Hof 's-Hertogenbosch, 03-01-2023, nr. 200.287.789, 01

In de zaak gaat het in de kern om de overeenkomst waarbij [geïntimeerden] . zich hebben verbonden tot overdracht en levering van fosfaatrechten. Volgens [appellant] komen [geïntimeerden] . hun verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst niet na. Dit wordt door [geïntimeerden] . betwist.

De feiten

Met grieven I, II en III komt [appellant] op tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Volgens [appellant] heeft de rechtbank bepaalde feiten onjuist weergegeven dan wel met die weergave een onjuiste suggestie gewekt. De rechtbank heeft die feiten vastgesteld die zij in het kader van haar beoordeling relevant achtte. Voor zover deze feiten onjuist zijn en/of [appellant] voor de beoordeling in hoger beroep relevante feiten heeft gesteld die de rechtbank niet heeft beoordeeld, zal het hof de relevante feiten alsnog (juist) vaststellen. Tot vernietiging van het bestreden vonnis leidt dit niet.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

i. [appellant] is een eenmanszaak die zich bezighoudt met onder meer advies en bemiddeling in agrarische producten, waaronder fosfaatrechten. [appellant] handelt onder de naam [handelsnaam] .

[geïntimeerden] . exploiteren een bedrijf dat bedrijfsmatig rundvee en melkvee houdt.

De staatssecretaris van Economische Zaken heeft bij brief van 2 juli 2015 aangekondigd dat er een voornemen bestaat van het kabinet om een stelsel van fosfaatrechten voor de melkveehouderij te introduceren, om zodoende te kunnen borgen dat de totale fosfaatproductie (mest) in Nederland in 2018 in overeenstemming zou zijn met het fosfaatproductieplafond, zoals opgenomen in de (Europese) Nitraatrichtlijn (zie onder meer Kamerstuk 33 979, nr. 98 en TK 2015-2016, 33 979, nr. 108).

Op dat moment was beoogd dat het fosfaatrechtenstelsel in werking zou treden per 1 januari 2017, maar die datum werd niet gehaald. Uiteindelijk is de Meststoffenwet op 1 januari 2018 gewijzigd en is een stelsel van fosfaatrechten in werking getreden voor landbouwers, waarbij het fosfaatrecht wordt vastgesteld op basis van de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen.

Fosfaatrechten zijn overdraagbaar. Overdracht van rechten moet in het register van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) worden opgenomen. Fosfaatrechten kunnen enkel worden overgedragen van de ene landbouwer aan een andere landbouwer.

Op 13 en 14 juli 2016 heeft [appellant] als bemiddelaar een aantal overeenkomsten gesloten met enerzijds [geïntimeerden] . als verkopers van fosfaatrechten en anderzijds [persoon B] (hierna: [persoon B] ) en de maatschap [persoon A] en haar maten (hierna: [persoon A + kopers] ) als kopers van fosfaatrechten.

De koopovereenkomst fosfaatrechten met [contractnummer] tussen partijen [persoon B] als “koper” en [appellant] “in dezen handelend namens derden, derden hierna te noemen “verkoper”, betreft kort gezegd de verkoop door verkoper aan koper (dus: [persoon B] ) van 1000 kilo (315 kilo + 685 kilo) fosfaatrechten netto voor een verkoopprijs van € 90.000,- excl. BTW (hierna: Koopovereenkomst [persoon B] ). De koopovereenkomst fosfaatrechten met [contractnummer] tussen partijen [Rundveebedrijf] als “verkoper” en [appellant] “in dezen handelend namens derden, derden hierna te noemen “koper” betreft kort gezegd de verkoop door de verkoper (dus: [Rundveebedrijf] ) aan koper van 685 kilo fosfaatrechten netto voor een verkoopprijs van € 57.075,- excl. BTW (hierna: Koopovereenkomst [Rundveebedrijf] I).

