde rol was toegedacht, onrechtmatig heeft gehandeld jegens de participanten door er aan mee te werken dat niet de in het prospectus omschreven transacties werd[en] uitgevoerd, maar in plaats daarvan de ‘geldcarrousel’.

Voor zover DFF c.s. stelt dat het niet exploiteren van de film het gevolg is van de onder 2.1410.bedoelde saldo-compensatie door de Rabobank wordt dit verweer verworpen. Gezien de onder 2.9 genoemde notitie [van 4 december 2000; hiervoor randnummer 1.10, A-G] en de onder 2.10-2.13 genoemde geldstromen11.is uitgesloten dat het wel tot exploitatie van de film voor rekening van de participanten zou zijn gekomen als HELP verdere betalingen zou hebben gedaan. Die exploitatie voor rekening van de participanten was immers reeds onmogelijk geworden doordat DFF aan Ra[ph]ael Films een licentie had gegeven voor een periode van 28 jaar, waardoor Ra[ph]ael Films het commerciële risico met betrekking tot de film bleef dragen en van een exploitatie van de film voor rekening van de participanten dus geen sprake meer kon zijn.”

Over de rol van [eiser 2] heeft de rechtbank verder nog het volgende overwogen:

“rol [eiser 2]

Gezien het bovenstaande behoeft de vraag of [eiser 2] heeft gehandeld als ware hij beherend vennoot van CV 9 geen beantwoording.

[eiser 2] heeft aangevoerd dat hij geen partij is bij de licentieovereenkomst en dat het betreffende verwijt daarom geen betrekking kan hebben op hem.

De rechtbank oordeelt dat [eiser 2] ook persoonlijk jegens de participanten een verwijt treft nu hij de opsteller is van de onder 2.9 aangehaalde notitie [van 4 december 2000; hiervoor randnummer 1.10, A-G], waaraan hij ook (zij het in onderdelen op afwijkende wijze) uitvoering heeft gegeven. Niet alleen DFF heeft onrechtmatig gehandeld door de licentieovereenkomst te sluiten, maar ook [eiser 2] persoonlijk heeft als bestuurder van DFF opzettelijk meegewerkt aan de ‘geldcarrousel’ en het sluiten van de licentieovereenkomst en daarmee onrechtmatig gehandeld jegens de participanten. Gezien de hem bekende belangen van de participanten had hij hiervan af moeten zien.”

De rechtbank heeft de door de Vereniging gevorderde verklaringen voor recht en de veroordeling tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, toegewezen (rov. 4.27. en dictum van het eindvonnis). De rechtbank heeft ook geoordeeld dat het bij DFF aanwezige bedrag, dat zij terug heeft ontvangen van R&B en dat is verkregen uit de inleg van participanten, als voorschot op de schadevergoeding aan de Vereniging moet worden betaald (rov. 4.28. en dictum van het eindvonnis). De wettelijke rente is volgens de rechtbank verschuldigd vanaf het moment dat DFF c.s. de licentieovereenkomst sloten en uit dien hoofde ten onrechte gelden ontvingen die afkomstig waren uit de inleg van participanten, te weten vanaf 10 januari 2002 (rov. 4.30. van het eindvonnis).

DFF c.s. hebben bij appeldagvaarding van 25 september 2013 hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank en hebben een zevental grieven tegen het vonnis gericht. Ook hebben zij een incidentele vordering ingesteld, primair strekkende tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden eindvonnis totdat onherroepelijk over de gestelde onrechtmatigheid van het handelen van DFF c.s. is beslist (met dien verstande dat deze schorsing slechts zal gelden voor zover die tenuitvoerlegging het reeds betaalde bedrag van € 725.000,-- overschrijdt) en subsidiair tot veroordeling van de Vereniging tot het stellen van zekerheid (voor hetgeen zij uit hoofde van het bestreden eindvonnis boven een bedrag van € 725.000,-- zal verkrijgen). De Vereniging heeft bij memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel (wijziging van eis) van 4 november 2013 incidenteel appel ingesteld, waarbij zij haar eis heeft gewijzigd en twee grieven heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank omtrent het aanvangsmoment van de wettelijke rente.

De grieven van DFF c.s. zien, voor zover in cassatie nog van belang,12.op het volgende. Grief II is gericht tegen het oordeel dat [eiser 2] persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld jegens de participanten. Volgens DFF c.s. is de rechtbank hiermee voorbijgegaan aan de zware eisen die aan persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder worden gesteld.13.Ook heeft de rechtbank zich schuldig gemaakt aan een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag14.en heeft zij verkeerde conclusies verbonden aan de notitie van 4 december 2000.15.Grief IV houdt in dat de Vereniging onvoldoende heeft gesteld om verwijzing naar de schadestaatprocedure te rechtvaardigen, zodat haar vordering op dit punt ten onrechte is toegewezen.16.Grief V bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat aannemelijk is dat de participanten schade hebben geleden: dit zouden zij onvoldoende hebben onderbouwd.17.Grief VI houdt in dat de rechtbank ten onrechte wettelijke rente heeft toegekend en dat het in dit verband vastgestelde aanvangsmoment onjuist is.18.Grief VII is gericht tegen het dictum van het bestreden eindvonnis.

Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 2 december 2014 door hun advocaten laten bepleiten.

Bij (eerste) tussenarrest van 8 april 2014 heeft het hof de incidentele vordering van DFF c.s. afgewezen.

Bij (tweede) tussenarrest van 27 oktober 201519.heeft het hof de grieven beoordeeld. Het hof is, kort gezegd, tot het oordeel gekomen dat DFF en [eiser 2] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de participanten en dat zij beide aansprakelijk zijn voor de schade die de participanten als gevolg daarvan hebben geleden. In het kader van de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vordering van de Vereniging heeft het hof overwogen dat op het gevorderde bedrag de bedragen in mindering moeten worden gebracht, die de Vereniging reeds van derden (onder meer HELP/ [betrokkene 1] ) had ontvangen. Het hof heeft de Vereniging in staat gesteld een akte te nemen teneinde toe te lichten welke kosten zij heeft gemaakt om deze bedragen van derden te verkrijgen en de zaak daartoe naar de rol verwezen.

Dit tussenarrest van 27 oktober 2015 is gewezen door de raadsheren E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, W.J van den Bergh en E.J.H. Schrage.

Uit het procesdossier blijkt dat na dit tussenarrest eerst de bedoelde aktewisseling heeft plaatsgevonden. Vervolgens is echter opnieuw gepleit, ditmaal ten overstaan van de raadsheren W.E.H. Melissen, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en M. Jurgens. De reden hiervoor is dat eerder genoemde raadsheer E.J.H. Schrage per 1 september 2015 is gedefungeerd. Op grond van hetgeen Uw Raad heeft geoordeeld in de Meavita-beschikking20.heeft het hof hierin aanleiding gezien de zaak opnieuw te behandelen. In het procesdossier bevindt zich geen correspondentie waaruit kan worden afgeleid hoe een en ander aan partijen is medegedeeld en hoe zij hierop hebben gereageerd. Wel is ter zitting van 16 maart 2017 hierover het volgende opgemerkt door mr. De Graaf, advocaat van de Vereniging21.:

“Na de ontwikkelingen in december van 2016, volgend op het Meavita-arrest van de Hoge Raad hebben [eiser 2] en DFF, hierna ook te noemen ‘ [eiser 2] c.s.”, dit buitenkansje om de zaak verder te vertragen, met beide handen aangegrepen. Daarbij wordt nu zelfs een van uw rechters onder vuur genomen door de wederpartij, alsof deze rechter niet onafhankelijk meer in deze zaak zou kunnen staan. De Vereniging vertrouwt er wel op dat u geheel onafhankelijk en objectief deze zaak zal afhandelen. Wat de Vereniging betreft moeten de feiten deze zaak beslissen en niet allerlei processuele fijnslijperij. En de feiten spreken, een zeer duidelijk verhaal, namelijk dat [eiser 2] en DFF zeer onrechtmatig in strijd hebben gehandeld met de belangen van de door de Vereniging vertegenwoordig[en]de participanten, hierna ‘de Participanten’.

Wat de Vereniging betreft was de zaak ook afdoende uitgeprocedeerd en kon uw hof met de reeds aanwezige stukken een eindarrest wijzen. Zeker nu [eiser 2] c.s. in dit hoger beroep geen nieuwe relevante en/of argumenten hebben aangedragen, die in eerste aanleg en dit hoger beroep niet al zijn aangedragen of onbehandeld zijn gebleven. Dit hernieuwde pleidooi is dan ook een herhaling van zetten en vertraagt de zaak alleen maar.”

Na deze pleitzitting heeft het hof de zaak opnieuw beoordeeld en op 30 mei 201722.een nieuw arrest gewezen (het arrest waartegen het cassatiemiddel is gericht). Dit arrest is gewezen door de drie hiervoor in randnummer 2.13 genoemde raadsheren. In rov. 1. heeft het hof over deze gang van zaken het volgende overwogen:

“1. (…) Nadat partijen hun zaak door hun voornoemde advocaten hadden doen bepleiten heeft het hof op 27 oktober 2015 een tussenarrest uitgesproken. In dat arrest is vermeld dat het is gewezen door onder andere mr. E.J.H. Schrage, die echter reeds per 1 september 2015 wegens het bereiken van de leeftijd van 70 jaar uit het rechtersambt was ontslagen. Op 1 september 2015 was de integrale tekst van het arrest nog niet vastgesteld. Gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 18 november 2016 in de Meavita-zaak (ECLI:NL:HR:2016:2607) brengt dit mee dat het arrest aan nietigheid bloot staat. Het hof heeft hierin aanleiding gezien om de zaak opnieuw te behandelen en partijen de gelegenheid geboden om hun zaak te bepleiten ten overstaan van de nieuwe samenstelling van het hof. (…)”

In dit eindarrest is het hof, op grond van een motivering die tekstueel grotendeels overeenstemt met die van het tussenarrest van 27 oktober 2015, tot de slotsom gekomen dat DFF en [eiser 2] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de participanten en dat zij beide aansprakelijk zijn voor de schade die de participanten als gevolg daarvan hebben geleden.

