4.5.9 Beperkingen op de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing – dwingende redenen van algemeen belang

Dwingende redenen van algemeen belang op basis waarvan de toelaatbaarheidsvraag negatief kan worden beantwoord, kunnen onder meer zijn: de bescherming van de belangen van schuldeisers, minderheidsaandeelhouders en werknemers, alsook de waarborging van de doeltreffendheid van de fiscale controles en eerlijkheid van handelstransacties. Bepalingen van nationaal recht die zien op deze onderwerpen, mogen de vrijheid van vestiging beperken en een belemmering opwerpen voor de uitoefening van de vrijheid van vestiging, voor zover deze in verhouding staan tot het te bereiken doel. Het is mijn inziens de vraag in hoeverre het worden van aandeelhouder, het krijgen van een debiteur of de tewerkstelling bij een verkrijgende vennootschap waarop het recht van een andere staat van toepassing is een forse extra bescherming rechtvaardigt. In een interne markt, zoals die bestaat binnen de lidstaten van de EU, zou het in principe niet uit hoeven maken door welk recht de vennootschap waarvan een aandeelhouder aandelen houdt, een schuldeiser schuldeiser is of een werknemer werkzaam is, wordt beheerst. Maatregelen ter bescherming van de hiervoor genoemde belanghebbenden zijn weliswaar toegestaan, ik vraag mij echter af of het bestaan van die maatregelen wel ten goede komt aan het optimaal functioneren van de interne markt. In ieder geval mogen de maatregelen ter bescherming geen onnodige belemmeringen opwerpen. Of een maatregel een onnodige belemmering opwerpt, is een vraag over de verenigbaarheid van nationaal recht met het unierecht en die zal eventueel moeten worden beantwoord door het Hof van Justitie van de EU.

Een voorbeeld van een regeling die een geoorloofde beperking van de vrijheid van vestiging zou opleveren en een negatieve beantwoording van de toelaatbaarheidsvraag zou rechtvaardigen, is een meer uitgebreide vorm van bescherming van minderheidsaandeelhouders ten opzichte van hetgeen het geval zou zijn bij nationale splitsingen. De aandeelhouders van de gesplitste vennootschap worden – in de regel – aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap(pen). De verkrijgende vennootschappen worden bij een grensoverschrijdende splitsing beheerst door het recht van één of meer andere lidstaten. Deze wijziging waarmee de aandeelhouders van de gesplitste vennootschap te maken krijgen, kan een andere behandeling dan het geval zou zijn geweest bij een nationale splitsing, rechtvaardigen. Minderheidsaandeelhouders zouden bijvoorbeeld bij een grensoverschrijdende splitsing een uittreedrecht of een recht op schadeloosstelling kunnen krijgen, terwijl zij dat niet hebben bij een nationale splitsing. In principe zou deze andere behandeling ten opzichte van gevallen van nationale splitsingen een discriminatie opleveren die in strijd is met de vrijheid van vestiging en een negatief antwoord op de vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing rechtvaardigen als deze beschermende regels niet zijn nageleefd, omdat hiermee de vrijheid van vestiging geoorloofd wordt ingeperkt.

Een ander voorbeeld betreft een meer uitgebreide vorm van de bescherming van crediteuren bij grensoverschrijdende splitsing in verhouding tot nationale splitsing. Lidstaten hebben op grond van artikel 12 Zesde richtlijn vrijheid te bepalen op welke wijze crediteurenbescherming plaatsvindt. In het algemeen zijn twee systemen van crediteurenbescherming te onderscheiden: bescherming van crediteuren voorafgaande aan het van kracht worden van de splitsing (ex ante) enerzijds en bescherming van crediteuren na het van kracht worden van de splitsing (ex post) anderzijds. Wanneer een vennootschap, waarvan het op die vennootschap toepasselijke recht bescherming van crediteuren ex ante kent, grensoverschrijdend wordt gesplitst en het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen) bescherming van crediteuren ex post kent, kan een dubbele bescherming van crediteuren ontstaan, namelijk zowel in de lidstaat van de gesplitste vennootschap, als in de lidstaat of lidstaten van de verkrijgende vennootschap(pen). Dit zou kunnen leiden tot een andere behandeling van de grensoverschrijdende splitsing ten opzichte van hetgeen het geval zou zijn bij een nationale splitsing. Deze afwijkende behandeling kan in strijd zijn met de vrijheid van vestiging, maar in dit geval kan deze afwijkende behandeling geoorloofd zijn omdat hiermee de belangen van crediteuren worden beschermd.1