De koopovereenkomst fosfaatrechten met [contractnummer 2] tussen partijen [persoon A + kopers] als “koper” en [appellant] “in dezen handelend namens derden, derden hierna te noemen “verkoper”, betreft kort gezegd de verkoop door verkoper aan koper (dus: [persoon A + kopers] ) van 665 kilo fosfaatrechten netto voor een verkoopprijs van € 59.850,- excl. BTW (hierna: Koopovereenkomst [persoon A] ). De koopovereenkomst fosfaatrechten met [contractnummer 2] tussen partijen [Rundveebedrijf] als “verkoper” en [appellant] “in dezen handelend namens derden, derden hierna te noemen “koper” betreft kort gezegd de verkoop door de verkoper (dus: [Rundveebedrijf] ) aan koper van 665 kilo fosfaatrechten netto voor een verkoopprijs van € 55.425,- excl. BTW (hierna: Koopovereenkomst [Rundveebedrijf] II).

De hiervoor genoemde overeenkomsten zijn nagenoeg gelijkluidend. In de deze procedure gaat het vooral om de Koopovereenkomsten [Rundveebedrijf] I en II. Voor zover relevant is het volgende in de overeenkomsten opgenomen, met als verschil dat het aantal te leveren kilogram fosfaatrechten (685 kilogram netto respectievelijk 665 kilogram netto) en de verkoopprijs:

"De ondergetekenden:

(…)

Nemen in aanmerking:

 Dat verkoper gerechtigd is tot het verkopen van de rechten;

 Dat verkoper bereid is de Rechten over te dragen aan Koper;

 Dat verkoper en koper voor het aangaan van deze overeenkomst volmachten hebben afgegeven.

 Dat verkoper en koper overeen stemming hebben bereikt over de overname van de in deze overeenkomst omschreven rechten, welke overeenstemming Partijen hierbij in deze overeenkomst wensen vast te leggen;

Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

1. Definities en interpretaties

(…)

Rechten:

Fosfaatrechten zoals vastgelegd in de brief van [staatssecretaris] van 2 juli 2015 met als [kenmerk] + brief [persoon C] van 3 maart 2016 met als [kenmerk] brief [persoon C] van 17 maart 2016 met als [kenmerk] .(…)

2. Koop en verkoop van de rechten.

Verkoper verkoopt aan Koper en Koper koopt van Verkoper 685 kilo fosfaatrechten netto voor Koper ondervoorbehoud van:

A toewijzing en verplaatsbaarheid van de fosfaatrechten. Indien de fosfaatrechten niet toegewezen worden of niet verplaatsbaar/vrij verhandelbaar zijn vervalt deze overeenkomst

B (…)

C redenen die niet het gevolg zijn van een toerekenbare tekortkoming van Koper of Verkoper. Indien de rechten hierdoor (A, B of C) niet worden geregistreerd op naam van Koper kan de wederpartij op geen enkele wijze aanspraak maken op vervangende rechten of enige vorm van schadevergoeding hoe dan ook. Verkoper betaalt [handelsnaam] dan een courtage nota van €250,- excl. BTW.

Korting/afroming bij toewijzing zijn voor de Verkoper. Korting/afroming bij overdracht zijn voor Verkoper. Korting/afroming na overdracht zijn voor Koper. De fosfaatrechten zijn na korting/afroming 100% benutbaar voor zover de toekomstige (ingangsdatum) wet het toestaat.

3. Koopprijs

De totale verkoopprijs van de onder artikel 2 bedoelde fosfaatrechten bedraagt € 55.425,- excl. BTW = € 75,- per kg (739 kg) bij 10% korting bij overdracht.

(…)

5. Verplichtingen Koper-Verkoper/ niet nakoming – boete

Koper en Verkoper zijn verplicht al het nodige te doen of na te laten om te komen tot levering van de fosfaatrechten door registratie ten name van de koper, waaronder in ieder geval wordt verstaan het voldoen aan de verplichtingen als opgenomen in de toekomstige wet/AMVB mbt fosfaatrechten melkvee.(…)

6. Ontbindende voorwaarden

Ontbinding van de overeenkomst, al dan niet buitengerechtelijk, anders dan in onderling overleg of op die hierna vermelde gronden, wordt door partijen uitdrukkelijk uitgesloten.