Het hof heeft daartoe eerst de volgende, onbestreden, weergave gegeven van de vaststaande feiten:

“3.2. Uit het hierboven weergegeven feitenmateriaal valt het volgende te distilleren.

De leden van de Vereniging hebben als commanditaire vennoten geïnvesteerd in een vennootschap (CV 9) die volgens een in 2001 uitgegeven prospectus een film met de titel ‘Deadline’ zou gaan produceren. Aan hen was in dat prospectus in het vooruitzicht gesteld dat hun investering van NLG 16.750,- ten minste NLG 18.255,- zou opbrengen, te realiseren door middel van een gegarandeerde minimum opbrengst (NLG 9.250,-) alsmede een belastingbesparing en -voordeel (NLG 8.710,- en NLG 295,-).

De gegarandeerde minimum opbrengst is door de participanten niet ontvangen omdat, zeer kort gezegd, het daarvoor bestemde deel van de aan de stichting HEFF betaalde inleggelden niet via Raphael Films bij DFF (die ingevolge het prospectus de minimum opbrengst garandeerde) is terecht gekomen. De fiscale voordelen zijn door de participanten niet genoten omdat de in het prospectus genoemde winstvaststellingsovereenkomst niet tot stand is gekomen en de fiscus zich op het standpunt heeft gesteld dat er in de gegeven omstandigheden geen sprake was van het voor eigen rekening en risico van (onder meer) CV 9 maken van voortbrengingskosten van een film. Aldus is de inleg van de participanten verloren gegaan, laat staan dat deze rendement heeft opgeleverd.”

Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat DFF c.s. in substantiële mate betrokken zijn geweest bij het opzetten en uitvoeren van een constructie die meebracht dat de inleg van de participanten van CV 9 op andere wijze werd besteed dan hen in het prospectus is voorgehouden en die mede als gevolg daarvan een reëel risico inhield dat het in het vooruitzicht gestelde fiscaal voordeel (waarmee ongeveer de helft van de inleg zou worden ‘terugverdiend’) door de opstelling van de fiscus niet zou worden genoten (rov. 3.7.1. van het eindarrest). Het hof heeft eerst overwogen waaruit die andere wijze van besteding bestaat:

“3.7.2. Wat de hiervoor bedoelde andere wijze van besteding betreft wijst het hof in de eerste plaats op hetgeen in het prospectus onder “Samenvatting” (hoofdstuk 3) is vermeld met betrekking tot de besteding van de participaties, de meerderheidspositie van de CV in geval van coproductie, de rol van de beherend vennoot met betrekking tot het productieproces en de uitbating van de film en de deelname van de CV in het commerciële resultaat van de film en voorts naar hetgeen in hoofdstuk 6 onder financiering is vermeld aangaande de rechten van de CV.

Blijkens het feitenmateriaal is in werkelijkheid slechts een klein deel van de door de participanten ingelegde gelden via het in Los Angeles gevestigde bedrijf R&B overgemaakt naar het op hetzelfde adres gevestigde bedrijf Raphael Films, dat als coproducent zou optreden, is het grootste deel van dit door de stichting HEFF (c.q. HED) overgemaakte bedrag kort na de ontvangst daarvan door R&B overgemaakt naar DFF (ten titel van licentievergoeding), zou blijkens de door DFF en HELP, namens CV 9, op 19 december 2001 gesloten overeenkomst CV 9 slechts 40% van het productiebudget voor haar rekening nemen en is de uitbating van de film reeds eind 2001 (op een verliesgevende wijze) vormgegeven in een tussen DFF en Raphael Films op 20 december 2001 gesloten licentieovereenkomst die inhield dat Raphael Films voor 91% van de voortbrengingskosten (‘final approved budget’) een exclusieve licentie verkreeg op de film voor een periode van maar liefst 28 jaar.”

Volgens het hof blijkt uit deze gang van zaken, in samenhang met de inhoud van de notitie van 4 december 2000, dat het nooit de bedoeling is geweest dat CV 9 voor eigen rekening en risico een film zou gaan produceren:

“3.7.3. In samenhang met de inhoud van de door [eiser 2] aan [betrokkene 2] (productie 13 bij inleidende dagvaarding) gerichte faxberichten met bijlagen, waarin [eiser 2] onder meer schrijft “Ik denk dat er vast wel productiemaatschappijen te vinden zijn die één of meer filmpjes hebben, te produceren in 2001, waarop zij middels het heen en weer sturen van geld 10,5% winst kunnen maken”, wijst laatstbedoelde gang van zaken erop dat het nimmer de bedoeling is geweest dat CV 9 voor eigen rekening en risico een film zou gaan produceren, doch dat getracht is om via de participanten op oneigenlijke wijze van een ter stimulering van de productie van films in het leven geroepen fiscale regeling te profiteren door voor ruim 100% van voortbrengingkosten daarvan een film te kopen die vervolgens door de werkelijke producent van de film voor een bedrag dat ongeveer 10% lager lag (de “licentievergoeding”) in feite werd teruggekocht. Uit deze gang van zaken volgt tevens dat het nimmer de bedoeling is geweest dat CV 9 daadwerkelijk gerechtigd zou worden op exploitatieopbrengsten van de film en voorts dat van een (positief) commercieel resultaat dat aan de participanten ten goede zou komen nimmer sprake zou zijn geweest; de (investering in de) film was immers voor CV 9 reeds in opzet verliesgevend.”

Verder kan het, volgens het hof, voor DFF c.s. niet als een verrassing zijn gekomen dat de Belastinginspecteur zich op het standpunt heeft gesteld dat CV 9 niet voor eigen rekening en risico een film heeft geproduceerd zodat zij niet voor de fiscale voordelen in aanmerking kwamen:

“3.7.4. Dat de Belastinginspecteur zich in het licht van dit een en ander op het standpunt heeft gesteld dat CV 9 geen onderneming heeft gedreven waarin voor eigen rekening en risico een film werd geëxploiteerd en dat dit standpunt, blijkens door de Vereniging bij memorie van antwoord in het geding gebrachte producties, door diverse (appel)rechters is bevestigd, is niet verwonderlijk en kan voor DFF c.s. ondanks ingewonnen adviezen niet als verrassing zijn gekomen. Het hof wijst er in dit verband op dat er voorafgaand aan de uitgifte van het prospectus (10 september 2001) reeds contacten waren tussen [betrokkene 3] van [B] (hierna: [betrokkene 3] ) - die blijkens onder meer de getuigenverklaring van [eiser 2] met [eiser 2] betrokken was bij de opstelling van het prospectus van CV 9 - en de Belastinginspecteur, waaruit bleek dat de Belastinginspecteur zich kritisch opstelde ten opzichte van, kort gezegd, de film CV-constructie (zie in dit verband de brief van de Belastinginspecteur van 19 november 2001 door de Vereniging overgelegd als productie 3).”

Vervolgens is het hof ingegaan op de betrokkenheid van DFF en [eiser 2] bij de gang van zaken. Het hof heeft voor die betrokkenheid aanwijzingen gezien in de notitie van 4 december 2000 van de hand van [eiser 2] , de getuigenverklaringen van [betrokkene 3] , [betrokkene 1] en [eiser 2] waaruit blijkt dat DFF c.s. een belangrijke rol hebben gespeeld bij het opstellen van het prospectus, de inhoud van de raamovereenkomst tussen DFF en HELP, het faxbericht van [eiser 2] aan [betrokkene 2] dat mede inhoudt dat [betrokkene 2] zich met vragen tot DFF dient te wenden en niet tot [betrokkene 1] of Hungry Eye,23.en de betaling door DFF aan [betrokkene 2] op 18 februari 2002 van een bedrag van € 42.341,10 onder de vermelding “your share of cv no 9 fee”. Ten slotte is volgens het hof duidelijk dat DFF, en daarmee uiteindelijk [eiser 2] , van de constructie zou profiteren:

“3.7.5. Met betrekking tot de mate waarin DFF c.s. bij de gang van zaken rond CV 9 betrokken zijn geweest wordt in de eerste plaats gewezen op de reeds genoemde door de Vereniging in eerste aanleg als productie 13 overgelegde correspondentie en notitie van de hand van [eiser 2] , dat een draaiboek bevat voor het ‘geldcarrousel’ dat, ook waar het CV 9 betreft, zijn beslag heeft gekregen. Het hof verwerpt het betoog van DFF c.s. voor zover dat inhoudt dat bedoelde notitie geen rol mag spelen bij de beoordeling van de onderhavige zaak omdat deze niet zou zijn gevolgd en/of door een wijziging van de Wet op de Inkomstenbelasting zijn actuele waarde zou hebben verloren. Niet valt in te zien (en door DFF c.s. is ook niet gemotiveerd toegelicht) dat in het kader van de ‘productie’ van ‘Deadline’ op essentiële punten van de door [eiser 2] opgestelde notitie is afgeweken, terwijl uit de door [eiser 2] op 8 november 2005 als getuige afgelegde verklaring (onderdeel van productie 9 bij inleidende dagvaarding) valt op te maken dat de in 2001 ingevoerde wetswijziging slechts tot veranderingen van ondergeschikte betekenis heeft geleid.

Voorts is van belang dat uit de getuigenverklaringen van [betrokkene 3] , [betrokkene 1] en [eiser 2] (afgelegd tijdens in 2005 gehouden voorlopige getuigenverhoren, zie processen-verbaal overgelegd als producties 9 tot en met 11 bij inleidende dagvaarding, zie met name de verklaring van [betrokkene 3] d.d. 13 december 2005 blz. 7 en 8, de verklaring van [betrokkene 1] d.d. 22 september 2005 blz. 4 en de verklaring van [eiser 2] d.d. 8 november 2005 blz. 3) volgt dat DFF c.s. een belangrijke rol hebben gespeeld bij het opstellen van het prospectus, terwijl ook de inhoud van het prospectus getuigt van de deelname van DFF aan het CV 9 project, het hof verwijst in dit verband naar hetgeen daaromtrent hierboven onder 3.1 sub iv en v is vermeld.

