ABRvS, 23-05-2018, nr. 201703127/1/A1

201703127/1/A1.

Datum uitspraak: 23 mei 2018

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

het college van burgemeester en wethouders van Berkelland,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 2 maart 2017 in zaak nr. 16/399 in het geding tussen:

[wederpartij]

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit van 22 april 2015 heeft het college [wederpartij] onder oplegging van een dwangsom gelast de gevraagde herplant uit te voeren.

Bij besluit van 11 december 2015 heeft het college het daartegen gemaakte bezwaar van [wederpartij] ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 2 maart 2017 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 11 december 2015 vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.

Bij besluit van 19 mei 2017 heeft het college [wederpartij] nogmaals een herplantplicht opgelegd.

[wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 maart 2018, waar het college, vertegenwoordigd door M.G.J. Lubberink, R.B. Kattenbelt en J.L. van Eijk, en [wederpartij], vertegenwoordigd door [gemachtigde], zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    [wederpartij] heeft op 11 februari 2015 op zijn perceel nabij [locatie] te Beltrum (hierna: het perceel) zonder vergunning een esrand, bestaande uit vijftien bomen en een struikrand gekapt. Het gaat om een strook van 105 m bij 5 m met daarop vijf zomereiken met twee stammen, één es met twee stammen en negen opgaande zomereiken. De struiklaag bestond uit lijsterbes, vlier en hazelaar.

    Het college heeft te kennen gegeven veel belang te hechten aan behoud en herstel van de landschapswaarden en heeft de totale herplantplicht berekend op 5.086 m2. De uit te voeren herplant is vermeld op een bij het besluit van 22 april 2015 behorende bijlage. Op herplantlocatie A moet herplanting plaatsvinden van 525 m2 bestaande uit 233 stuks bosplantsoen, te weten 47 stuks es, 59 stuks zomereik, 35 stuks zoete kers, 23 stuks lijsterbes, 23 stuks hazelaar, 23 stuks Gelderse roos en 23 stuks meidoorn. Voorts moet op locatie A herplant plaatsvinden met 10 laanbomen, bestaande uit 6 stuks zomereik en 4 stuks gewone es van de nader aangegeven maat. Daarmee zou [wederpartij] hebben voldaan aan 1.025 m2 herbeplanting. Op herplantlocatie B moet herplanting plaatsvinden van 670 m2, door 298 stuks bosplantsoen te planten, te weten 59 stuks gewone es, 74 stuks zomereik, 45 stuks zoete kers, 30 stuks lijsterbes, 30 stuks hazelaar, 30 stuks meidoorn en 30 stuks Gelderse roos. Op herplantlocatie C moet een herplanting plaatsvinden van 3.360 m2 met 1493 stuks bosplantsoen, te weten 299 stuks gewone es, 373 stuks zomereik, 225 stuks zoete kers, 149 stuks lijsterbes, 149 stuks hazelaar, 149 stuks meidoorn en 149 stuks Gelderse roos. Ook voor het bosplantsoen is nader aangegeven aan welke maat deze beplanting moet voldoen. Volgens het college is de vermogensschade ten gevolge van de herplanting niet van dien aard dat dit zou moeten leiden tot vermindering van de herplant, omdat er sprake is van grote verloren gegane landschappelijke waarde.

    [wederpartij] heeft te kennen gegeven dat hij de bomen heeft gerooid vanwege een verkeersonveilige situatie, mogelijke schade door het omwaaien van bomen en slechte afwatering van het perceel. Verder heeft hij te kennen gegeven dat hij voorafgaand aan het rooien via de website van de gemeente de bijzondere bomenlijst heeft geraadpleegd en daaruit kon worden opgemaakt dat deze bomen niet op de lijst stonden, zodat hij in de veronderstelling was dat deze bomen mochten worden gekapt zonder vergunning daartoe.