Indien de hoeveelheid over te dragen fosfaatrechten afwijkt van hetgeen is overeengekomen heeft Koper recht op de teruggave van de betaalde koopprijs van de niet overgedragen fosfaatrechten zonder schadeplichtigheid van de verkoper.

(…)”

Bij besluit van 13 januari 2018 (hierna: het besluit) is aan [Rundveebedrijf] kenbaar gemaakt dat het aantal fosfaatrechten (in kg fosfaat) voor zijn bedrijf is vastgesteld op 468 kilogram. Tegen het besluit hebben [geïntimeerden] . bezwaar aangetekend, maar de behandeling daarvan is vervolgens aangehouden.

Op 29 juli 2018 heeft de Minister een beleidsregel ingevoerd omdat er (onder meer) onduidelijkheid bestond over het begrip "jongvee". In die beleidsregel werd bepaald dat bij nader inzien geen fosfaatrechten worden toegekend voor jongvee dat uitsluitend bedoeld is voor vleesproductie en dat dus nooit een kalf zal krijgen. Voor zover dat betreffende jongvee in het besluit van 13 januari 2018 was meegenomen om de fosfaatrechten vast te stellen, zou dit worden gecorrigeerd middels een herbeschikking (nieuw besluit voor [geïntimeerden] .).

Naar aanleiding van voornoemde beleidsregel is het eerdere besluit van 13 januari 2018 bij (een nieuw) besluit van 1 oktober 2018 ingetrokken en nader bepaald dat aan [geïntimeerden] . geen 468 maar slechts 251 kilo fosfaatrechten worden toegekend. Ook tegen dit nieuwe besluit hebben [geïntimeerden] . bezwaar gemaakt. Ten tijde van de mondelinge behandeling in de procedure bij de rechtbank was er nog niet beslist op dit bezwaar.

[appellant] heeft op 17 oktober 2018 ten laste van [geïntimeerden] . conservatoir derdenbeslag gelegd bij de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) op de fosfaatrechten die aan [Rundveebedrijf] zijn toegekend.

Bij besluit van 7 april 2020 van het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit zijn aan [Rundveebedrijf] met terugwerkende kracht tot 1 oktober 2018 1465 kilo fosfaatrechten toegekend.

De procedure in eerste aanleg

In deze procedure heeft [appellant] in eerste aanleg kort gezegd gevorderd dat [geïntimeerden] . worden veroordeeld tot het leveren van 1.500 kilo bruto fosfaatrechten, tegen de overeengekomen koopprijs door [appellant] te voldoen, dan wel in ieder geval de toegewezen 251 kilo fosfaatrechten, met behoud van de vordering van [appellant] op het meerdere en het meewerken aan de machtiging welke hier noodzakelijk voor is, op straffe van een dwangsom. [appellant] heeft voorts gevorderd dat [geïntimeerden] . worden veroordeeld in de buitengerechtelijke incassokosten, de beslagkosten en de proceskosten.

[geïntimeerden] . hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. [geïntimeerden] . hebben in reconventie gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot opheffing van het conservatoire beslag op de fosfaatrechten, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in conventie en reconventie.

In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank kort gezegd geoordeeld dat:

Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank [appellant] niet-ontvankelijk verklaard, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in conventie. De rechtbank heeft voorts de reconventionele vordering van [geïntimeerden] . tot opheffing van het conservatoire beslag op de fosfaatrechten afgewezen en [geïntimeerden] . veroordeeld in de proceskosten in reconventie.

De procedure in hoger beroep

[appellant] heeft in principaal hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. [appellant] vordert thans, na wijziging van eis en samengevat,

Primair

I het betalen aan [appellant] van de schade geleden door koper [persoon A] ad € 73.000,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 13 januari 2018;

II het betalen aan [appellant] van de schade geleden door koper [persoon B] ad € 80.565,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 13 januari 2018;

III het betalen aan [appellant] van de door hem geleden schade ad € 38.850,59, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 januari 2018.