Dat de werkelijke gang van zaken mede door toedoen van DFF c.s. voor de participanten verborgen is gehouden en deze derhalve mede door DFF c.s. zijn misleid, vindt voorts steun in de considerans van de op 20 augustus 2001 door DFF met HELP gesloten raamovereenkomst (zie hierboven 3.1 sub v) waarin is vermeld dat het een door DFF en HELP gezamenlijk ontwikkeld plan betrof. De vergaande betrokkenheid van DFF c.s. bij een en ander wordt voorts geïllustreerd en bevestigd door het slot van reeds vermelde, aan [betrokkene 2] gericht, faxbericht (inhoudende dat [betrokkene 2] zich met vragen omtrent het draaiboek tot DFF dient te wenden en niet tot [betrokkene 1] of Hungry Eye) alsmede door de betaling door DFF aan [betrokkene 2] op 18 februari 2002 van een bedrag van € 42.341,10 onder de vermelding “your share of cv no 9 fee”.

Daarbij komt dat het feitenmateriaal zich moeilijk anders laat verklaren dan dat de constructie is bedacht als verdienmodel voor met name DFF c.s. Het voorziene kasrondje zou er immers in resulteren dat het gedeelte van de inleg dat door de participanten via fiscale voordelen zou worden ‘terugverdiend’ (en derhalve in het kader van de minimum opbrengst garantie niet aan hen behoefde te worden uitgekeerd) voor een belangrijk deel bij DFF (en daarmee uiteindelijk bij haar aandeelhouder [eiser 2] ) terecht zou komen.”

Het hof komt op grond van dit alles tot het oordeel dat DFF en [eiser 2] eraan hebben meegewerkt dat de participanten tot het doen van een risicovolle investering zijn bewogen, terwijl zij niet naar behoren over de werkelijke gang van zaken en de daarmee verbonden risico’s zijn geïnformeerd. Dat moet volgens het hof als onrechtmatig worden gekwalificeerd, nu moet worden aangenomen dat de participanten van de investering zouden hebben afgezien als zij van de werkelijke gang van zaken op de hoogte waren geweest:

“3.8. DFF c.s. hebben er aldus (in niet onbelangrijke mate voor eigen gewin) aan meegewerkt dat de participanten tot het doen van een risicovolle investering zijn bewogen (tegenover het daarmee te behalen rendement, dat maximaal ongeveer 10% van de inleg zou belopen, bestond een reëel risico dat door de opstelling van de fiscus ongeveer de helft van de inleg verloren zou gaan) zonder dat deze participanten naar behoren over de werkelijke gang van zaken en de daaraan verbonden fiscale risico’s werden geïnformeerd. Het hof acht deze desinformatie van de zijde van DFF c.s. te meer verwijtbaar nu zij ermee bekend waren dat ook met betrekking tot eerdere film cv’s de in het prospectus voorziene winstvaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst niet tot stand was gekomen (zie in dit verband getuigenverklaring [betrokkene 1] blz. 7 onderaan waaruit volgt dat in overleg met [eiser 2] ook in het onderhavige geval van het sluiten van een dergelijke overeenkomst is afgezien). Dat DFF c.s., zoals zij bij pleidooi in hoger beroep hebben aangevoerd, niet gehandeld hebben vanuit een oogmerk om de participanten te benadelen doet aan de onzorgvuldigheid van hun handelwijze niet af. De door DFF c.s. geïnitieerde constructie strekte ertoe dat zij gedeeltelijk over de rug van de participanten op oneigenlijke wijze van een fiscale regeling zouden profiteren en daarmee stelden zij de participanten niet alleen aan een gedeeltelijk verlies van hun inleg doch tevens aan fiscaalrechtelijke sancties bloot. Het aldus betrekken van de participanten in een risicovolle operatie zonder dat zij daarover naar behoren waren ingelicht kan niet anders dan als onrechtmatig jegens hen worden gekwalificeerd.

Aangenomen moet worden dat - zoals de Vereniging in haar memorie van antwoord aanvoert - indien aan bedoelde participanten de ware gang van zaken bekend was geweest (kort gezegd, hun geld zou niet aangewend worden voor het daadwerkelijk in eigen beheer produceren van een film, de film zou ook niet voor rekening en risico van CV 9 geëxploiteerd worden waardoor hun ondernemerschap in fiscale zin minst genomen kwestieus was, het te behalen rendement zou nooit meer zijn dan het hen toekomend deel van het door DFF te betalen garantiebedrag en de fiscale aftrekpost waaromtrent - bij gebreke van concrete afspraken daarover met de fiscus - geen zekerheid bestond), zij van het doen van een investering zouden hebben afgezien en zij derhalve als gevolg van misleiding waaraan DFF c.s. een reële bijdrage hebben geleverd tot die investering zijn bewogen.”

Het hof heeft ten slotte overwogen dat, ook voor zover [eiser 2] als bestuurder van DFF zou hebben gehandeld, hem persoonlijk een ernstig verwijt te maken valt ten aanzien van de misleiding, zodat hij ook uit dien hoofde naast DFF hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade van de participanten:

“3.10. Het hof komt, het voorgaande overziend, met de rechtbank tot de slotsom dat DFF c.s. zich jegens de participanten schuldig hebben gemaakt aan een onrechtmatige daad. [eiser 2] heeft zich op het standpunt gesteld dat een eventuele aan DFF te wijten misleiding niet tot zijn persoonlijke aansprakelijkheid kan leiden nu hij steeds louter als bestuurder van DFF bij de gang van zaken betrokken is geweest. Dit verweer, indien al feitelijk juist, kan [eiser 2] niet baten. Van hetgeen zich heeft voorgedaan (kort gezegd, het in substantiële mate voor eigen gewin met desinformatie verlokken van participanten tot het doen van een risicovolle investering), valt [eiser 2] immers, ook voor zover hij daarbij als bestuurder van DFF was betrokken, persoonlijk een ernstig verwijt te maken, zodat, ook indien [eiser 2] alleen in de hoedanigheid van bestuurder van DFF zou hebben gehandeld, [eiser 2] naast DFF persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die als gevolg daarvan is ontstaan.

Een en ander leidt tot de gevolgtrekking dat DFF c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de leden van de Vereniging hebben geleden doordat zij door misleiding tot participatie in CV 9 zijn bewogen. (…)”

Vervolgens heeft het hof nog enkele overwegingen gewijd aan de vraag waaruit de schade van de participanten bestaat. Volgens het hof bestaat deze uit het verlies van hun inleg en eventuele geldelijke sancties als gevolg van het door de fiscus onjuist aanmerken van hun aangiftes. Het niet genieten van de in het vooruitzicht gestelde opbrengst en fiscale voordelen vormt volgens het hof echter geen schade die voor vergoeding in aanmerking komt (rov. 3.11. van het eindarrest). Verder heeft de Vereniging bij incidenteel appel haar eis in die zin gewijzigd, dat zij niet langer vergoeding vordert van (mogelijk) door haar participanten geleden schade als gevolg van het doen van als onjuist aangemerkte belastingaangiftes, maar alleen vergoeding wenst van de inleg van deze leden (een bedrag van € 2.044.620,58), vermeerderd met wettelijke rente vanaf het tijdstip van die inleg, namelijk vanaf 12 december 2001. Volgens het hof is deze vordering toewijsbaar en kan het schadebedrag in de onderhavige procedure worden begroot zonder dat verwijzing naar de schadestaatprocedure geëigend is. Het hof heeft verder geoordeeld dat de Vereniging niet duidelijk heeft kunnen maken dat de kosten die zij gemaakt heeft voor de verkrijging van schadevergoeding van derden, onder wie HELP en [betrokkene 1] (randnummer 2.11, hiervoor) voor rekening van DFF c.s. zouden moeten komen. Naar aanleiding van de grieven van de Vereniging in het incidentele appel heeft het hof de ingangsdatum van de wettelijke rente bepaald op 12 december 2001. Het hof heeft daarom de schade van de Vereniging als volgt begroot:

“3.15. DFF c.s. [hebben] niet bestreden dat de door de Vereniging van derden ten titel van schadevergoeding ontvangen betalingen en de tijdstippen daarvan correct in de memorie van de Vereniging (onder 85) zijn weergegeven. Het hof begroot de schade die voor vergoeding door DFF c.s. in aanmerking komt met inachtneming daarvan en van hetgeen hiervoor onder 3.11 is overwogen op € 2.044.620,58 te vermeerderen met de wettelijke rente sedert 12 december 2001 en te verminderen met een bedrag van € 448.000,- per 6 juli 2004, een bedrag van € 117.983,- per 13 oktober 2005, een bedrag van € 13.000,- per 22 augustus 2007, een bedrag van € 40.000,- per 27 november 2009, een bedrag van € 10.000,- per 2 december 2009 en een bedrag van € 725.000,- per 20 december 2013.”

Verder heeft het hof een aanbod van DFF c.s. tot getuigenbewijs als niet ter zake dienend afgewezen:

“3.13. DFF c.s. hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden, en wel met name door het doen horen als getuigen van [eiser 2] , [betrokkene 1] , [betrokkene 3] alsmede van [betrokkene 4] , destijds werkzaam als secretaresse van DFF/ [eiser 2] .