Wettelijk kader

2.    Omgevingsverordening bijzondere bomen en - groene structuren 2010 van de gemeente Berkelland (hierna: de verordening)

Artikel 1 Begripsomschrijving

"In deze verordening wordt verstaan onder:

[…];

d. bijzondere boom: boom, opgenomen in de lijst Bijzondere bomen en

-groene structuren, welke lijst als bijlage onderdeel uitmaken van het "Bomenbeleidsplan. ‘Bijzondere’ bomen in Berkelland";

[…];

m. groepen:             a. bomen op erven en in tuinen binnen de bebouwde kom;

        b. bomen op erven en in tuinen buiten de bebouwde kom;

        c. openbare houtopstanden binnen de bebouwde kom;

        d. houtopstanden welke meldingsplichtig zijn op grond van de Boswet;

        e. overige landschappelijke houtopstanden;

s. rooien: het geheel verwijderen of verplanten van de houtopstand;

t. tuin: omheind of afgeperkt stuk grond, behorende bij een (woon)huis en daaraan sluitend, of het omgeven, waar bloemen gekweekt of groenten enzovoort geteeld worden;

u. vellen: kappen of het snoeien van de kroon of het wortelgestel, met inbegrip van kandelaberen, het verrichten van handelingen, zowel boven- als ondergronds, die de dood of ernstige beschadiging of ernstige ontsiering van de houtopstand ten gevolge kunnen hebben;"

Artikel 2 Lijst bijzondere bomen en -groene structuren in Berkelland

"1. Burgemeester en wethouders zijn bevoegd om de lijst bijzondere bomen en -groene structuren vast te stellen. Deze ‘bijzondere’ bomenlijst wordt onderverdeeld in deellijsten naar de groepen als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder m, van deze verordening. De veranderingen op deze lijst worden in beginsel half jaarlijks door het college vastgesteld.

2. Besluiten met betrekking tot de totstandkoming dan wel de herziening van de lijst bijzondere bomen en -groene structuren worden openbaar gemaakt door publicatie in Berkelbericht. Tevens worden de eigenaren schriftelijk hiervan in kennis gesteld."

Artikel 3 Omgevingsvergunning voor het kappen van houtopstanden

"1. Het is verboden zonder vergunning van het bevoegd gezag:

a. een boom of houtopstand die voorkomt op de lijst, bedoeld in artikel 2, eerste lid,

b. houtopstanden welke meldingsplichtig zijn op grond van de Boswet en

c. overige landschappelijke houtopstanden te (doen) vellen of te (laten) rooien."

Artikel 7 Aanvullende bevoegdheden

"1. Indien een houtopstand waarop het verbod tot vellen als bedoeld in deze verordening van toepassing is, zonder vergunning van het bevoegd gezag is geveld, dan wel op andere wijze teniet is gegaan, kan het bevoegd gezag aan de zakelijk gerechtigde van de grond waarop zich de houtopstanden bevond, dan wel aan degene die uit andere hoofde tot het treffen van voorzieningen bevoegd is, de verplichting opleggen te herplanten overeenkomstig de door hen te geven aanwijzingen binnen een door hen te stellen termijn.

2. Wordt een verplichting als bedoeld in het eerste lid opgelegd, dan kan daarbij tevens worden bepaald op welke wijze en binnen welke termijn niet-geslaagde beplanting moet worden vervangen.

3. Indien een houtopstand waarop het verbod tot vellen als bedoeld in deze verordening van toepassing is, in het voortbestaan ernstig wordt bedreigd kan het bevoegd gezag aan de zakelijk gerechtigde van de grond waarop zich de houtopstand bevindt dan wel aan degene die uit andere hoofde tot het treffen van voorzieningen bevoegd is, de verplichting opleggen om overeenkomstig de door hen te geven aanwijzingen binnen een door hen te stellen termijn voorzieningen te treffen, waardoor de bedreiging wordt weggenomen."

