Hof 's-Hertogenbosch, 09-05-2017, nr. 200.185.299, 01

2. [appellante] ,

beiden wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. A. Buth te Middelharnis,

tegen:

2. [geïntimeerde 2] ,

beiden wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. B.A.R. Janssen te Heerlen,

op het bij exploot van dagvaarding van 19 januari 2016 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen vonnis van 21 oktober 2015 tussen appellanten, in enkelvoud: [appellant] , als eisers en geïntimeerden, in enkelvoud: [geïntimeerde 1] , als gedaagden.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 19 januari 2016;

- de memorie van grieven van [appellant] van 26 april 2016 met producties en eiswijziging;

- de memorie van antwoord van [geïntimeerde 1] van 5 juli 2016 met producties.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Voor de inhoud van de vier grieven van [appellant] verwijst het hof naar de memorie van grieven.

De rechtbank heeft in het vonnis van 21 oktober 2015 onder 2. een aantal feiten opgenomen. Deze vaststelling luidt als volgt (met een door het hof aangebrachte letteraanduiding en met aanduiding van partijen als hiervoor vermeld):

- onder meer - bepaald:

“Koper verklaart hierbij nu en in de toekomst geen beroep of bezwaar aan te tekenen tegen het uitoefenen van een bedrijf dan wel tegen mogelijke toekomstige bewoning van het pand gelegen aan [adres 3] . Dit zal in de akte van levering dienen te worden opgenomen als kwalitatieve verplichting ten opzichte van alle opvolgende kopers van het verkochte.”

In de leveringsakte d.d. 1 juni 2007 is in artikel 8 - onder meer - bepaald:

“Koper verbindt zich jegens verkoper op de / het aan verkoper in eigendom verblijvende (resterende) percelen [perceel 1] en [perceel 2] nu en in de toekomst in of buiten rechte geen beroep of bezwaar aan te tekenen tegen het uitoefenen van een onderneming in welke vorm dan ook, dan wel tegen mogelijke (toekomstige) bewoning van het pand gelegen aan [adres 3] . Het in dit artikel overeengekomene geldt als kwalitatieve verplichting als bedoeld in artikel 252 Boek 6 van het Burgerlijk wetboek. Deze verbintenissen zullen overgaan op de rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel en op degenen die van de rechthebbenden een recht tot gebruik van de zaak zullen verkrijgen. Deze kwalitatieve verbintenis is gevestigd gedurende een termijn van vijfentwintig jaren en vervalt derhalve na één juni tweeduizend tweeëndertig.”

Met grief 1 betoogt [appellant] dat deze vaststelling niet volledig is. Hij voert hierbij niet aan dat deze onjuist is, terwijl hetgeen hij als aanvulling vermeldt door [geïntimeerde 1] (deels) is betwist. Wat daar verder ook van zij: tot een andere beslissing leidt dit alles op zich niet, zodat de grief wordt verworpen. Het hof gaat ook in hoger beroep uit van deze vaststelling en betrekt in zijn beoordeling, voor zover nodig, hetgeen partijen over en weer aan feiten en omstandigheden naar voren hebben gebracht.

Bij dagvaarding van 21 mei 2014 heeft [appellant] de onderhavige procedure tegen [geïntimeerde 1] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [appellant] , samengevat, dat [geïntimeerde 1] in de periode van 2008 tot en met 2012 in samenspraak met andere betrokkenen de gemeente telefonisch en schriftelijk heeft benaderd met het verzoek handhavend op te treden tegen de bewoning van het pand [adres 3] en een zienswijze heeft ingediend tegen een voorgenomen wijziging van het bestemmingsplan die mede betrekking had op dat pand. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde 1] daarmee gehandeld in strijd met de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. Op grond daarvan vorderde [appellant] in eerste aanleg, samengevat, een verklaring voor recht dat [geïntimeerde 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de afspraak om geen bezwaar te maken tegen de bewoning van [adres 3] , met veroordeling van [geïntimeerde 1] tot vergoeding van de daardoor ontstane schade, op te maken bij staat, en een verbod om in de toekomst beroep of bezwaar aan te tekenen tegen bedrijfsuitoefening of bewoning van [adres 3] , op verbeurte van een dwangsom.

[geïntimeerde 1] heeft de vorderingen van [appellant] betwist. Hij heeft daarbij primair aangevoerd dat het beding in artikel 20 van de koopovereenkomst uit hoofde van artikel 3:40 lid 1 BW nietig is. Volgens [appellant] gaat dit verweer niet op en is het beroep op vernietiging inmiddels verjaard.

