5.6.2 Informatie over de kredietwaardigheid van de onderneming en de functie van de bestuurder

Met betrekking tot een specifiek soort informatie mag worden aangenomen dat de bestuurder reeds uit hoofde van zijn functie een verreikende zorgplicht heeft jegens de schuldeiser. Dat betreft informatie over de financiële staat van de vennootschap met het oog op de nakoming van de door de vennootschap aangegane verplichtingen.1 Uit de bestudeerde rechtspraak waarin de Beklamel-norm centraal stond, kan gevoeglijk de conclusie worden getrokken dat de rechter doorgaans met het vaststellen van de relevante vennootschappelijke financiële toestand ten tijde van de rechtshandeling in één beweging ook de wetenschap van de bestuurder daaromtrent aanneemt.2 Indien derhalve op grond van een feitelijk-objectieve beoordeling van de omstandigheden wordt vastgesteld dat de vennootschap ten tijde van de kwestieuze overeenkomst de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet kon nakomen en geen verhaal kon bieden voor de daardoor ontstane schade, dan staat daarmee ook vast dat de bestuurder dit wist of behoorde te weten. Er worden geen afzonderlijke overwegingen gewijd aan het ‘weten’ of aan het ‘behoren te weten’. De gedachte dat de bestuurder uit hoofde van zijn functie op de hoogte dient te zijn van de financiële toestand van de onderneming, althans dat zijn onwetendheid hieromtrent jegens schuldeisers niet verschoonbaar is, kan worden herleid tot de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid in Faillissement (hierna: WBF).

De WBF werd in 1987 ingevoerd en betreft de collectieve aansprakelijkheid van het bestuur voor het boedeltekort bij faillissement van de vennootschap. In art. 2:248 BW (en art. 2:138 BW voor de NV) is neergelegd dat het bestuur hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort in de boedel indien het zich in de drie jaar voorafgaande aan het faillissement schuldig heeft gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak was van het faillissement. Tijdens de parlementaire behandeling van de wet werd meermalen benadrukt dat het bijhouden van de financiële staat van de onderneming een fundamentele bestuursverplichting betreft. Daarbij werd opgemerkt dat het fundamentele karakter ervan aan kracht toeneemt in tijden waarin de continuïteit van de onderneming van de rechtspersoon wordt bedreigd.3 Als uitvloeisel van de norm tot behoorlijk bestuur geldt deze verplichting in de eerste plaats jegens de vennootschap.4 Binnen de vennootschappelijke verhouding zal de bestuurder zich niet kunnen verweren met het argument dat hij niet wist van de financiële moeilijkheden. In dit verband kan worden gewezen op art. 2:9 BW dat een expliciet interne, op de bescherming van de vennootschap gerichte, norm bevat, en dat geen of nauwelijks ruimte biedt voor de bestuurder om zich te disculperen wegens onwetendheid van de financiële situatie bij de onderneming.5 De norm die uit de collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur voor het financiële beleid voortvloeit, geldt volgens de parlementaire geschiedenis echter ook ter bescherming van de schuldeisers van de onderneming.6 Hieraan ligt de gedachte ten grondslag dat schuldeisers met de vennootschap contracteren onder voorwaarde dat zij haar verplichtingen kan nakomen en zij bij een faillissement het hevigst worden getroffen in het licht van het beginsel van de rechtspersoonlijkheid en de beperkte aansprakelijkheid. Naarmate de financiële stabiliteit van de onderneming afneemt, richt de norm voor de bestuurder om betrokken te blijven bij het financiële beleid zich aldus – zo is de gedachte – mede en des te sterker tot de schuldeisers.

Zoals hiervoor reeds werd opgemerkt, blijkt ook uit de bestudeerde Beklamel-rechtspraak dat de al dan niet geobjectiveerde wetenschap van de bestuurder nauwelijks afzonderlijke aandacht krijgt in het oordeel van de rechter.7 Hoewel deze benadering steun vindt in de zienswijze van de wetgever met betrekking tot de aansprakelijkheid uit art. 2:248 BW, dient hierbij mijns inziens wel in het oog te worden gehouden dat de eigen verantwoordelijkheid van de schuldeiser met betrekking tot beschikbare informatie over de kredietwaardigheid van zijn contractspartner afbreuk kan doen aan het aansprakelijkheidsoordeel. Vooral indien het verwijt aan de bestuurder is dat hij (uit hoofde van zijn functie) behoorde te weten dat de vennootschap niet kredietwaardig was, zal de vraag of de bestuurder aansprakelijk is, mede afhangen van de mogelijkheden voor de schuldeiser om de relevante informatie zelf te achterhalen.8 Zoals hierna zal blijken bij de bespreking van de (lagere) rechtspraak, wordt dit element in enkele uitspraken wel aan de orde gesteld mede naar aanleiding van een daartoe gevoerd verweer van de bestuurder.

Tegen het licht van de geschetste gedachtelijn bij de totstandkoming van de WBF ten aanzien van informatie over de kredietwaardigheid van de onderneming zal in paragraaf 5.7 worden onderzocht wat de aard en inhoud zijn van de omstandigheden die voldoende rechtvaardiging vormen voor het oordeel dat de bestuurder ‘behoorde te weten’ dat de vennootschap niet zou nakomen en geen verhaal bood. Hieronder volgt eerst een bespreking van de zorgvuldigheidsnorm voor de bestuurder ten aanzien van andersoortige informatie die hij aan de schuldeiser verstrekt en waarvan hij de onjuistheid niet wist, maar wel had behoren te weten.