Aangevallen uitspraak

3.    De rechtbank heeft overwogen dat vast staat tussen partijen dat de gerooide en gekapte bomen niet op een bijzondere bomenlijst staan en geacht moeten worden te vallen onder "overige landschappelijke houtopstanden" en dat voor het kappen van deze bomen een vergunning als bedoeld in artikel 3 van de verordening was vereist.

De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat het college bij het vaststellen van de herplantplicht gebruik maakt van het Bomenbeleidsplan (hierna: het beleidsplan). Daarbij heeft het college de impact van de houtopstand op haar omgeving als uitgangspunt voor de herplantplicht gekozen. Voor een solitaire boom op een erf of tuin buiten de bebouwde kom bepaalt het college de boomhoogte en hanteert daarbij als uitgangspunt dat de te herplanten boom minimaal de lengte van een derde van de hoogte van de te verwijderen boom moet hebben. Bij een solitaire boom buiten de bebouwde kom hanteert het college een andere wijze van berekenen waarbij de inhoud wordt bepaald in kubieke meters door de gemiddelde kroonprojectie te vermenigvuldigen met de gemiddelde hoogte. Daarbij neemt het college als uitgangspunt dat de kubieke meters inhoud als oppervlakte in vierkante meters moeten worden herplant.

    De rechtbank overweegt vervolgens, mede onder verwijzing naar een uitspraak van de Afdeling van 30 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3175 dat herplant in beginsel een equivalent dient te vormen van hetgeen verloren is gegaan door het zonder de vereiste vergunning vellen van houtopstanden. Daarnaast staat het het college niet vrij om een herplantplicht op te leggen die is gericht op versterking van het ruimtelijk beeld, nu dat het herstelkarakter van de herpantplicht te boven gaat. De rechtbank heeft overwogen dat het college bij het vaststellen van de herplantplicht dan ook dient te streven naar herstel van de landschappelijke waarden zoals die bestonden in de situatie voorafgaand aan de houtopstand. Volgens de rechtbank heeft het college niet aannemelijk gemaakt dat de opgelegde herplantplicht niet ruimer is dan nodig is ter herstel van de landschappelijke waarden die door het vellen van de houtopstand verloren zijn gegaan.

    Daarnaast heeft de rechtbank overwogen dat op de website van de gemeente alleen de deellijsten voor groep a "Bijzondere bomenlijst voor bomen op erven en tuinen binnen de bebouwde kom" en groep b "Bijzondere bomenlijst voor bomen op erven en in tuinen buiten de bebouwde kom" aanwezig waren. Daarbij stond vermeld: "U hoeft geen omgevingsvergunning aan te vragen voor: het vellen van houtopstanden die buiten de bebouwde kom staan en NIET voorkomen op de Bijzondere bomenlijst voor bomen op erven en in tuinen buiten de bebouwde kom." De deellijsten voor de bomen als bedoeld in de groepen c, d, en e van artikel 1 van de verordening ontbraken. Daarmee is volgens de rechtbank sprake van een bijzondere omstandigheid waarmee het college bij het vaststellen van het nieuwe besluit op bezwaar rekening dient te houden.

Hoger beroep college

4.    Het college betoogt dat de door de rechtbank aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 30 november 2016 niet van toepassing is op de onderhavige situatie. Het college voert hiertoe aan dat het beleid van de gemeente Tubbergen anders luidt dan dat van de gemeente Berkelland en de door [wederpartij] gekapte bomen geen 20 jaar oud, maar 80 jaar oud waren en dat om die reden de stamdikte van de bomen niet met elkaar te vergelijken is. Volgens het college heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de opgelegde herplantplicht geen equivalent vormt van de verloren gegane waarden. Daarbij verwijst het college naar het beleidsplan waarin volgens het college de gehanteerde rekenmethode op afdoende wijze is onderbouwd.