Eerstgenoemde drie zijn in het kader van het in 2005 gehouden voorlopig getuigenverhoor reeds (zeer) uitvoerig gehoord; daarbij zijn voor een belangrijke deel dezelfde onderwerpen aan de orde geweest als die die DFF c.s. bij pleidooi hebben genoemd als onderwerpen waarover deze drie getuigen (nader) zouden kunnen worden gehoord. Wat deze getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren omtrent feiten die tot beslissing van de onderhavige zaak kunnen leiden is door DFF c.s. echter, mede in het licht van die eerder afgelegde getuigenverklaringen, onvoldoende toegelicht. Uit hetgeen hiervoor onder 3.10 is overwogen volgt dat niet ter zake doet of [eiser 2] - aan wiens rol de rechter-commissaris blijkens de desbetreffende processen-verbaal destijds wel degelijk aandacht heeft besteed - persoonlijk of slechts als bestuurder van DFF is opgetreden. De omstandigheden dat geen aandacht is besteed aan de notitie van [eiser 2] omdat de Vereniging daar ten tijde van de verhoren nog niet over beschikte en dat de rechter-commissaris geen aandacht heeft besteed aan facetten van de vordering van de Vereniging (zoals causaliteit, toerekening of hoogte van de vermeende schade) leidt op zichzelf beschouwd en zonder nadere concrete toelichting, die ontbreekt, niet tot een ander oordeel omtrent de relevantie van het bewijsaanbod. Ook het aanbod om [betrokkene 4] als getuige te horen is in het licht van de daaraan in hoger beroep te stellen eisen onvoldoende gespecificeerd. Dat zij kan verklaren omtrent feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden valt uit de toelichting op dit bewijsaanbod niet op te maken. Het hof zal het bewijsaanbod van DFF c.s. derhalve passeren.”

Het hof is tot de slotsom gekomen dat alle grieven van DFF c.s. falen. Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank vernietigd uitsluitend voor zover het de verwijzing naar de schadestaatprocedure betreft en, opnieuw rechtdoende, DFF c.s. veroordeeld tot betaling aan de Vereniging van een bedrag, te berekenen op de hiervoor vermelde wijze. Voor het overige is het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd. Verder heeft het hof DFF c.s. veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit eindarrest van 30 mei 2017 hebben DFF c.s. bij procesinleiding van 30 augustus 2017, derhalve tijdig, cassatie ingesteld. De Vereniging heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. DFF c.s. hebben afgezien van repliek. De Vereniging heeft gedupliceerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, die alle inhoudelijke klachten richten tegen het eindarrest van 30 mei 2017.

Consequenties van de Meavita-beschikking

Geen klachten zijn gericht tegen de gang van zaken die hiervoor (randnummers 2.12 e.v.) is weergegeven, waarbij het hof, kort gezegd, de zaak opnieuw heeft behandeld, omdat een van de raadsheren die het tussenarrest van 27 oktober 2015 had gewezen, reeds was gedefungeerd op het moment dat het arrest werd vastgesteld. Het hof heeft daarbij overwogen dat het arrest van 27 oktober 2015 ‘aan nietigheid blootstaat’.

Het hof heeft daarmee, zo is mijn indruk, een pragmatische en ook voor partijen zo min mogelijk belastende oplossing proberen te vinden voor een door het hof zelf onderkend probleem. Het tussenarrest van 27 oktober 2015 stond, gelet op de Meavita-beschikking (hierna randnummer 3.5), inderdaad bloot aan nietigheid en een eventueel cassatieberoep zou op die grond stellig zijn geslaagd, maar dat ‘rondje’ heeft het hof partijen willen besparen door zoveel mogelijk in de geest van een dergelijke vernietiging te handelen. Het verbaast niet dat partijen met het procedurevoorstel van het hof akkoord zijn gegaan24.en evenmin, waarbij overigens een rol zal spelen dat de nieuwe beslissing inhoudelijk niet fundamenteel afwijkt van de oorspronkelijke, dat zij in deze cassatie niet alsnog bezwaren hebben geuit. Ik zou zelf een oplossing als deze, die inderdaad pragmatisch is en in uitgangspunt recht doet aan de positie van partijen, toejuichen en dan ook niet in de weg willen staan. In deze cassatie zijn, als gezegd, ook geen klachten op dit punt geformuleerd, zodat er ook geen ruimte is om hier in te grijpen (hierna randnummer 3.7).

Niettemin wijs ik op een tweetal vraagpunten.

Het eerste betreft de status van het oorspronkelijke tussenarrest van 27 oktober 2015. In de Meavita-beschikking heeft Uw Raad geoordeeld dat een uitspraak, die mede is gewezen door een rechter die op het moment dat de uitspraak werd gewezen was gedefungeerd, nietig is wegens strijd met art. 5 lid 2 RO.25.Naar in het onderhavige geval vaststaat, was raadsheer mr. Schrage gedefungeerd op het moment dat (de tekst van) het tussenarrest van 27 oktober 2015 werd (vastgesteld en werd) gewezen. Dat is, zoals het hof met juistheid heeft overwogen, in strijd met hetgeen in art. 5 lid 2 RO is bepaald. Het arrest van 27 oktober 2015 is daarmee echter niet van rechtswege nietig, zo bevestigt een andere recente beslissing van Uw Raad: het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt mee dat nietigheid van een uitspraak uitsluitend kan worden ingeroepen in het kader van een daartegen openstaand rechtsmiddel. Buiten het toepassingsbereik van art. 31 en art. 32 Rv kan de rechter niet zelf de rechtskracht van zijn uitspraak aantasten, ook niet met instemming van partijen. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt mee dat die aantasting is voorbehouden aan de hogere rechter, aan wie door aanwending van een rechtsmiddel kan worden gevraagd een uitspraak uit de vorige instantie te vernietigen.26.Het hof in de onderhavige zaak kon dus niet zelf het arrest van 27 oktober 2015 vernietigen of de rechtskracht van het arrest op een andere wijze aantasten, ook niet met instemming van partijen. Dat neemt niet weg dat hof en partijen met hun handelwijze feitelijke betekenis aan het oorspronkelijke tussenarrest hebben ontnomen. Bij die gang van zaken zou het beste aansluiten, om aan te nemen dat het tussenarrest ook geen rechtskracht meer heeft, maar hoe dat juridisch geconstrueerd kan worden, is nog niet meteen duidelijk.

Waar het eerste punt misschien het beeld oproept van juridische scherpslijperij, is het tweede punt in ieder geval geen academische kwestie. Ik gaf al aan dat het hof zoveel mogelijk in de geest van een eventuele cassatie heeft willen handelen en dat dat wat mij betreft ook waardering verdient. De vraag is nu of het hof daarbij voldoende recht heeft gedaan aan de jongste beslissing van Uw Raad over dit thema. Het nieuwe arrest van 30 mei 2017 is namelijk mede gewezen door een raadsheer die ook al deel uitmaakte van de combinatie die het oorspronkelijke arrest van 27 oktober 2015 had gewezen (randnummers 2.12-2.14). Als, zoals in dit geval, blijkt dat een uitspraak mede is gewezen door een gedefungeerde rechter, betekent dat dat er geen rechtsgeldig oordeel is gegeven, en dat de zaak in zoverre opnieuw moet worden behandeld, aldus Uw Raad in de Meavita-beschikking.27.Recent is aan Uw Raad de prejudiciële vraag voorgelegd of zo’n nieuwe behandeling kan geschieden door rechters die aan de eerdere, vernietigde uitspraak hebben meegewerkt.28.Uw Raad beantwoordde die vraag ontkennend: in een dergelijk geval kan bij een partij objectief gerechtvaardigde twijfel ontstaan over de vraag of een rechter die eerder over de feiten en geschilpunten heeft geoordeeld, in staat zal zijn diezelfde feiten en geschilpunten nogmaals onbevangen te beoordelen.29.Dat komt in strijd met het recht op beoordeling door een onpartijdige rechter zoals gewaarborgd in art. 6 EVRM. Of de soep in een geval als het onderhavige zo heet gegeten wordt, blijft echter de vraag. Ik sluit namelijk niet uit dat op dit punt van belang is, mede gelet op de nadruk op ‘een geval als het onderhavige’ in rov. 3.5.5 van de beslissing van Uw Raad in [...] c.s./Fairstar c.s., dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een einduitspraak, maar van een tussenarrest. [...] c.s./Fairstar c.s. betrof een eindvonnis.30.

In cassatie wordt door DFF c.s. echter niet geklaagd over deze kwesties. Ook de Vereniging is hierop in haar schriftelijke toelichting niet ingegaan. Evenmin is gebleken dat partijen zich in hoger beroep tegen de handelwijze van het hof hebben verzet (hiervoor randnummer 2.13). Omdat Uw Raad een uitspraak niet vernietigt op andere dan de in de procesinleiding aangedragen gronden (art. 419 Rv), ook niet waar het gaat om regels van openbare orde,31.kunnen mijns inziens aan de handelwijze van het hof in deze zaak geen consequenties worden verbonden. Duidelijk is dat partijen zowel bij het hof als thans in cassatie de mogelijkheid hebben gekregen om bezwaren tegen de genoemde handelwijze te uiten, maar dat zij hiervan geen gebruik hebben gemaakt. Daarbij zal ongetwijfeld hebben meegewogen dat het nieuwe arrest inhoudelijk niet fundamenteel afweek van het oorspronkelijke. Bij deze stand van zaken is vernietiging van het bestreden eindarrest vanwege de gang van zaken na het wijzen van het oorspronkelijke tussenarrest niet aan de orde.

Investeren in produceren films in eigen onderneming of geldcarrousel?

Voordat ik aan een inhoudelijke behandeling van de klachten toekom, besteed ik nog kort aandacht aan enkele bijzonderheden van de onderhavige zaak. De leden van de Vereniging (verweerster in cassatie) zijn participanten in de commanditaire vennootschap (CV) “Hungry Eye Lowland Pictures CV 9”. Deze CV is, blijkens het uitgegeven prospectus, opgericht met als doel de productie van één bioscoopfilm. Beherend vennoot is Hungry Eye Lowland Pictures B.V., oftewel ‘HELP’. Het investeren in films was destijds fiscaal aantrekkelijk als gevolg van een hierop gericht stimuleringsbeleid van de Nederlandse regering: investeerders konden profiteren van zowel een investeringsaftrek als de zogenoemde willekeurige afschrijving, mits deze films in eigen onderneming (oftewel voor eigen rekening en risico) werden geproduceerd.32.Aan de participanten van CV 9 werd dan ook een ruime belastingbesparing voorgespiegeld.33.

