Hof Amsterdam, 26-07-2011, nr. 200.085.721/01 SKG

Bij dagvaarding van 5 april 2011 is DAS in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam onder zaaknummer/rolnummer 482300 /KG ZA 11-212 tussen [geïntimeerde] als eiser en haar, DAS, als gedaagde gewezen en op 8 maart 2011 uitgesproken vonnis in kort geding. De dagvaarding bevat de grieven.

DAS heeft tegen het vonnis waarvan beroep 11 grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof de vordering van [geïntimeerde] met verbetering van gronden (opnieuw) zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.

Bij memorie heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, zelf bij wege van incidenteel appel tegen het vonnis drie grieven aangevoerd en geconcludeerd, in het principaal appel, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en, in het incidenteel appel, dat het hof het vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, zijn in eerste aanleg ingestelde vorderingen alsnog geheel zal toewijzen, met veroordeling van DAS in de kosten van het geding in beide instanties, in hoger beroep zowel in het principaal als in het incidenteel appel.

DAS heeft bij memorie de grieven in het incidenteel appel bestreden en geconcludeerd tot verwerping van dat appel, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten ervan.

Partijen hebben ter terechtzitting van 24 juni 2011 hun zaak door hun advocaat doen bepleiten, waarbij de advocaat van DAS zich heeft bediend van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. Bij die gelegenheid heeft DAS nog een productie in het geding gebracht.

Ten slotte hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen.

De voorzieningenrechter heeft de in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 opgesomde feiten tot uitgangspunt genomen. Omtrent deze feiten bestaat geen geschil, zodat zij ook het hof tot uitgangspunt zullen dienen. In hoeverre de opsomming onvolledig is, zoals door DAS in grief 1 van het principaal appel wordt betoogd, zal, voor zover nodig, in het hieronderstaande aan de orde komen.

Deze zaak gaat, samengevat, over het volgende.

Het principaal appel is gericht tegen diverse overwegingen in het vonnis en tegen de compensatie van de proceskosten. In het incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen de afwijzing van de gevorderde voorzieningen.

Het hof zal de grieven 2 tot en met 9 in het principaal appel gezamenlijk behandelen. Deze grieven stellen aan de orde of de voorzieningenrechter artikel 4, lid 1, sub a van de Richtlijn/artikel 4:67 lid 1, sub a, Wft juist heeft uitgelegd.

Het hof stelt voorop dat DAS voldoet aan de in de leden 1 en 2 (sub b) van artikel 3 van de Richtlijn/ artikel 4:65, lid 1, sub a, resp. lid 2, sub a, jo. artikel 4:66 neergelegde eisen. In dit verband wordt opgemerkt dat, zoals ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is besproken, Reaal het risico van deze rechtsbijstandsverzekering in herverzekering heeft gegeven aan DAS, een juridisch zelfstandige onderneming. DAS neemt derhalve ten opzichte van Reaal een zelfstandige positie in.

Kern van het betoog van DAS is dat, wil het recht op een vrije advocaatkeuze op de voet van artikel 4, lid 1, sub a van de Richtlijn/artikel 4:67 lid 1, sub a, Wft ontstaan, aan twee cumulatieve voorwaarden moet zijn voldaan, te weten 1. de rechtsbijstandverzekeraar moet een (externe) advocaat verzoeken de belangen van een verzekerde te behartigen (in de tekst van de genoemde artikelen: ‘wordt gevraagd’), en 2. er moet sprake zijn van een ‘gerechtelijke of administratieve procedure’ . Volgens DAS is in deze zaak aan het tweede vereiste wel voldaan, maar aan het eerste niet.

Het hof deelt de zienswijze van DAS dat artikel 4:67, lid 1, sub a, Wft, waarmee artikel 4, lid 1, sub a van de Richtlijn geïmplementeerd is, aldus gelezen moet worden dat in een geval als het onderhavige, waarin een verzekering tot rechtsbijstand in natura (en derhalve geen kostenverzekering zoals genoemd in artikel 3, lid 2, sub c van de Richtlijn/artikel 4:65, lid 1, sub c, en lid 2, sub b, Wft) is overeengekomen, het recht op vrije advocaatkeuze niet reeds ontstaat door het (in voorkomende gevallen na een bindend advies te nemen) besluit om ten behoeve van de verzekerde een gerechtelijke of administratieve procedure te voeren, maar dat daarvoor ook nodig is een besluit van de rechtsbijstandverzekeraar dat de zaak niet door een rechtshulpverlener in loondienst (niet zijnde advocaat) van de rechtsbijstandverzekeraar maar door een externe rechtshulpverlener zal worden behandeld. Pas dan doet zich de mogelijkheid voor van een belangenconflict zoals de Richtlijn dat met artikel 4, lid 1, sub a, heeft willen voorkomen, te weten (overweging 4 van de Richtlijn, voor zover thans relevant) ‘elk mogelijk belangenconflict (…) als gevolg van het feit dat deze (de verzekeraar) hem (de verzekerde) heeft verzekerd voor één of meer andere, in de bijlage van Richtlijn 73/239/EEG vermelde, branches’. Het hof kan in de Richtlijn geen aanwijzing vinden dat het een rechts-bijstandverzekeraar, die voldoet aan de in artikel 3 van de Richtlijn gestelde eisen, niet is toegestaan in het kader van een rechtsbijstandverzekering in natura de zaak van haar verzekerde, daaronder ook begrepen de verlening van rechtsbijstand in een gerechtelijke of administratieve procedure, niet zelf te behandelen. Hetgeen in het Eschig-arrest (HvJ EG, 10 september 2009, C-199/08) door het Hof van Justitie (onder meer, onder 45) is overwogen, te weten dat de artikelen 4, 6 en 7 van de Richtlijn ertoe strekken ‘de belangen van de verzekerde ruim te beschermen, zonder dat zij zich beperken tot situaties waarin zich een belangenconflict voordoet’, brengt daarin geen wijziging. Dat arrest had immers betrekking op het — zich in de onderhavige zaak niet voordoende — geval dat vaststond dat door een externe advocaat een procedure gevoerd moest worden. Het arrest leert dat in dat geval (derhalve: voldaan was aan de woorden ‘wordt verzocht’ als bedoeld in artikel 4, lid 1, sub a van de Richtlijn) de ruime aan de verzekerde toekomende bescherming meebrengt dat de rechtsbijstandverzekeraar zich niet het recht kan voorbehouden zelf de rechtshulpverlener voor alle betrokken verzekerden te kiezen wanneer een groot aantal verzekeringsnemers schade lijdt door eenzelfde feit.