4.1.    Het hoger beroep van het college is niet gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat in het besluit van 11 december 2015 ten onrechte geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat [wederpartij] mogelijk op het verkeerde been is gezet omdat op de website vermeld stond dat "U hoeft geen omgevingsvergunning aan te vragen voor: het vellen van houtopstanden die buiten de bebouwde kom staan en NIET voorkomen op de Bijzondere bomenlijst voor bomen op erven en in tuinen buiten de bebouwde kom." en dat de deellijsten voor de bovenvermelde groepen c, d en e ontbraken, terwijl deze voorheen wel op de website werden vermeld. Reeds daarom is de rechtbank terecht tot de conclusie gekomen dat het besluit van 11 december 2015 voor vernietiging in aanmerking komt.

    Voor zover het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de opgelegde herplantplicht geen equivalent vormt van de verloren gegane waarden faalt dit betoog. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen heeft de Afdeling eerder overwogen in haar uitspraak van 30 november 2016 dat de herplant in beginsel een equivalent dient te vormen van hetgeen verloren is gegaan door het zonder de daarvoor vereiste vergunning vellen van houtopstanden. In dit geval heeft het college gedetailleerd bepaald hoeveel waarde er verloren is gegaan ten gevolge van de kap van de bomen, zodat nauwkeurig kan worden bepaald op welke wijze [wederpartij] deze verloren gegane waarden dient te herstellen. Het college heeft evenwel uitsluitend aan de hand van de in het beleidsplan opgenomen formule berekend hoeveel vierkante meters aan beplanting gelet op de inhoud van de gekapte bomen dient te worden herplant. Bovendien is, naast het voormelde uitgangspunt, in het beleidsplan tevens als uitgangspunt opgenomen dat herplant alleen wordt opgelegd als het vanuit ruimtelijk beeld op de plek gewenst is en ruimtelijk gezien ook binnen hetzelfde gezichtsveld mogelijk is en heeft het college deze herplantverplichting niet alleen voorzien op de strook grond waar de bomen zijn verwijderd, maar ook op locaties in de nabije omgeving daarvan. Uit het besluit van 11 december 2015, waarin  het totale herplantgebied uitsluitend is bepaald aan de hand van de formule in het beleidsplan, blijkt niet dat het college met dat tweede uitgangspunt voldoende rekening heeft gehouden.

    Gelet op het voorgaande is de rechtbank terecht tot de conclusie gekomen dat het college niet aannemelijk heeft gemaakt dat de opgelegde herplantplicht niet ruimer is dan nodig is.

    Het betoog faalt.

Proceskostenveroordeling

5.    Ter zitting van de Afdeling is het betoog van het college dat de rechtbank ten onrechte het college heeft veroordeeld tot vergoeding van de kosten die [wederpartij] heeft gemaakt voor een beroepsmatige rechtsbijstandverlener beperkt tot de klacht dat de rechtbank daarbij ten onrechte een punt heeft toegekend voor het indienen van een beroepschrift. Dit betoog is terecht voorgedragen door het college, omdat het beroepschrift door [wederpartij] zelf is ingediend en niet door zijn vertegenwoordiger. Het hoger beroep van het college is gelet op het voorgaande gegrond en de aangevallen uitspraak komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking.

Besluit van 19 mei 2017

6.    Bij besluit van 19 mei 2017, dat strekt ter uitvoering van de aangevallen uitspraak, heeft het college de oude situatie als uitgangspunt genomen. Daarbij komt het college tot de conclusie dat bomen met een formaat zoals dat van de gekapte bomen moeilijk dan wel niet herplantbaar zijn. Volgens het college beperkt goed vergelijkbaar plantmateriaal voor zomereiken zich tot een maximale diameter van ongeveer 30 centimeter en een omtrek van ongeveer 1.00 m en goed vergelijkbaar plantmateriaal voor es tot een omtrek van 60-70 centimeter. Met de juiste verzorging slaat dergelijk gekweekt plantmateriaal goed aan, aldus het college. Het college heeft daarom besloten [wederpartij] een herplantverplichting op te leggen van 14 zomereiken met een diameter van ongeveer 30 centimeter (omtrek ongeveer 1.00 m) en een es met een omtrek van 60-70 centimeter op de oorspronkelijke locatie. Met deze herplant wordt zoveel mogelijk aangesloten bij de feitelijke situatie zoals die voor het vellen bestond volgens het college.

