8.7.3 Bestendig gebruikelijk beding

’(...) geacht [wordt] stilzwijgend in de overeenkomst te zijn begrepen, schoon dezelve daarbij niet is uitgedrukt." [tekst toegevoegd]

’(...);

dat daarbij dan nog de vraag rijst of zulk een beding ook geacht kan worden vervat te zijn in overeenkomsten met klanten die niet weten en ook niet behoeven te weten dat hun wederpartij tot die organisatie behoort;

dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord;

dat toch, al gaat de in het onderdeel b van het middel vervatte eis dat een bestendig gebruikelijk, doch niet uitgedrukt beding alleen als in de overeenkomst vervat kan worden beschouwd, indien en voorzover alle bij de overeenkomst betrokken partijen den inhoud van dat beding hebben gekend, te ver, het voorschrift van art. 1383 BW, als behorende tot de bepalingen betreffende de uitlegging van overeenkomsten, wel medebrengt dat in een overeenkomst met een ondernemer, behorende tot een kring waarin het stellen van een bepaald beding een bestendig gebruik is, zulk een beding alleen dan ingevolge dat artikel begrepen kan worden geacht, indien de klant kon weten dat de ondernemer tot den kring behoort, waarin bedoeld beding pleegt te worden gemaakt, en daardoor op de gelding bedacht kon zijn;

(....);”14

’3.3. 's Hofs door dit onderdeel bestreden oordeel is gebaseerd op het juiste uitgangspunt dat voor het slagen van een beroep op een bestendig gebruikelijk beding in ieder geval is vereist dat uit de stellingen van de partij die zich op dat beding beroept, voortvloeit dat de wederpartij ermee bekend was of had behoren te begrijpen dat, ingeval zij op dit punt zou zwijgen, het beding als bestendig gebruikelijk van toepassing zou zijn. Daarvan uitgaande heeft het hof kennelijk geoordeeld dat zulk een geval zich kan voordoen wanneer uit die stellingen voortvloeit hetzij (1) dat pp. eerder met elkaar hebben gecontracteerd, in welk geval de omstandigheid dat het geding [sic] in eerdere contracten was opgenomen ertoe kan leiden dat de wederpartij had behoren te begrijpen dat het beding wegens dit eerdere gebruik daarvan tot de inhoud van de overeenkomst zou gaan behoren; hetzij (2) dat pp. behoren tot een kring van contracterende partijen die zulk een beding steeds plegen te maken, of dat een hunner daartoe behoort en de wederpartij dat weet, een en ander in dier voege dat de wederpartij in verband hiermee op de gelding van het beding bedacht had behoren te zijn. Deze oordelen zijn op zichzelf juist.

(...)"15 [tekst toegevoegd]

’Of bij niet uitdrukkelijk opnemen van een bestendig gebruikelijk beding in een overeenkomst dit beding stilzwijgend in de overeenkomst werd geïncorporeerd dan wel geen deel van de overeenkomst uitmaakt, is een vraag die door interpretatie van de wilsverklaringen der partijen en door hantering van het vertrouwensbeginsel moet worden beantwoord. Er is geen enkele reden om een partij gebonden te achten aan een niet in het contract opgenomen beding, dat geen van beide partijen als een bestendig gebruikelijk beding kende of dat de ene partij niet als zodanig kende, terwijl de wederpartij zulks begreep [...]."16 [noot geschrapt]

’dat, al zal in het algemeen de omstandigheid dat in een bepaalden bedrijfstak een belangrijke meerderheid der ondernemers gewoon is in de overeenkomsten met hun klanten een bepaald beding op te nemen, tot de conclusie mogen leiden dat in dien bedrijfstak zulk een beding als een bestendig gebruikelijk beding heeft te gelden, dit anders is, indien de tot die meerderheid behorende ondernemers dit beding slechts uit hoofde van hun lidmaatschap van een bepaalde organisatie, welke dat beding aan zijn leden voorschrijft, plegen te maken;

dat in zulk een geval het beding slechts als een bestendig gebruikelijk beding voor den gehelen bedrijfstak zal mogen gelden. indien het gebruik van dat beding ook tot de buiten die organisatie staande ondernemers is doorgedrongen;

dat, blijkt zulks niet, het desbetreffende beding alleen in den kring van de tot die organisatie behorende ondernemers als een bestendig gebruikelijk beding zal kunnen gelden;(...)."17

’Het hof heeft evenwel miskend dat van zulke in een kring van contracterende partijen gebruikelijke bedingen ook sprake kan zijn buiten het door het hof genoemde geval dat tenminste een van de contractanten bedrijfsmatig heeft gecontracteerd, zoals in geval van plaatselijk gebruikelijke bedingen of bedingen die gebruikelijk zijn in bepaalde - bijvoorbeeld godsdienstige of etnische - kringen. Het hof heeft derhalve ten onrechte de stellingen van Van der Ven voor zijn beroep op een bestendig gebruikelijk beding ongenoegzaam geoordeeld op de enkele grond dat daaruit niet blijkt dat tenminste een van partijen bedrijfsmatig heeft gecontracteerd. Voor zover het onderdeel daarover klaagt, is het gegrond."18