In dit geval is echter het volgende gebeurd (ik baseer mij hierbij op de vaststaande feiten). Slechts een gedeelte (40%) van het productiebudget van de film is door participanten bijeengebracht. Het andere deel zou door DFF ter beschikking worden gesteld in de vorm van een lening aan HELP. Voorwaarden voor deze lening waren 1) dat HELP een coproductieovereenkomst zou aangaan met Raphael Films en 2) dat DFF het alleenrecht verkreeg om de film te exploiteren en de aan HELP toebehorende rechten van de film aan derden in licentie te geven. HELP is inderdaad een coproductieovereenkomst aangegaan met Raphael Films en heeft (via haar zustervennootschap) op 21 december 2001 een bedrag van NLG 3.143.923,38, oftewel USD 1.268.821,63, overgemaakt aan ‘R and B Pictures’. Op 10 januari 2002 heeft DFF een bedrag van USD 885.591,63 ontvangen, bij welke overboeking een adres is vermeld waarop zowel Raphael Films als R&B zijn gevestigd. Aan deze betaling lag de licentieovereenkomst van DFF met Raphael Films ten grondslag. Een deel hiervan, € 166.469,27, is door DFF aan HELP overgemaakt ten titel van ‘lening’. De rest van het bedrag is bij DFF achtergebleven. [betrokkene 2] , ‘president’ van Raphael Films, heeft van DFF een bedrag ontvangen van € 42.341,10 onder vermelding van “your share of cv no 9 fee” (rov. 3.7. van het bestreden eindarrest).34.Het is deze gang van zaken, waarbij Raphael Films feitelijk meteen de licentierechten op de door haar geproduceerde film terugkocht voor 91% van de door haar ontvangen voortbrengingskosten, die als ‘kasrondje’ of ‘geldcarrousel’ wordt betiteld.35.

Het hof concludeert op basis hiervan dat de exploitatie van de film voor CV 9 nooit winstgevend heeft kunnen zijn, nu DFF en Raphael Films op 20 december 2001 reeds waren overeengekomen dat Raphael Films 91% van het (mede door CV 9 bijeengebrachte) productiebudget zou betalen aan DFF als licentievergoeding (rov. 3.7.2.-3.7.3. van het eindarrest). Verder is duidelijk geworden dat volgens de fiscus geen sprake was van het voor eigen rekening en risico (oftewel: in eigen onderneming) van CV 9 maken van voortbrengingskosten van een film, zodat de participanten het fiscale voordeel zijn misgelopen. Volgens het hof bracht de constructie een reëel risico mee dat de fiscus dit standpunt zou innemen en zouden de participanten van hun investering hebben afgezien als zij van de constructie en de daaraan verbonden fiscale risico’s op de hoogte waren geweest. Volgens het hof zijn de participanten misleid en hebben DFF en [eiser 2] een reële bijdrage geleverd aan die misleiding.36.

Het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bestaat uit een viertal onderdelen. Kort samengevat houden deze het volgende in. Onderdeel 1 richt een rechtsklacht tegen het oordeel in rov. 3.1., 3.2., 3.7.1. tot en met 3.10. van het eindarrest (en 3.11., eerste zin en daarop voortbouwende rov. 3.14. tot en met 4. van het eindarrest) dat [eiser 2] persoonlijk een ernstig verwijt treft ter zake van het onrechtmatig handelen van DFF en dat hij naast DFF persoonlijk aansprakelijk is. Volgens onderdeel 1 heeft het hof de geldende strenge maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder miskend. Onderdeel 2 klaagt dat bedoeld oordeel ontoereikend is gemotiveerd en wijst in acht subonderdelen (waarvan sommige nog weer uitmonden in ‘hoofdletters’) op omstandigheden die het hof zou hebben miskend. Onderdeel 3 houdt in dat deze omstandigheden ook door het hof zijn miskend bij zijn oordeel dat DFF onrechtmatig heeft gehandeld, zodat ook dat oordeel onbegrijpelijk is. Onderdeel 4 is ten slotte gericht tegen de afwijzing van het bewijsaanbod van DFF c.s. DFF c.s. hebben de onderdelen 1 en 2 van het middel nader schriftelijk toegelicht, maar dat ten aanzien van de onderdelen 3 en 4 achterwege gelaten.37.Ik behandel de onderdelen achtereenvolgens.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan bij zijn oordeel dat [eiser 2] als bestuurder van DFF persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat dit criterium een hoge drempel opwerpt en dat slechts onder bijzondere omstandigheden aanleiding bestaat voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder. Ook zou het hof ten onrechte niet hebben meegewogen dat [eiser 2] geen bestuurder is van de vennootschap die het prospectus heeft uitgegeven (namelijk HELP), maar van een andere vennootschap (DFF).

Ik stel voorop dat de mogelijkheid van persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een derde (‘externe bestuurdersaansprakelijkheid’)38.een uitzondering vormt op het uitgangspunt, dat slechts de vennootschap aansprakelijk kan worden gehouden voor een handelen of nalaten van die vennootschap. Het uitzonderlijke karakter van de aansprakelijkheid van een bestuurder brengt mee dat daarvoor strenge eisen gelden: een bestuurder kan slechts ex art. 6:162 BW aansprakelijk worden gehouden wanneer hem persoonlijk een ernstig verwijt treft.39.Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.40.De ernstig verwijt-maatstaf geldt echter alleen voor handelingen die de bestuurder in zijn hoedanigheid van bestuurder heeft verricht. Wordt de bestuurder niet in die hoedanigheid aansprakelijk gesteld maar gewoon als persoon die een op hem als zodanig rustende zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden, dan geldt het vereiste en daarmee de hoge drempel van een persoonlijk ernstig verwijt niet. In plaats daarvan zijn de gewone regels voor aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW aan de orde.41.

In het onderhavige geval heeft het hof geen bestuurdersaansprakelijkheid aangenomen, maar ‘gewone’ persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser 2] . Het hof heeft in rov. 3.10. immers geoordeeld dat [eiser 2] zich jegens de participanten schuldig heeft gemaakt aan een onrechtmatige daad. Het verweer van [eiser 2] dat hij als bestuurder van DFF heeft gehandeld, heeft het hof verworpen met als motivering dat dit onaannemelijk is.42.Wel heeft het hof, ten overvloede, geoordeeld dat als juist zou zijn dat [eiser 2] als bestuurder zou hebben opgetreden, hij ook in die hoedanigheid aansprakelijk is, omdat hem ook persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (rov. 3.10.). De Vereniging heeft dan ook aangevoerd dat een eventueel slagen van de rechtsklacht dat het hof de ernstig verwijt-maatstaf heeft miskend niet tot vernietiging van het bestreden arrest kan leiden, omdat in dat geval enkel de bestuurdersaansprakelijkheid van tafel is, maar de andere ‘pijler’ van ’s hofs oordeel, de ‘gewone’ persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser 2] ex art. 6:162 BW, nog steeds stand houdt.43.

Aan de hand van de ernstig verwijt-maatstaf wordt bepaald of een bestuurder naast zijn vennootschap ook persoonlijk kan worden aangesproken voor een gedraging (die in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als gedraging) van de vennootschap. De bestuurder is dan eventueel naast de vennootschap aansprakelijk. Die situatie moet echter worden onderscheiden van de situatie waarin een persoon die ook bestuurder is van een vennootschap aansprakelijk wordt gehouden ter zake van schending van een op hem als persoon rustende zorgvuldigheidsnorm. In een dergelijk geval geldt, zoals reeds is aangestipt (hiervoor randnummer 3.13), voor die laatste aansprakelijkheid het gewone regime van art. 6:162 BW. Onderdeel 1 van het middel gaat ervan uit dat het hof aansprakelijkheid van [eiser 2] in zijn hoedanigheid van bestuurder van DFF heeft aangenomen.44.Uit rov. 3.10. blijkt echter naar mijn oordeel duidelijk genoeg dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser 2] in eerste instantie juist niet in hoedanigheid van bestuurder van DFF, maar ‘gewoon’ in persoon (ter zake van schending van een op hem als zodanig rustende zorgvuldigheidsnorm) ex art. 6:162 BW aansprakelijk is.45.Het hof hoefde in dat kader niet aan de ernstig verwijt-maatstaf te toetsen en heeft dat slechts gedaan in een overweging waarin ten overvloede kort iets over eventueel handelen van [eiser 2] als bestuurder van een vennootschap wordt geoordeeld. Zoals de Vereniging terecht aanvoert, hebben DFF c.s. daarom geen belang bij de klacht van onderdeel 1. Ook wanneer dit onderdeel namelijk zou slagen, omdat het hof in genoemd oordeel ten overvloede met betrekking tot het handelen als bestuurder de ernstig verwijt-toets onjuist zou hebben toegepast of anderszins zou hebben miskend, laat dat het oordeel omtrent de aansprakelijkheid van [eiser 2] als persoon, dat wil zeggen niet als bestuurder van een vennootschap, onverlet. Onderdeel 1 faalt dus bij gebrek aan belang.

Ik ben overigens van oordeel dat het hof in zijn ten overvloede gegeven oordeel met betrekking tot het handelen als bestuurder de strenge maatstaf van het ernstig verwijt niet heeft miskend. Of sprake is van een ernstig verwijt moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. In deze beoordeling moet onder meer worden betrokken het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.46.Het komt erop aan te beoordelen of de nadelen die zijn opgetreden voor de vennootschap of een derde de verwezenlijking is van risico’s die de bestuurder in de uitoefening van zijn taak nu eenmaal moet nemen, of juist voortkomen uit onzorgvuldig (in het licht van zijn bestuurstaak) handelen van een bestuurder. Wat mij betreft is duidelijk dat het hof deze maatstaf in rov. 3.10. voor ogen heeft gehad, waar het overweegt dat “ [eiser 2] immers, ook voor zover hij daarbij als bestuurder van DFF was betrokken, persoonlijk een ernstig verwijt [valt] te maken”. Dit ernstige verwijt is er volgens het hof in gelegen dat [eiser 2] ook persoonlijk eraan heeft bijgedragen dat de participanten in CV 9 met desinformatie zijn verlokt tot het doen van een risicovolle investering, kortom zijn misleid, van welke misleiding [eiser 2] als enig aandeelhouder van DFF heeft geprofiteerd. Dat dit alles niet behoort tot de risico’s die onvermijdelijk verbonden zijn aan een zorgvuldige uitoefening van de bestuurstaak, lijkt me duidelijk. Het hof heeft daarom de strenge maatstaf met betrekking tot ernstig verwijt bij bestuurdersaansprakelijkheid niet miskend. Ook voor zover in rov. 3.10. dus geen sprake zou zijn van een oordeel ten overvloede, faalt de klacht van onderdeel 1.