Subsidiair

IV het leveren van de fosfaatrechten zijnde 1350 kg netto na afroming aan [persoon A] (665 kg) respectievelijk [persoon B] (685 kg), op direct verzoek/aanwijzing van [appellant] te leveren conform de in de overeenkomsten met [persoon A] en [persoon B] afgesproken prijzen, en het eventueel meewerken aan de machtiging die hiervoor noodzakelijk is, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag met een maximum van € 250.000,- voor iedere dag dat [geïntimeerden] . in gebreke blijven na betekening van het in deze te wijzen arrest;

Primair en subsidiair

V veroordeling van [geïntimeerden] . in de proceskosten, inclusief de nakosten en de beslagkosten.

[geïntimeerden] . hebben in incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd en concluderen tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, eventueel onder verbetering van gronden, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van beide instanties. [geïntimeerden] . hebben voorts een incidentele vordering ex artikel 843a Rv ingesteld. [geïntimeerden] vorderen dat [appellant] wordt bevolen om aan [geïntimeerden] . een afschrift te verstrekken van alle procesdossiers in het geschil en/of de geschillen tussen [appellant] en [persoon B] en [appellant] en [persoon A + kopers] [appellant] heeft tegen deze incidentele vordering verweer gevoerd.

Het hof begrijpt de grieven IV-VII in principaal hoger beroep zo dat [appellant] opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat hij niet-ontvankelijk is en hetgeen de rechtbank in verband daarmee heeft overwogen (zie rov. 3.3.3. hiervoor). Uit hetgeen door [geïntimeerden] . is aangevoerd in de memorie van antwoord volgt dat zij dit ook zo hebben begrepen. Het hof zal hier dan ook van uitgaan. In het incidentele hoger beroep komen [geïntimeerden] . op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] op eigen naam procedeert en daartoe op grond van artikel 10 van de Koopovereenkomsten [Rundveebedrijf] I en II bevoegd is. Het hof zal de grieven IV-VII in het principale hoger beroep en de grief in het incidentele hoger beroep hierna gezamenlijk behandelen.

Hoedanigheid en ontvankelijkheid [appellant]

Het hof stelt voorop dat het antwoord op de vraag of [appellant] jegens [Rundveebedrijf] bij het sluiten van de Koopovereenkomsten [Rundveebedrijf] I en II in eigen naam is opgetreden en deze overeenkomsten dus op eigen naam heeft gesloten, afhangt van hetgeen [appellant] en [Rundveebedrijf] daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en hebben mogen afleiden. Uit de bewoordingen van de Koopovereenkomsten [Rundveebedrijf] I en II volgt dat [appellant] niet in eigen naam is opgetreden, maar namens derden. De stellingen van [appellant] komen erop neer dat hij heeft gehandeld namens [persoon B] en [persoon A] . Dit sluit aan bij hetgeen volgt uit de Koopovereenkomsten [persoon B] en [persoon A] en is niet, althans niet voldoende onderbouwd, betwist door [geïntimeerden] . Hiermee staat vast dat [persoon B] en [persoon A] (kopers) en [Rundveebedrijf] (verkoper) partij zijn bij de Koopovereenkomsten [Rundveebedrijf] I en II.

Tussen partijen is in geschil of [appellant] op eigen naam procedeert of namens [persoon B] en [persoon A] .

Het hof stelt voorop dat de vraag in welke hoedanigheid een eisende partij optreedt, uitleg vergt van het exploot waarmee de desbetreffende instantie wordt ingeleid. Ingevolge artikel 3:59 BW zijn de artikelen 3:33 en 3:35 BW op deze uitleg overeenkomstig van toepassing (vgl. ook de MvA II bij art. 3:59, Parl. Gesch. Boek 3, blz. 251). In verband met de aard van dat exploot en de belangen van de wederpartij moeten echter strenge eisen worden gesteld aan de duidelijkheid van de formulering van het exploot en meer in het bijzonder aan de omschrijving van de identiteit en de hoedanigheid van degene op wiens verzoek het wordt uitgebracht. Indien het gaat om uitleg van een appelexploot dient de rechter die heeft te beoordelen of aan de zojuist bedoelde strenge eisen is voldaan, in zijn oordeel mede te betrekken op welke wijze de identiteit en de hoedanigheid van appellant in de door deze in eerste aanleg in het geding gebrachte processtukken is omschreven, hoe de processuele wederpartij daarop heeft gereageerd en welke omschrijving de rechter in eerste aanleg van die hoedanigheid en identiteit in zijn bestreden vonnis(sen) heeft gegeven (Hoge Raad 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1435).