Evenmin kan worden aangenomen dat de Nederlandse wetgever met artikel 4:67 Wft aan verzekerden een verdergaand recht op vrije advocaatkeuze heeft willen verlenen dan uit de Richtlijn voortvloeit. De passages uit de wetsgeschiedenis waarop [geïntimeerde] zich in dit verband beroept, bieden daarvoor onvoldoende grond.

Het hof acht daarom juist de zienswijze van DAS dat zij, in de persoon van de bij haar in dienst zijnde mr. G.H. Grootnibbelink, die niet advocaat is, de door [geïntimeerde] tegen zijn werkgever te voeren procedure uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag zelf mocht behandelen en dat de (enkele) beslissing om — voor de kantonrechter — een procedure te gaan voeren, niet het recht van [geïntimeerde] deed ontstaan om zelf een rechtshulpverlener te kiezen.

Het hof merkt op dat het gegeven dat, indien DAS een procedure wil laten voeren door een bij haar in dienst zijnde advocaat, (wel) een recht op vrije advocaatkeuze bestaat (en de desbetreffende DAS-advocaat verplicht is de verzekerde op dat recht te wijzen) aan het vorenoverwogene niet afdoet, omdat dit een en ander voortvloeit (niet uit de Richtlijn of de Wft maar) uit de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Voor de volledigheid merkt het hof nog op dat, anders dan [geïntimeerde] betoogt, van een belangenconflict als bedoeld in artikel 4, lid 1, sub b, van de Richtlijn geen sprake behoeft te zijn indien tussen DAS en verzekerde een verschil van mening ontstaat over de omvang van de dekking en/of de wijze van behandeling door DAS van de zaak van de verzekerde. De bescherming van de belangen van de verzekerde in die gevallen wordt gegeven door artikel 6 van de Richtlijn, in Nederland geïmplementeerd in artikel 4:68 Wft. Tussen partijen is niet in dispuut dat de geschillenregeling opgenomen in artikel 16 van de algemene voorwaarden die van toepassing zijn op de rechtbijstandverzekering tussen Reaal en [geïntimeerde] voldoet aan de in genoemde artikelen neergelegde regelgeving.

Het vorenoverwogene brengt mee dat de grieven 1 tot en met 9 in het principaal appel slagen en dat de vorderingen van [geintimeerde] reeds om genoemde reden niet toewijsbaar zijn. Tegen de achtergrond dat tussen partijen inmiddels geen geschil meer bestaat over de aanpak van de zaak (zij beiden oordelen dat een procedure moet worden gevoerd) en een bindend advies dienaangaande niet aan de orde is, is ook de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] terecht afgewezen.

Uit het vorenoverwogene vloeit ook voort dat grief 10 in het principaal appel, waarin DAS opkomt tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om de proceskosten te compenseren, slaagt. Omdat het gelijk in dit geschil volledig ligt aan de zijde van DAS, bestond voor een compensatie van de proceskosten geen goede grond. Het vonnis waarvan beroep zal gedeeltelijk worden vernietigd en [geïntimeerde] zal alsnog in de kosten van het geding in eerste aanleg worden veroordeeld.

Bij verdere bespreking van de grieven in het principaal bestaat geen belang.

De grieven in het incidenteel appel kunnen niet slagen. Dit behoeft na het voorgaande geen bespreking meer.

In hoger beroep is [geïntimeerde], zowel in het principaal als in het incidenteel appel, als de in het ongelijk gestelde partij te beschouwen en hij zal daarom in de kosten van beide appellen worden veroordeeld.

Het hof:

in het principaal en in het incidenteel appel

Aldus gewezen door mrs. G.J. Visser, G.C. Makkink en G.C.C. Lewin en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 26 juli 2011.