Onderdeel 2

Daarmee kom ik toe aan onderdeel 2. Dit onderdeel richt een aantal motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.1., 3.2., 3.7.1. tot en met 3.10. (en 3.11., eerste zin en daarop voortbouwende rov. 3.14. tot en met 4.) dat [eiser 2] persoonlijk een ernstig verwijt treft. Ook dit onderdeel gaat er kennelijk van uit dat het hof [eiser 2] aansprakelijk heeft geacht in hoedanigheid van bestuurder van DFF, terwijl het hof zoals hiervoor is toegelicht (randnummer 3.14) juist aansprakelijkheid van [eiser 2] als persoon, los van zijn hoedanigheid als bestuurder, op grond van de ‘gewone’ regels van onrechtmatige daad heeft vooropgesteld. Onderdeel 2 faalt daarmee dus, net als onderdeel 1, strikt genomen reeds bij gebrek aan belang. Desondanks zal ik de motiveringsklachten bespreken als waren zij gericht tegen het oordeel dat [eiser 2] in persoon en dus niet in hoedanigheid als bestuurder aansprakelijk is. Voor zover daarbij echter klachten aan de orde zijn die gebaseerd zijn op de toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf (zoals in de inleiding van onderdeel 2), laat ik die onbesproken, omdat motiveringsklachten tegen deze wijze, om dezelfde reden als de rechtsklacht van onderdeel 1, in ieder geval falen bij gebrek aan belang.

De subonderdelen van onderdeel 2 benoemen alle omstandigheden die het hof ten onrechte niet bij zijn onrechtmatigheidsoordeel zou hebben betrokken. Gelet op de inleiding van onderdeel 2 lijken de subonderdelen in de eerste plaats gericht tegen het oordeel ten aanzien van [eiser 2] , maar blijkens de tekst van de verschillende subonderdelen wordt daarin geen onderscheid gemaakt tussen de oordelen ten aanzien van [eiser 2] en die ten aanzien van DFF (steeds wordt gesproken over ‘DFF c.s.’). Ook uit onderdeel 3 blijkt dat bedoeld is met deze subonderdelen ook het oordeel aan te vallen voor zover dat betrekking heeft op DFF. Om die reden maak ik in de hiernavolgende bespreking van de subonderdelen van onderdeel 2 geen onderscheid tussen (het oordeel over het handelen van) DFF en (over dat van) [eiser 2] , maar spreek ik steeds van ‘DFF c.s.’.

Subonderdeel 2 (i) klaagt dat het hof met zijn oordeel, dat het DFF c.s. waren die participanten op onrechtmatige wijze met desinformatie hebben verlokt tot het doen van hun investering, heeft miskend dat HELP als beherend vennoot van CV 9 verantwoordelijk was voor de voorlichting van de participanten en voor de inhoud van het prospectus.

Dit subonderdeel faalt. Het hof heeft immers in rov. 3.7.5. overwogen dat uit de getuigenverklaringen van [betrokkene 3] , [betrokkene 1] en [eiser 2] volgt dat DFF c.s. een belangrijke rol hebben gespeeld bij het opstellen van het prospectus, terwijl ook de inhoud van het prospectus getuigt van deelname van DFF aan het CV 9 project. Het hof heeft daarbij verwezen naar de vastgestelde feiten zoals die in randnummers 1.4 en 1.5, hiervoor, zijn weergegeven, en die onder meer inhouden dat de rol van DFF in het prospectus is vastgelegd. Het hof heeft dus niet miskend dat het primair HELP, als beherend vennoot, was die verantwoordelijkheid droeg voor de inhoud van het prospectus, maar heeft geoordeeld dat uit de getuigenverklaringen en uit het prospectus zelf blijkt dat DFF en [eiser 2] bij de opstelling daarvan betrokken waren. Dat kon het hof mijns inziens zonder meer afleiden uit de genoemde bronnen.47.Het hof heeft daarom voldoende gemotiveerd waarom [eiser 2] en DFF mede verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor misleiding van participanten door middel van het prospectus. Subonderdeel 2 (i) faalt daarom.

Subonderdeel 2 (ii) klaagt over het oordeel dat sprake is van desinformatie door DFF en [eiser 2] . Het subonderdeel wijst erop dat DFF c.s. hebben betoogd dat voor hen niet voorzienbaar was dat de constructie fiscaal ontoelaatbaar zou zijn, en hebben verwezen naar enkele uitspraken van rechtbanken naar aanleiding van aan participanten opgelegde navorderingsaanslagen, waarin de constructie in eerste instantie toelaatbaar is geacht. Volgens het subonderdeel heeft het hof ook niet vastgesteld dat zeker was dat de constructie fiscaal niet toelaatbaar zou worden bevonden, maar slechts geoordeeld dat daarop een ‘reëel risico’ bestond.

Het subonderdeel miskent hiermee dat ’s hofs onrechtmatigheidsoordeel niet alleen daarop berust dat een risico bestond dat de constructie fiscaal ontoelaatbaar zou blijken, maar juist ook daarop dat de constructie en het daaraan verbonden risico voor de participanten verborgen zijn gehouden. Hen was immers voorgespiegeld dat hun inleg zou worden gebruikt voor de voortbrenging van een film, terwijl de constructie erop neerkwam dat een film werd ‘gekocht’ en de exploitatie op verliesgevende wijze was vormgegeven (zie rov. 3.7.2.-3.7.3. van het bestreden arrest).

Wat het argument betreft, dat de fiscale voordelen voor participanten door verschillende rechtbanken in eerste instantie zijn bevestigd, geldt dat deze uitspraken in hoger beroep zijn vernietigd toen de constructie eenmaal aan het licht was gekomen.48.De constructie was, volgens de verschillende hoven, reeds in opzet fiscaal ontoelaatbaar: duidelijk was dat door de CV gelet op de wijze waarop de constructie was vormgegeven nimmer een onderneming zou worden gedreven.49.Tegen deze achtergrond is niet in te zien dat DFF c.s. ervan uit hebben kunnen of mogen gaan dat de constructie toelaatbaar zou worden bevonden.50.Subonderdeel 2 (ii) faalt daarom.

Subonderdeel 2 (iii) klaagt over het oordeel van het hof dat DFF c.s. met de constructie voor eigen gewin handelden. Volgens het subonderdeel heeft het hof niet vastgesteld dat de constructie bedoeld was om participanten te benadelen en DFF c.s. te bevoordelen; voor zover het dat wel heeft vastgesteld, is dat oordeel onbegrijpelijk, omdat ook winst voor de participanten werd beoogd in de vorm van fiscaal voordeel.

Dit subonderdeel miskent dat het er nu juist om gaat dat die fiscale voordelen door de gekozen constructie niet zouden worden genoten (hiervoor randnummers 3.21-3.22), terwijl bovendien vaststaat dat de licentievergoeding bij DFF is terechtgekomen (rov. 3.1. xii; hiervoor randnummer 1.13). Overigens heeft het hof geoordeeld dat ook wanneer DFF c.s. niet gehandeld zouden hebben met het oogmerk om de participanten te benadelen, dit aan de onzorgvuldigheid van hun handelen niet afdoet (rov. 3.8., voorlaatste volzin). Het subonderdeel is daarmee vergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 2 (iv) is gericht tegen het oordeel dat de afwijzing van het fiscale voordeel door de verschillende belastingrechters niet als verrassing heeft kunnen komen voor DFF c.s. Het subonderdeel werkt deze klacht uit in een viertal ‘randletters’ ((A) tot en met (D)).

Onder (A) wordt betoogd dat DFF c.s. geen fiscalisten zijn en dat (adviseurs) [B] en [C] advies hebben uitgebracht over de fiscale aspecten die in het prospectus werden genoemd. Deze tegenwerping snijdt echter geen hout nu het hof, mede op grond van eigen verklaringen van [eiser 2] , heeft geoordeeld dat [eiser 2] betrokken was bij het opstellen van het prospectus (hiervoor randnummer 3.20). De enkele stelling dat daarbij ook anderen betrokken waren, die - volgens DFF c.s. - over de fiscale aspecten hebben geadviseerd, betekent niet dat DFF c.s. niet mede verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor de inhoud van het prospectus. Deze klacht faalt derhalve.

Onder (B) wordt wederom betoogd dat DFF ervan uitging dat de constructie fiscaal door de beugel kon, omdat DFF en HELP gescheiden entiteiten waren. Het hof heeft echter geoordeeld dat DFF c.s. daar niet van uit mochten gaan, mede omdat de Belastinginspecteur in een brief van 19 november 2001 aan [betrokkene 3] reeds zijn twijfels uitte over de toelaatbaarheid van de constructie. Onder (C) klaagt het subonderdeel dat deze omstandigheid het oordeel van het hof niet kan dragen, omdat de daarin geuite bezwaren ten eerste niet zien op de rol van DFF en ten tweede omdat niet is gebleken dat de inhoud van de brief door [betrokkene 3] met DFF c.s. is gedeeld.