De rechtbank heeft een comparitie van partijen bepaald die op 14 juli 2015 heeft plaatsgevonden. Bij vonnis van 21 oktober 2015 heeft de rechtbank het primaire verweer van [geïntimeerde 1] gehonoreerd en het beroep op verjaring van de kant van [appellant] afgewezen. De vorderingen van [appellant] zijn daarom afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis gewijzigd en vermeerderd, zodat deze thans inhoudt:

I. voor recht te verklaren dat geïntimeerden toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de met appellanten gesloten koopovereenkomst van 23 november 2006 met betrekking tot [adres 1] , meer specifiek de gemaakte afspraak met betrekking tot het niet maken van bezwaar en beroep tegen de toekomstige bewoning van [adres 3] , en/of onrechtmatig jegens appellanten hebben gehandeld, een en ander zoals in deze procedure beschreven, en aansprakelijk zijn voor de schade die appellanten als gevolg daarvan hebben geleden;

II. geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen, des de één betaald hebbend de ander zal zijn gekweten, tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de schade die appellanten door de toerekenbare tekortkoming en/of het onrechtmatig handelen van geïntimeerden hebben geleden en nog steeds lijden te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding in eerste aanleg, dan wel vanaf een door het hof in goede justitie te bepalen datum, telkens na een jaar te vermeerderen met de over dat jaar verschuldigde rente, tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede de door geïntimeerden gemaakte deskundigenkosten ten bedrage van € 647,35, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze memorie van antwoord, tot aan de dag der algehele voldoening, telkens na een jaar te vermeerderen met de over dat jaar verschuldigde rente;

III. geïntimeerden te verbieden om in de toekomst beroep of bezwaar aan te tekenen tegen het uitoefenen van een bedrijf dan wel tegen mogelijke toekomstige bewoning van het pand gelegen aan [adres 3] , dan wel zich op een andere wijze te verzetten tegen het verkrijgen door appellanten van een woonbestemming voor [adres 3] , een en ander op straffe van een dwangsom van € 20.000,= ineens, en € 1.000,= voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 75.000,=, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag;

met hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente en nakosten.

[geïntimeerde 1] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging/vermeerdering van eis. Het hof gaat uit van de aldus gewijzigde/vermeerderde eis. [geïntimeerde 1] heeft ook in hoger beroep de vorderingen van [appellant] bestreden.

De vorderingen van [appellant] zijn steeds terug te voeren op de tussen partijen gesloten koopovereenkomst en in het bijzonder op het daarin opgenomen verbod om beroep of bezwaar aan te tekenen tegen het uitoefenen van een bedrijf dan wel tegen mogelijke toekomstige bewoning van het pand gelegen aan [adres 3] , welk verbod als kwalitatieve verplichting in de leveringsakte is opgenomen. Zowel de door [appellant] gestelde wanprestatie van de kant van [geïntimeerde 1] als diens gestelde onrechtmatig handelen betreft gedragingen van [geïntimeerde 1] die volgens [appellant] in strijd zijn met dit beding. Grief 2 van [appellant] betreft het door de rechtbank aanvaarde beroep op nietigheid van dit beding en daarmee de kern van het geschil tussen partijen. In zijn toelichting op grief 2 vermeldt [appellant] dat de discussie tussen partijen zich beperkt tot het verbod om bezwaar of beroep aan te tekenen tegen de bewoning van [adres 3] en dat het uitoefenen van een bedrijf op [adres 3] door [appellant] dan wel een wijziging daarvan niet aan de orde is, zodat het hof ervan uitgaat dat het geschil zich in hoger beroep wat [appellant] betreft toespitst op de kwestie van de bewoning van [adres 3] .

De rechtbank heeft hiertoe in de rechtsoverwegingen 4.1.1 en 4.1.2. het volgende overwogen (met aanpassing van de aanduiding van partijen):

Het gewraakte beding voorziet er niet alleen in om tussen partijen vast te leggen dat [geïntimeerde 1] niet door het maken van bezwaar en beroep op kan komen tegen het uitoefenen van een bedrijf/onderneming in, en/of het bewonen van, het nabijgelegen pand [adres 3] , maar bepaalt ook dat die restricties bij wijze van kettingbeding door [geïntimeerde 1] moeten worden doorgegeven aan zijn rechtsopvolgers (en dat die rechtsopvolgers dat ook moeten doen jegens hun rechtsopvolgers). Daardoor zullen die derden het pand [adres 1] niet kunnen verkrijgen zonder bij voorbaat afstand te doen van voormelde rechten. Daarmee strekt dit beding ertoe om ook derden af te houden van de toegang tot rechtsbescherming op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) tegen de plannen van [appellant] (en zijn rechtsopvolgers) met het pand [adres 3] . Dit moet - mede in aanmerking genomen het arrest van Hof Amsterdam van 16 augustus 2007, BR 2008, 59 - onaanvaardbaar worden geacht wegens strijd met fundamentele rechtsbeginselen zoals vervat in artikel 17 Grondwet, artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 14 van het Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (Bupo-verdrag). Dat de werking van het beding in tijd is begrensd (25 jaar) doet daar niet aan af. Het beding verplicht derhalve tot een prestatie die onverenigbaar is met de in de Nederlandse rechtsorde verankerde fundamentele rechtsbeginselen en komt daardoor in strijd met de openbare orde, zodat het beding ex artikel 3:40 lid 1 BW nietig is.

