2.5.8 Insolventie(proces)recht: burgerlijk (proces)recht in het algemeen belang

In het insolventierecht spelen, anders dan men op het eerste gezicht zou denken, niet alleen de belangen van de schuldeisers en de schuldenaar (gefailleerde) een rol. Het algemeen of openbaar belang (ook wel maatschappelijke belang genoemd) kan of moet soms tevens betrokken worden bij de beslissing tot opening van een insolventie, evenals bij de afwikkeling ervan. Dit heeft gevolgen voor, of komt tot uitdrukking in, het insolventieprocesrecht. Hierna zal eerst de rol van het openbaar of maatschappelijk belang bij de opening van een insolventieprocedure (het faillissement en de schuldsaneringsregeling) worden besproken. Daarna wordt de rol van dit belang bij de afwikkeling van faillissementen en van schuldsaneringsregelingen belicht.

Een insolventieprocedure kan niet alleen op verzoek van een schuldenaar of een schuldeiser worden geopend. Ook de officier van justitie kan, om redenen van openbaar belang, een faillissementsaanvraag indienen (art. 1 lid 2).1 Voorts kan een schuldsaneringsregeling door B&W worden aangevraagd (art. 284 lid 4).2 Uit deze bepalingen blijkt dat opening van een insolventieprocedure wegens het algemeen of openbaar belang nodig kan zijn.

Art. 1 lid 2 valt wellicht terug te voeren op het van oudsher strafrechtelijke karakter van het faillissement.3 Art. 284 lid 4 valt te verklaren uit het maatschappelijke belang dat met het oplossen van problematische schulden van particuliere schuldenaren is gemoeid.4

Het bevorderen van een oplossing voor dergelijke schulden wordt als een taak van de overheid gezien. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de Wet Gemeentelijke Schuldhulpverlening.5 Dat de overheid zich deze taak aantrekt ligt voor de hand, want de maatschappelijke kosten van problematische schulden van de (Nederlandse) burger zijn hoog. Denk aan bijvoorbeeld de maatschappelijke kosten van sociale uitsluiting. Wel is het zo dat de belangen van de schuldeisers volgens de wetgever zijn verdisconteerd in de toelatingscriteria van art. 288.6 Dit zou betekenen dat via deze criteria een belangafweging plaatsvindt. De wetgever heeft zich beperkt tot een mededeling van die strekking maar nagelaten deze toe te lichten of uit te werken.7 Zonder een nadere toelichting is de kwestie niet duidelijk, te meer daar de toelatingscriteria verschillend van aard zijn. Het belangrijkste criterium, te weten de goede trouw, is meer als een bij de toelating te hanteren financiële gedragsmaatstaf te zien dan als een uiting van de belangen van de schuldeisers.8

Bij de afwikkeling van faillissementen kan het maatschappelijk belang eveneens een rol spelen. De Hoge Raad heeft dit in enkele arresten beslist.9 Uit deze rechtspraak kan worden afgeleid dat de curator bij de afwikkeling van het faillissement rekening behoort te houden met belangen van maatschappelijke aard, zoals de continuïteit van de onderneming en het behoud van werkgelegenheid voor de werknemers in de onderneming van de gefailleerde. De vraag of en wanneer deze (of andere) maatschappelijke belangen zwaarder wegen dan die van individuele schuldeisers is in de rechtsliteratuur onderwerp van voortdurend debat.10 Het past niet in het kader van dit onderzoek om daar uitgebreid op in te gaan. De erkenning van het maatschappelijk belang bij de afwikkeling van faillissementen heeft overigens geen gevolgen voor het insolventieprocesrecht.

Het insolventierecht kan op het terrein van het strafrecht komen. Dit blijkt uit de rol die de wetgever bij de bestrijding van faillissementsfraude ziet weggelegd voor de curator. Veel rechters-commissarissen menen reeds dat het de plicht van de curator is bij de politie aangifte te doen van in het faillissement geconstateerde fraude. De minister overweegt fraudebestrijding tot wettelijke taak van de curator te maken.11 De taak die de minister aan de curator toedicht in het wetsvoorstel dat het mogelijk maakt aan bestuurders een zogeheten bestuursverbod op te leggen ligt in het verlengde van deze tendens.12 Volgens dit wetsvoorstel kan door de rechtbank aan bestuurders van rechtspersonen een bestuursverbod worden opgelegd indien zij zich tijdens of in de drie jaar voorafgaand aan een faillissement schuldig maken aan kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dit verbod kan niet alleen op verzoek van het openbaar ministerie worden opgelegd, maar ook op vordering van de curator. Hieruit blijkt dat het openbaar belang invloed kan hebben (althans krijgen) op bij de afwikkeling van een insolventie (faillissement) geldende wettelijke bepalingen. Overigens is er veel kritiek op dit wetsvoorstel; juist omdat men meent dat de curator slechts de belangen van de schuldeisers dient te behartigen.13