Deze laatste omstandigheid betreft een ontoelaatbaar feitelijk novum in cassatie:51.op de plaatsen in het procesdossier waarin DFF c.s. op deze brief zijn ingegaan, is nimmer in twijfel getrokken dat deze brief door [betrokkene 3] met hen zou zijn gedeeld.52.Er was voor het hof dan ook geen aanleiding om dit nader vast te stellen.

Wat betreft de stelling dat in de brief alleen twijfels worden geuit over de rol van HELP en niet over die van DFF, merk ik op dat randletter (C) in strijd met de eisen die uit art. 407 lid 2 Rv voortvloeien niet verwijst naar vindplaatsen in de processtukken waar deze stelling is ingenomen.53.Voor zover ik heb kunnen nagaan, hebben DFF c.s. met betrekking tot de brief gesteld dat hieruit ‘volgt dat [eiser 2] geen (operationele dan wel functionele) betrokkenheid had bij C.V. 9’.54.Voor het overige lijken DFF c.s. in feitelijke instanties geen stellingen te hebben ingenomen over de vraag wat uit de brief kan worden afgeleid over de rol van DFF. Wel schrijft de Belastinginspecteur in bedoelde brief dat participanten in de CV’s geen aanspraak kunnen maken op fiscale faciliteiten als in die CV’s niet voor eigen rekening en risico films worden voortgebracht.55.Dit is de kritiek waar het hof in rov. 3.7.4. op doelt en waarmee DFF c.s. volgens het hof rekening moesten houden. Dat is geen onbegrijpelijk oordeel; ik zie althans niet in dat de brief geen betekenis zou toekomen, omdat de rol van DFF als zodanig daarin niet wordt benoemd. De klachten vervat in randletters (B) en (C) falen daarom.

Subonderdeel 2 (iv) klaagt onder (D) dat het hof het feit dat de licentie die Raphael Films van DFF verkreeg ‘maar liefst 28 jaar’ betrof, meeweegt bij zijn oordeel dat de uitkomst, dat de film niet voor rekening en risico van CV 9 werd geproduceerd, niet verwonderlijk is. DFF c.s. hebben namelijk aangevoerd dat Raphael slechts een tijdelijke licentie verkreeg juist omdat de film voor eigen rekening en risico van CV 9 zou worden geproduceerd:56.op deze wijze bleef een deel van de kans op winst bij de CV. De Vereniging heeft in dit verband, met verwijzing naar de reeds genoemde fiscale jurisprudentie,57.benadrukt dat films slechts gedurende een aanmerkelijk kortere periode winstgevend kunnen worden geëxploiteerd.58.Ook de rechtbank is hier in rov. 4.23. van haar eindvonnis van uitgegaan, tegen welke overweging geen grieven zijn gericht (hiervoor randnummer 2.4). Dit is mijns inziens waar het hof op doelt waar het spreekt van een licentie van ‘maar liefst 28 jaar’ (rov. 3.7.2.): de kans dat na die 28 jaar nog winst zou worden gemaakt in het voordeel van de CV was nihil. DFF c.s. hebben dit niet weersproken. De hierop gerichte klacht faalt daarom.

Dat betekent dat geen van de klachten van subonderdeel 2 (iv) doel treft.

Subonderdeel 2 (v) klaagt erover dat het hof in rov. 3.7.5. betekenis heeft toegekend aan het feit dat DFF c.s. in de notitie van 4 december 2000 aan [betrokkene 2] het verzoek doen om zich met vragen tot DFF te wenden en niet tot [betrokkene 1] en Hungry Eye.59.DFF c.s. zouden hierover hebben gesteld dat dit daardoor wordt verklaard dat [betrokkene 1] destijds geen post wilde ontvangen over nieuwe film-CV’s op zijn kantoor, nu dit kantoorpand werd gedeeld met de productiemaatschappij van [betrokkene 5] , met wie [betrokkene 1] destijds onenigheid had over de afwikkeling van een andere film-CV.60.Volgens DFF c.s. was de reden dat [betrokkene 2] werd gevraagd met DFF te corresponderen dus slechts, dat uitgesloten moest worden dat [betrokkene 5] via de post op de hoogte zou geraken van nieuwe film-CV’s van [betrokkene 1] . Nog daargelaten dat dit alles niet is gesubstantieerd, valt niet in te zien dat deze omstandigheid tot een ander oordeel had moeten leiden omtrent de betrokkenheid van [eiser 2] : de mededeling in de notitie van 4 december 2000 is er niet toe beperkt dat post naar [eiser 2] (en niet [betrokkene 1] of Hungry Eye) zou moeten worden gestuurd, maar houdt in dat alle vragen naar aanleiding van de notitie per e-mail aan [eiser 2] (en niet [betrokkene 1] of Hungry Eye) zouden moeten worden gesteld. Daarop stuit subonderdeel 2 (v) af.

Subonderdeel 2 (vi) klaagt over het oordeel van het hof in rov. 3.7.3., dat het nimmer de bedoeling is geweest dat CV 9 daadwerkelijk gerechtigd zou worden op exploitatieopbrengsten van de film en voorts dat van een (positief) commercieel resultaat dat aan de participanten ten goede zou komen nimmer sprake zou zijn geweest. Volgens het subonderdeel worden daarbij twee omstandigheden miskend. De eerste is dat voor de participanten reeds sprake zou zijn van een positief resultaat door het beoogde belastingvoordeel en de opbrengstgarantie. Deze klacht stuit daarop af dat, zoals in het kader van subonderdeel (iv) al is besproken, het hof met juistheid heeft geoordeeld dat het beoogde belastingvoordeel zich door de gekozen constructie nooit zou hebben verwezenlijkt (hiervoor randnummers 3.24 e.v.). Het subonderdeel betoogt verder dat het hof zou hebben miskend dat de aan Raphael Films verkochte licenties slechts tijdelijk waren en dat de rechten van de film ook na de licentieperiode waarde vertegenwoordigen. Hiervoor (randnummer 3.31) is reeds besproken dat het hof kon oordelen dat dit betoog van DFF c.s. geen hout snijdt. Subonderdeel (vi) faalt dus.

Subonderdeel 2 (vii) richt klachten tegen het oordeel in rov. 3.8. dat de desinformatie van de zijde van DFF c.s. te meer verwijtbaar is, omdat zij ermee bekend waren dat ook met betrekking tot eerdere film-CV’s de in het prospectus voorziene winstvaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst niet tot stand was gekomen.61.Deze klacht wordt als volgt, in een zestal randletters, nader uitgewerkt. Het hof zou niet hebben vastgesteld wanneer DFF c.s. hiermee bekend waren (randletters (A) en (C)), en ook niet dát zij ermee bekend waren, gezien het feit dat de Belastingdienst met [betrokkene 1] en [betrokkene 3] correspondeerde (randletter (E)). Verder wordt geklaagd dat (zo vat ik een en ander samen) het prospectus van CV 9 al was opgesteld voordat werd besloten om niet naar een winstvaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst te streven, en in het prospectus dan ook niet is vermeld dat deze overeenkomst al was gesloten (randletter (D)). Randletter (B) bevat geen klacht, maar citeert een gedeelte van een getuigenverklaring van [betrokkene 1] , waarin hij onder meer verklaart dat van het sluiten van een winstvaststellingsovereenkomst is afgezien omdat, op advies van [B] en in overleg met [eiser 2] en [betrokkene 3] , is besloten dat dit niet nodig was. Onder randletter (F) voeren DFF c.s. aan dat de Vereniging zelf zou hebben betoogd dat het voor de fiscale behandeling van de investering van participanten niet zou hebben uitgemaakt of een winstvaststellingsovereenkomst was gesloten.

Ik stel ten eerste vast, dat subonderdeel 2 (vii) alleen bestrijdt dat DFF c.s. (tijdig) wisten dat de winstvaststellingsovereenkomsten met eerdere CV’s niet waren gesloten. Het subonderdeel bestrijdt niet de gevolgtrekking van het hof, dat het niet delen van die kennis met de participanten in CV 9 desinformatie door DFF c.s. oplevert.

Dat DFF c.s. niet (tijdig) zouden hebben geweten, dat in andere film-CV’s geen winstvaststellingsovereenkomsten tot stand waren gekomen, heeft het hof terecht onaannemelijk geacht. In de getuigenverklaring van [betrokkene 1] waarnaar het hof verwijst staat immers dat in overleg met [eiser 2] is besloten om geen winstvaststellingsovereenkomsten aan te vragen, noch voor CV 9 noch voor ‘de eerste drie c.v.’s’. Verder blijkt uit de brief van de Belastinginspecteur, waarin over het niet tot stand komen van winstvaststellingsovereenkomsten voor eerdere CV’s wordt gesproken, dat de CV’s 4, 5 en 6, waarvoor geen winstvaststellingsovereenkomst was gesloten, in 2000 tot de productie van films waren overgegaan.62.Deze brief dateert van 19 november 2001, dus vóór het sluiten van de licentieovereenkomst door DFF met Raphael Films op 20 december 2001 en voordat de participanten hun investering deden (12 december 2001). Daarop stranden de klachten van randletters (A), (C) en (E).

Randletter (D) betoogt dat DFF c.s. niet verweten kan worden dat (aan participanten niet is medegedeeld dat) in het onderhavige geval geen winstvaststellingsovereenkomst is gesloten, (mede) omdat dat in het prospectus niet zou zijn toegezegd en omdat daartoe pas na het opstellen van het prospectus zou zijn besloten. Mijns inziens kon het hof uit het feit, dat dit in het prospectus was opgenomen, afleiden dat het voor participanten van belang was dat een winstvaststellingsovereenkomst werd gesloten, en kon het daarom betekenis toekennen aan het feit dat mede door DFF c.s. is besloten om daarvan af te zien. Dat dit na het opstellen van het prospectus en de investering door participanten is gebeurd doet daar uiteraard niet aan af: participanten mochten erop vertrouwen dat het prospectus zou worden uitgevoerd. Daarom faalt de klacht van randletter (D).