Het hof overweegt hierover als volgt. Zowel de dagvaarding in eerste aanleg, als de dagvaarding in hoger beroep, vermelden slechts “ [appellant] ” en niet “ [appellant] in hoedanigheid van”. De stellingen van [appellant] op dit punt zijn tegenstrijdig en kunnen zowel duiden op procederen namens [persoon B] en [persoon A] , als op procederen op eigen naam. Mede in het licht van hetgeen hiervoor rov. 3.5.2. is overwogen, hecht het hof doorslaggevende betekenis aan de omschrijving in de dagvaarding in eerste aanleg en de dagvaarding in hoger beroep, het feit dat de rechtbank in de procedure in eerste aanleg heeft geoordeeld dat [appellant] in eigen naam procedeert en dat [geïntimeerden] . in hoger beroep het standpunt innemen dat vast staat dat [appellant] in eigen naam procedeert (memorie van antwoord, nr. 89). Dit alles maakt dat het hof van oordeel is dat [appellant] niet optreedt namens [persoon B] en [persoon A] , maar in eigen naam.

Aangezien [appellant] geen partij is bij de Koopovereenkomsten [Rundveebedrijf] I en II (zie rov. 3.5.1. hiervoor), en dus in beginsel geen rechten geldend kan maken op grond van deze overeenkomsten, rijst de vraag of [appellant] ontvankelijk is. Ook op dit punt zijn de stellingen van [appellant] dubbelzinnig. Mede gezien de toelichting van [appellant] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep, begrijpt het hof de stellingen van [appellant] aldus dat hij in dit verband een beroep doet op artikel 10 van de Koopovereenkomsten [persoon B] en [persoon A] . Dat [geïntimeerden] . dit ook zo hebben begrepen volgt uit de memorie van antwoord, de grief in het incidentele hoger beroep en de spreekaantekeningen die [geïntimeerden] . ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben overgelegd. Hierin zijn [geïntimeerden] . immers ingegaan op de vraag of [appellant] op grond van artikel 10 van de Koopovereenkomsten [persoon B] en [persoon A] bevoegd is vorderingen van [persoon B] en [persoon A] op eigen naam in te stellen.

Artikel 10 van de Koopovereenkomsten [persoon B] en [persoon A] luidt als volgt:

“10 Volmacht

Koper machtigt [handelsnaam] om voor en namens koper alle benodigde stukken te ondertekenen om deze koopovereenkomst uit te voeren. Om voor en namens koper al datgene te doen dat noodzakelijk is ter uitvoering van de overdracht en levering van bovengenoemde rechten en verder al datgene te doen wat [handelsnaam] in het belang van hem, koper, gewenst, nuttig of noodzakelijk acht en de koper, zelf tegenwoordig zijnde, zou kunnen, mogen of moeten doen, alles met de macht van substitutie en alles op naam van de verkoper, evenals waar nodig op zijn eigen naam.”

Op grond van dit artikel is [appellant] (h.o.d.n. [handelsnaam] ) bevoegd om namens de verkoper of op eigen naam, al datgene te doen wat nodig is ter uitvoering van de overdracht en levering van de fosfaatrechten en al datgene wat [appellant] in het belang van kopers (dus: [persoon A] en [persoon B] ) gewenst, nuttig of noodzakelijk acht en de koper zelf zou mogen of moeten doen. Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat sprake is van lastgeving en dat [appellant] bevoegd is om in eigen naam vorderingen van [persoon A] en [persoon B] op [geïntimeerden] . in verband met kort gezegd de (niet-)nakoming van de Koopovereenkomsten [Rundveebedrijf] I en II in te stellen. Hieraan doet niet af dat in artikel 10 het instellen van vorderingen op eigen naam, niet met zoveel woorden is genoemd. Het instellen van vorderingen in verband met (niet-nakoming) van de Koopovereenkomsten [Rundveebedrijf] I en II valt immers onder de ruime omschrijving van artikel 10.