De rol van het algemeen belang bij de afwikkeling van (wettelijke) schuldsaneringsregelingen is niet terug te vinden in bepalingen van procesrechtelijke aard en evenmin in jurisprudentie. Deze blijkt wel uit de wetsgeschiedenis van het in art. 288 neergelegde toelatingscriterium, dat voorschrijft dat de verzoeker aannemelijk moet maken dat hij te goeder trouw is ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden (art. 288 lid 1 onder b). In het verlengde daarvan blijkt de rol van het maatschappelijk belang uit de wijze waarop de rechter(-commissaris) zijn bevoegdheden uitoefent.

Blijkens de wetsgeschiedenis van art. 288 gaat het er bij de toetsing van die goede trouw om dat misbruik van de schuldsaneringsregeling wordt voorkomen en daarmee het maatschappelijk draagvlak voor de schuldsaneringsregeling behouden blijft.14 Hieruit kan worden afgeleid dat niet zozeer de belangen van de schuldeisers doorslaggevend zijn bij de beoordeling van een Wsnp-verzoek (op dit punt), maar dat het meer gaat om het algemeen belang dat een door de overheid geïntroduceerde en deels door haar gesubsidieerde mogelijkheid om ‘financiële gratie’ te verkrijgen niet wordt misbruikt.15 Dit verklaart de wijze waarop de rechter Wsnp-verzoeken beoordeelt, te weten door de relevante feiten en omstandigheden deels ambtshalve op te vragen en voorts ter zitting daarover nadere vragen te stellen. Dit is beschreven in par. 2.5.6.

Het algemeen of openbaar belang is bovendien zichtbaar in de wijze waarop de procedure tot tussentijdse beëindiging van een schuldsaneringsregeling in de praktijk vorm krijgt. Waar de bewindvoerder de eerst aangewezen functionaris is om een verzoek tot tussentijdse beëindiging te doen, is het geregeld de rechtercommissaris die daartoe ambtshalve naar aanleiding van een bericht van de bewindvoerder overgaat.16 De rechter-commissaris beschouwt het daarmee als zijn taak om het niet-nakomen van verplichtingen door de schuldenaar die volgens hem moeten leiden tot beëindiging van die regeling (zonder toekenning van de schone lei) aan de rechtbank voor te leggen. Hierin klinkt het algemeen of openbaar belang bij controle op het nakomen van die verplichtingen door.

Indien een voordracht tot tussentijdse beëindiging is gedaan dan worden de schuldeisers, hoewel art. 350 daarin wel voorziet, vrijwel nooit opgeroepen terwijl zij toch als belanghebbenden zijn aan te merken. De vraag of tot tussentijdse beëindiging moet worden besloten speelt zich dus niet af aan de hand van een debat tussen betrokken partijen (te weten de schuldenaar en diens schuldeisers), maar wordt geregeld beantwoord naar aanleiding van een door een overheidsfunctionaris (de rechter-commissaris) aan een collega (de rechtbank) gedane melding.

Wellicht verklaart dit waarom er in de jurisprudentie diverse uitspraken te vinden zijn waarin de rechter bij de beslissing op het verzoek of de voordracht tot tussentijdse beëindiging het beginsel van hoor en wederhoor schendt. De schending van dit hoofdbeginsel bestaat in die gevallen daarin dat de rechter zijn beslissing mede baseert op informatie die na de zitting (mondelinge behandeling van het verzoek of de voordracht) van de bewindvoerder wordt ontvangen of anderszins niet bekend was bij de schuldenaar.17 Soms gaat het om informatie die evenmin bekend was bij de bewindvoerder zelf.18

De wijze waarop de procedure van art. 350 in de praktijk wordt gevoerd bevestigt niet alleen dat de schuldenaar in het schuldsaneringsrecht centraal staat, maar vormt tevens een aanwijzing dat veel gewicht wordt toegekend aan de overweging van algemeen belang die wil dat geen misbruik wordt gemaakt van de schuldsaneringsregeling bij beslissingen op verzoeken of voordrachten tot tussentijdse beëindiging.