    Het college merkt vervolgens op dat deze bomen aanmerkelijk kleiner zijn dan de oorspronkelijke bomen en derhalve geen equivalent vormen van hetgeen [wederpartij] heeft gekapt. Dit heeft het college gedaan omdat het volgens de aangevallen uitspraak rekening dient te houden met de omstandigheid dat op de website van de gemeente een mogelijk voor verwarring zorgende opmerking heeft gestaan.

    Ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, in samenhang met artikel 6:24 van die wet, is het besluit van 19 mei 2017 mede onderwerp van dit geding.

7.    [wederpartij] betoogt dat hij er gelet op de mededeling op de website van de gemeente gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hij geen vergunning nodig zou hebben voor het kappen en vellen van de houtopstand op het perceel. Verder betoogt [wederpartij] dat de opgelegde herplantverplichting disproportioneel is.

7.1.    In hetgeen door [wederpartij] is aangevoerd ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat het college niet heeft kunnen overgaan tot het opleggen van de herplantplicht zoals het college dat heeft gedaan in het besluit van 19 mei 2017. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat het college bij het opleggen van de herplantverplichting rekening heeft gehouden met de mogelijk voor verwarring zorgende onvolledige mededeling op de website van de gemeente en om die reden geen aan de voorheen op het perceel bestaande beplanting equivalente herplantverplichting heeft opgelegd. Voor het oordeel dat [wederpartij] aan die mededeling het gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat voor de door hem uitgevoerde kap geen vergunning was vereist, bestaat geen grond. Daarbij merkt de Afdeling op dat op de website tevens was vermeld dat het verboden is zonder vergunning houtopstanden te vellen die behoren tot de categorie "overige landschappelijke houtopstanden". Dat verbod zou zijn betekenis verliezen indien geen vergunning zou zijn vereist voor het vellen van houtopstanden die buiten de bebouwde kom staan en niet zijn vermeld op de bijzondere bomenlijst voor bomen op erven en in tuinen buiten de bebouwde kom. Dat de herplantplicht, zoals [wederpartij] stelt, kosten met zich brengt betekent evenmin dat het college de herplantplicht niet heeft kunnen opleggen. Daarbij is van belang dat [wederpartij] niet aan de hand van concrete gegevens aannemelijk heeft gemaakt dat op een andere wijze een vergelijkbaar resultaat kan worden behaald.

    Het betoog faalt.

Slot en conclusie

8.    Het hoger beroep van het college is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarbij het college is veroordeeld in de proceskosten van beroep tot een bedrag van € 1.334,54. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling bepalen dat de proceskosten van het beroep worden vastgesteld op € 839,54. De  uitspraak dient, voor zover aangevallen, voor het overige te worden bevestigd. Het beroep van [wederpartij] gericht tegen het besluit van 19 mei 2017 is ongegrond.

9.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Berkelland gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 2 maart 2017 in zaak nr. 16/399, voor zover daarbij het college is veroordeeld in de proceskosten van beroep tot een bedrag van € 1.334,54;

III.    bepaalt dat de hoogte van het bedrag van de proceskosten van beroep waartoe het college wordt veroordeeld wordt begroot op een bedrag van € 839,54 (zegge: achthonderdnegenendertig euro en vierenvijftig cent);

IV.    bevestigt de uitspraak, voor zover aangevallen, voor het overige;

V.    verklaart het beroep van [wederpartij] gericht tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Berkelland van 19 mei 2017, kenmerk 149502/162305 ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. S. Vermeulen, griffier.

w.g. Van der Spoel    w.g. Vermeulen

lid van de enkelvoudige kamer    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 23 mei 2018

700.