Hierbij is van belang dat een lasthebber die in eigen naam optreedt ten behoeve van een ander (de lastgever), niet gehouden is in de dagvaarding of anderszins te vermelden dat hij ter behartiging van de belangen van een ander optreedt. Eerst indien het verweer van de ander daartoe aanleiding geeft, zal de lasthebber moeten stellen en zo nodig bewijzen dat hij uit hoofde van lastgeving bevoegd is in eigen naam op te treden. De omstandigheid dat de eiser op enig moment na aanvang van de procedure stelt dat hij de vordering als lasthebber ten behoeve van de lastgever geldend maakt, brengt geen wijziging in zijn hoedanigheid van procespartij als bedoeld in onder meer HR 12 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8483, rov. 3.13, indien hij blijft procederen in eigen naam. Dit brengt mee dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat de eiser die een vordering in eigen naam heeft ingesteld, op enig moment in de procedure stelt dat hij de vordering als lasthebber (al vanaf het begin of vanaf een later tijdstip, bijvoorbeeld naar aanleiding van een overgang van de vordering op een derde) in eigen naam als lasthebber van de rechthebbende geldend maakt (Hoge Raad 16 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2112). [appellant] heeft in ieder geval in hoger beroep het standpunt ingenomen dat hij de vorderingen van [persoon A] en [persoon B] in eigen naam heeft ingesteld.

Dit alles maakt dat [appellant] ontvankelijk is ter zake de primaire vorderingen I en II en ter zake de subsidiaire vordering. De subsidiaire vordering ziet op de levering van fosfaatrechten aan [persoon A] en [persoon B] . Volgens [geïntimeerden] . verdraagt dit zich niet met procederen op eigen naam. Het hof volgt [geïntimeerden] . hierin niet. Niet valt in te zien waarom een partij die op eigen naam procedeert en levering vordert, niet kan vorderen dat aan derde in plaats van aan hemzelf wordt geleverd.

De primaire vordering sub III betreft een schadevergoedingsvordering van [appellant] zelf. Ter zake van deze vordering is [appellant] dus ook ontvankelijk.

Uit het voorgaande volgt dat de grief van [geïntimeerden] . in het incidentele hoger beroep faalt. Met deze grief betogen [geïntimeerden] . immers dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] op eigen naam procedeert en daartoe op grond van artikel 10 van de Koopovereenkomsten [Rundveebedrijf] I en II bevoegd is. De grieven van [appellant] voor zover gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat hij ondanks het bepaalde in artikel 10 van de Koopovereenkomsten [Rundveebedrijf] I en II niet-ontvankelijk is, slagen daarentegen. Dit betekent dat het hof toekomt aan beoordeling van de door [appellant] in hoger beroep gewijzigde eis.

De nakoming van de Koopovereenkomsten [Rundveebedrijf] I en II

In hoger beroep vordert [appellant] , onder andere en kort gezegd, primair schadevergoeding vanwege niet-nakoming van de Koopovereenkomsten [Rundveebedrijf] I en II en subsidiair nakoming. Ter onderbouwing van deze vorderingen, stelt [appellant] dat [Rundveebedrijf] haar verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomsten niet nakomt, en dat geïntimeerden sub 2 tot en met 4 daarvoor hoofdelijk aansprakelijk zijn. In de procedure bij de rechtbank vorderde [appellant] dat [geïntimeerden] . zouden worden veroordeeld tot levering van 1500 kilo fosfaatrechten, dan wel 251 kilo fosfaatrechten. In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis gewijzigd en hij vordert thans kort gezegd primair vervangende schadevergoeding en subsidiair levering van 665 kilo fosfaatrechten aan [persoon A + kopers] en 685 kilo fosfaatrechten aan [persoon B] c.s.