Onder randletter (F) ten slotte wordt betoogd dat het niet sluiten van een winstvaststellingsovereenkomst niet kan meewegen bij het oordeel over het handelen van DFF c.s. Volgens DFF c.s. heeft de Vereniging namelijk zelf betoogd dat het al dan niet gesloten zijn van een winstvaststellingsovereenkomst niet zou hebben uitgemaakt voor de fiscale behandeling.63.Hier wordt miskend dat het verwijt aan DFF c.s. is, dat aan participanten niet is medegedeeld dat (mede gelet op ervaringen met eerdere CV’s) dat in dit geval geen winstvaststellingsovereenkomst zou (kunnen) worden gesloten, terwijl zij belang hadden bij de daardoor geboden zekerheid. Daarvan staat los, dat die zekerheid achteraf wellicht een schijnzekerheid was gebleken, nadat de constructie met de licentieovereenkomst aan het licht was gekomen. Ook deze klacht faalt daarom.

Onderdeel 2 van het middel is dus vergeefs voorgesteld. Zoals hiervoor (randnummer 3.18) is toegelicht, houdt onderdeel 3 in dat de in onderdeel 2 vervatte klachten tegen het oordeel van [eiser 2] ook tegen het oordeel van DFF worden gericht. In het voorgaande is toegelicht waarom de klachten niet slagen, noch ten aanzien van [eiser 2] , noch ten aanzien van DFF. Verder behoeft onderdeel 3 geen zelfstandige bespreking.

Onderdeel 4

Daarmee kom ik toe aan onderdeel 4 van het middel. Dat klaagt, dat het hof ten onrechte het aanbod van DFF c.s. om [eiser 2] , [betrokkene 1] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] als getuigen te horen heeft afgewezen en dat het hof zonder motivering het aanbod heeft gepasseerd “om getuigenverklaringen uit de strafzaak in het geding te brengen” (de daadwerkelijke klachten lijken echter (ook) op iets anders te zien, zie de bespreking van subonderdeel 4 (i), hierna).

Het is vaste rechtspraak van Uw Raad dat een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden.64.‘Voldoende specifiek’ betekent dat in beginsel mag worden verwacht dat de partij die het bewijsaanbod doet voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen.65.Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat een bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet vooruitlopen op het resultaat van de bewijsvoering door aan een bewijsaanbod voorbij te gaan op grond van zijn waardering van reeds afgelegde verklaringen (het ‘prognoseverbod’).66.

In dit geval heeft het hof het aanbod van DFF c.s. tot het horen van [eiser 2] , [betrokkene 1] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] afgewezen met als motivering dat de eerstgenoemde drie personen in het kader van het in 2005 gehouden voorlopig getuigenverhoor reeds uitvoerig zijn gehoord en dat DFF c.s. onvoldoende hebben toegelicht wat zij meer of anders zouden kunnen verklaren (rov. 3.13.). Ten aanzien van [betrokkene 4] is overwogen dat uit de toelichting op dit bewijsaanbod niet valt op te maken dat zij kan verklaren omtrent feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden (rov. 3.13., voorlaatste volzin).

Volgens subonderdeel 4 (i) is het hof met het afwijzen van het bewijsaanbod voorbijgegaan aan de stelling van DFF c.s. dat, als zij haar bewijsaanbod concreter zouden maken, te vrezen zou zijn dat toekomstige getuigen niet meer onbevangen zouden verklaren in de strafprocedure tegen [eiser 2] . Deze klacht heeft betrekking op de afwijzing door het hof van het (voor het eerst bij pleidooi gedane) aanbod van DFF c.s. om naast de vier hiervoor (randnummers 3.41 en 3.43) genoemde personen “mogelijk” nog andere getuigen te doen horen.67.DFF c.s. hebben aangegeven niet nader te kunnen toelichten waarover deze mogelijke getuigen zouden kunnen verklaren omdat door de “dubbelrol” van de Vereniging68.het risico bestaat dat deze informatie bij de beoogde getuigen terecht zou komen, hetgeen onaanvaardbaar inbreuk zou maken op de mogelijkheid van de getuigen om vrij en onbevangen te verklaren. Mijns inziens verzet de regel dat een bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn zich ertegen dat in een bewijsaanbod niet alleen in het geheel niet wordt gespecificeerd wie als getuigen zouden kunnen worden gehoord en waarover zij zouden kunnen verklaren, maar ook in het midden wordt gelaten of nog getuigen zullen worden gehoord. DFF c.s. hebben als reden, dat het bewijsaanbod niet nader wordt toegelicht, gegeven dat de beoogde getuigen wellicht niet langer onbevangen zouden verklaren in de strafprocedure tegen [eiser 2] , indien zij zouden vernemen dat en waarover zij zouden moeten verklaren in de onderhavige procedure. Voor zover dit al aannemelijk is (DFF c.s. hebben een en ander niet gesubstantieerd) lijkt mij dit een omstandigheid die voor risico van DFF c.s. moet komen. Subonderdeel 4 (i) faalt daarom.

Naast dit aanbod tot getuigenbewijs lijken DFF c.s. nog een aanbod te hebben gedaan om getuigenverklaringen (van benadeelde participanten) uit de strafprocedure tegen [eiser 2] in het geding te brengen. De inleiding bij onderdeel 4 klaagt erover (zonder dit nader uit te werken) dat dit aanbod is gepasseerd. Het aanbod zou zijn gedaan bij brieven van de advocaat van DFF c.s. aan het hof van 1 februari en 24 februari 2017. Deze brieven bevinden zich echter niet in het procesdossier. DFF c.s. hebben ook verder niet toegelicht wat zij precies hebben aangeboden en waarom.69.Voor zover onderdeel 4 klaagt over de afwijzing van dit aanbod stuit deze klacht af op strijd met de uit art. 407 lid 1 Rv voortvloeiende eisen met betrekking tot de kenbaarheid van cassatieklachten.70.

Subonderdeel 4 (ii) klaagt in een aantal randnummers, die ik gezamenlijk bespreek, over de afwijzing van het aanbod om [betrokkene 4] te horen. DFF c.s. hebben aangevoerd dat zij kan verklaren over de onenigheid tussen [betrokkene 5] en [betrokkene 1] , die ook in subonderdeel 2 (v) aan de orde is gesteld in het kader van het oordeel over de betrokkenheid van [eiser 2] (hiervoor randnummer 3.33). Bij de bespreking van dat subonderdeel is al toegelicht waarom de gestelde onenigheid, ook indien juist, niet tot een ander oordeel kan leiden. Het bewijsaanbod is op dit punt dus terecht als niet ter zake dienend beoordeeld. DFF c.s. hebben verder aangevoerd dat [betrokkene 4] kan verklaren over “de verhoudingen tussen DFF en [betrokkene 1] , en de rol van [eiser 2] ”.71.Die toelichting is dusdanig algemeen dat het hof het aanbod om [betrokkene 4] te horen als onvoldoende gespecificeerd kon aanmerken. Het subonderdeel klaagt verder dat het hof het prognoseverbod heeft miskend voor zover het zou hebben geoordeeld dat de verklaring van [betrokkene 4] niet kon afdoen aan het overige bewijs, maar in rov. 3.13. is een dergelijk oordeel niet te lezen. Subonderdeel 4 (ii) is vergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 4 (iii) klaagt over de afwijzing van het aanbod om [eiser 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 1] als getuigen te horen. Volgens de toelichting bij dit aanbod kunnen zij verklaren over de rol van DFF of [eiser 2] (hetgeen relevant is omdat de voorlopige getuigenverhoren niet bedoeld waren om deze rol vast te stellen) en over facetten van de vordering van de Vereniging als causaliteit, toerekening of hoogte van de vermeende schade. Ook zouden zij kunnen verklaren over de notitie van 4 december 2000, die ten tijde van de voorlopige getuigenverhoren nog niet aan de Vereniging bekend was.72.Het hof heeft dit bewijsaanbod afgewezen. Volgens het hof is tijdens de voorlopige getuigenverhoren wel degelijk aandacht geweest voor de rol van [eiser 2] en doet bovendien niet ter zake of hij als bestuurder of persoonlijk betrokken was. Dat geen aandacht aan de notitie is besteed, leidt op zichzelf en zonder nadere toelichting niet tot een ander oordeel omtrent de relevantie van het bewijsaanbod, aldus het hof. Het hof heeft zijn afwijzing van het bewijsaanbod dus gemotiveerd door te toetsen of de getuigen zouden kunnen verklaren over feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het hof heeft de toepasselijke maatstaf (hiervoor randnummer 3.42) daarmee dus niet miskend.

Het subonderdeel wijst verder (onder (C)) op drie omstandigheden die het hof zou hebben miskend bij zijn afwijzing van het bewijsaanbod. Op deze plaats wordt het hof verweten dat het betekenis heeft gehecht aan de notitie van 4 december 2000 en blijkt daaruit dat het bewijsaanbod op dit punt relevant was. Dat de notitie in de oordeelsvorming van betekenis zou kunnen zijn en ook is gebleken, laat echter onverlet dat het aan DFF c.s. was om toe te lichten waarom het nodig was dat [eiser 2] , [betrokkene 1] en [betrokkene 3] daarover verklaringen zouden afleggen. DFF c.s. hebben dat niet gedaan, maar alleen benoemd dat de notitie ten tijde van de voorlopige getuigenverhoren nog niet bij de Vereniging bekend was. Het hof heeft dat, mijns inziens alleszins begrijpelijk, onvoldoende gevonden.

Onder (C) wordt verder nog gewezen op enkele stellingen of omstandigheden die, zo begrijp ik het betoog, door middel van nadere getuigenverhoren hadden kunnen worden getoetst. Voor zover inderdaad bedoeld wordt te klagen dat het hof het aanbod tot getuigenbewijs op deze gronden had moeten toewijzen, faalt deze klacht, omdat deze gronden in hoger beroep niet aan dat aanbod ten grondslag zijn gelegd.

Daarmee is ook onderdeel 4 van het middel vergeefs voorgesteld.

Slotsom

De slotsom luidt dat alle onderdelen falen, zodat het cassatieberoep moet worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G