Volgens [appellant] oordeelt de rechtbank ten onrechte dat het beding per definitie in strijd is met fundamentele rechtsbeginselen en daardoor in strijd is met de openbare orde. Zo ver strekt het oordeel van de rechtbank echter niet. De rechtbank heeft in de hiervoor aangehaalde rechtsoverwegingen uiteengezet dat het beding ertoe strekt om niet alleen de wederpartij van [appellant] maar ook alle volgende rechtsopvolgers van die wederpartij af te houden van rechtsbescherming op grond van de Awb tegen (onder meer) bewoning van het pand [adres 3] . Daarmee is niet gezegd dat het beding per definitie in strijd is met de openbare orde. Dat is wel het geval voor een beding met een strekking als waarvan in dit geval sprake is. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de wijze waarop door het beding rechtsbescherming wordt onthouden onaanvaardbaar moet worden geacht wegens strijd met fundamentele rechtsbeginselen.

[appellant] heeft betoogd dat in literatuur en rechtspraak aanknopingspunten zijn te vinden voor enige ruimte voor een dergelijke beding (daarin ook wel aangeduid als ‘monddoodclausule’). Ook indien dat het geval is, moet worden vastgesteld dat het beding waar het hier over gaat in ieder geval niet binnen die ruimte te brengen is, nu het gedurende geruime tijd rechtsbescherming onthoudt ten aanzien van het gebruik van het pand [adres 3] . Bij deze stand van zaken is evenmin grond voor het aannemen van partiële nietigheid, zoals [appellant] subsidiair aanvoert, dan wel voor conversie, zoals hij meer subsidiair aanvoert. De stelling van [appellant] is dat [geïntimeerde 1] niet mag opkomen tegen (met name) bewoning van het pand [adres 3] ; daarin is nu juist de kern gelegen van het beding zodat deze beperking van de nietigheid of omzetting tot vermijding van nietigheid niet aan de orde zijn.

Uiterst subsidiair voert [appellant] aan dat een beroep op de nietigheid van het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof kan [appellant] hier niet in volgen. Het beroep op nietigheid wegens strijd met de openbare orde slaagt in dit geval omdat het onverenigbaar is met in de Nederlandse rechtsorde verankerde fundamentele rechtsbeginselen. Wil het beroep op nietigheid van dat beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid vervolgens onaanvaardbaar zijn, dan moeten daarvoor wel zeer bijzondere omstandigheden aan te wijzen zijn. Daarvan is evenwel niet gebleken.

Een en ander brengt het hof tot de slotsom dat het beding nietig is en dat beroep op de nietigheid ervan terecht door de rechtbank is gehonoreerd. Grief 2 wordt daarom verworpen.

Met grief 3 betoogt [appellant] dat het beding niet nietig, maar vernietigbaar is en dat het beroep op vernietiging ervan is verjaard. Deze grief wordt eveneens verworpen aangezien een beding dat in strijd is met de openbare orde ex artikel 3:40 lid 1 BW nietig is en niet vernietigbaar. Overigens is verjaring bij een beroep op vernietiging bij wege van verweer ook niet aan de orde.

Grief 4 betreft de beslissing van de rechtbank en heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat ook deze grief wordt verworpen.

De wijzigingen in de vorderingen van [appellant] zoals in hoger beroep aangebracht leiden niet tot een ander resultaat aangezien deze, zoals gezegd, voortvloeien uit hetzelfde beding. Het bedrag aan schadevergoeding wegens kosten van deskundigen, vermeld in onderdeel II van de gewijzigde/vermeerderde vorderingen, komt evenmin voor toewijzing in aanmerking aangezien op [geïntimeerde 1] geen verplichting tot enige schadevergoeding is komen te rusten.

Hetgeen partijen voor het overige naar voren hebben gebracht aan stellingen en verweren behoeft bij deze stand van zaken geen bespreking. Voor bewijslevering als door [appellant] in dat verband aangeboden is evenmin grond aanwezig.

De conclusie is dat het vonnis van 21 oktober 2015 wordt bekrachtigd, dat het meer of anders gevorderde wordt afgewezen en dat [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van 21 oktober 2015 waarvan beroep;

veroordeelt appellanten in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van geïntimeerden begroot op € 314,= aan vast recht en op € 894,= aan salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, E.A.M. van Oorschot en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 mei 2017.

griffier rolraadsheer