In eerste aanleg en in hoger beroep hebben [geïntimeerden] . zich onder andere verweerd met een beroep op artikel 2 van de Koopovereenkomsten [Rundveebedrijf] I en II. In dit artikel staat dat de overeenkomst vervalt indien de fosfaatrechten niet worden toegewezen of niet verplaatsbaar/vrij verhandelbaar zijn. Volgens [geïntimeerden] . hebben zij zich slechts tot levering van de overeengekomen hoeveelheden fosfaatrechten willen verplichten indien deze ook in de overeengekomen hoeveelheden zouden worden toegewezen en zijn op grond van artikel 2 de Koopovereenkomsten [Rundveebedrijf] I en II deze verplichtingen vervallen omdat de overeengekomen hoeveelheden niet zijn toegewezen. Bij besluit van 1 oktober 2018 zijn aan [geïntimeerden] . immers slechts 251 kilo fosfaatrechten toegekend, aldus [geïntimeerden] .

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] een uittreksel overgelegd uit het register waarin toegekende fosfaatrechten worden geregistreerd. Uit het uittreksel blijkt dat bij besluit van het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit aan [Rundveebedrijf] met terugwerkende kracht tot 1 oktober 2018 1465 kilo fosfaatrechten zijn toegekend (zie rov. 3.2. onder xii hiervoor). Uit hetgeen door [geïntimeerden] . ter zitting in hoger beroep is aangevoerd volgt dat dit op 7 april 2020 definitief is besloten.

De memorie van antwoord van [geïntimeerden] . dateert van 27 juli 2021. In deze memorie hebben zij echter geen melding gemaakt van het feit dat aan [Rundveebedrijf] met terugwerkende kracht tot 1 oktober 2018 1465 kilo fosfaatrechten is toegekend. Integendeel, zij doen het juist voorkomen alsof aan [Rundveebedrijf] slechts 251 kilo fosfaatrechten zijn toegekend. [geïntimeerden] . hebben hiermee niet voldaan aan de waarheidsplicht ingevolge artikel 21 Rv. Dit betekent dat het hof hieruit de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht.

[appellant] heeft in hoger beroep zijn vorderingen gewijzigd en stellingen ingenomen op basis van het uitgangspunt dat aan [Rundveebedrijf] 251 kilo fosfaatrechten zijn toegekend. Gezien de inhoud van de Koopovereenkomsten [Rundveebedrijf] I en II en de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen beheersen, had het op de weg van [geïntimeerden] . gelegen om [appellant] te informeren over het besluit van 7 april 2020. Hieraan doet naar het oordeel van het hof niet af dat toegekende fosfaatrechten kenbaar zijn uit een openbaar register is en dat [appellant] door raadpleging hiervan al eerder op de hoogte had kunnen geraken van het feit dat aan [Rundveebedrijf] definitief 1465 kilo fosfaatrechten zijn toegekend. De handelwijze van [geïntimeerden] . heeft tot gevolg gehad dat [appellant] in hoger beroep zijn vorderingen heeft gewijzigd en stellingen heeft ingenomen op basis van een onjuist uitgangspunt.

Hierbij komt dat voorkomen moet worden dat het geschil aan de hand van achterhaalde of onjuist gebleken stellingen en weren zou moeten worden beslist (Hoge Raad 16 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, rov. 2.4.4.).

Dit alles maakt dat het hof partijen in de gelegenheid zal stellen om zich uit te laten over de gevolgen van het feit dat aan [Rundveebedrijf] definitief 1465 kilo fosfaatrechten zijn toegekend, waarbij het hof aan [appellant] gelegenheid biedt om in het licht van dit feit zijn vorderingen aan te passen. [appellant] zal zowel zijn eis als de gronden daarvan mogen wijzigen. Indien [appellant] van deze mogelijkheid gebruikt maakt, verzoekt het hof [appellant] hierbij in te gaan op de vraag of de eiswijzing in hoger beroep bij memorie van grieven (zie rov. 3.4.1. hiervoor) kwalificeert als omzetting in de zin van artikel 6:87 BW en wat de consequenties daarvan zijn.

Ter uitvoering van het vorenstaande kan [appellant] een memorie nemen. [geïntimeerden] . mogen daarna bij antwoordmemorie reageren. Het hof geeft partijen uitdrukkelijk in overweging om – in elk geval ook nadat deze memories zijn genomen – in contact te treden om alsnog tot een vergelijk te komen, alvorens arrest te vragen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.