Hof Amsterdam, 08-09-2011, nr. P10/00355, nr. 10/00356, nr. 10/00357, nr. 10/00358

1.1.

1.2.

1.3.

1.4.

1.5.

1.6.

2.1.

2.2.

1.

Het proportionele belang van elke vennoot in de vennootschap en haar vermogen zal worden vastgesteld op basis van de verhouding tussen de door de vennootschap op naam van de desbetreffende vennoot bijgeschreven kapitaalstorting en de som van de door alle vennoten verrichte kapitaalstortingen ten tijde van het aangaan van deze overeenkomst.

2.

De kapitaalbijdrage van de commanditair vennoot zal tenminste tien procent (10%) van de totale kapitaalbijdrage van alle vennoten dienen te bedragen.

(…)

Artikel 5 – inbreng

1.

De beherend vennoten brengen hun kennis, deskundigheid en vlijt in de vennootschap in. Voorts brengt senior een bedrag in contanten in ad ƒ 900 (negenhonderd gulden) en de junioren een bedrag in contanten ad ƒ 2.700 (zevenentwintighonderd gulden), waarvoor zij op hun kapitaalrekeningen worden gecrediteerd.

2.

De commanditair vennoot zal in de vennootschap inbrengen de registergoederen welke op de aan deze overeenkomst gehechte bijlage zijn vermeld.

De commanditair vennoot zal voor een bedrag ad ƒ 1.000 (éénduizend gulden) zijnde haar kapitaalinbreng, worden gecrediteerd op haar kapitaalrekening terwijl het overige zal worden geboekt in rekening-courant.

(…)

Artikel 7 – de beherende vennoten

De beherende vennoten zijn gezamenlijk belast met het bestuur van de vennootschap en het beheer van haar vermogen met dien verstande dat senior is belast met het dagelijks bestuur en beheer.

Binnen de grenzen van de doelomschrijving van de vennootschap is senior zelfstandig bevoegd en zijn de junioren slechts met schriftelijke toestemming van senior bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. Voor ieder van de volgende rechtshandelingen is echter de goedkeuring van alle vennoten vereist:

a)

de verkoop van registergoederen;

b)

het verlenen van zekerheidsrechten op enig vermogensbestanddeel van de vennootschap;

c)

het lenen van gelden, anders dan het opnemen van gelden uit hoofde van een financieringsovereenkomst die is aangegaan met de goedkeuring van de vergadering van vennoten;

d)

enige andere rechtshandeling die, al dan niet in samenhang met andere rechtshandelingen, tot een aansprakelijkheid van de vennootschap van meer dan ƒ 10.000 (tienduizend gulden) kan leiden.

De commanditaire vennoot is niet bevoegd tot het verrichten van daden van bestuur of het op welke wijze ook beschikken over vermogensbestanddelen van de vennootschap.

(…)”

2.3.

2.4.

1.

EEN PERCEEL WEILAND MET LIGBOXENSTAL (…) te [Z] (…);

2.

PERCELEN BOUW- EN WEILAND (…) te [Z] (…).

(…)”

2.5.

-

------------ -------------

1.070.000.

1.070.000

2.6.

2.7.

2.2.

Tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten zijn geen grieven naar voren gebracht, zodat ook het Hof van deze feiten zal uitgaan. Het Hof voegt hier op basis van de stukken van het geding in eerste aanleg nog het volgende aan toe.

2.3.1.

De Overeenkomst van Commanditaire vennootschap, vermeld onder 2.2 van de uitspraak van de rechtbank, houdt voorts onder meer het volgende in:

“Artikel 5 – inbreng

(…)

4. De vennootschap houdt voor iedere vennoot een kapitaalrekening aan, waarop de desbetreffende vennoot gecrediteerd wordt voor het gehele bedrag van zijn kapitaalinbreng.

(…)

Artikel 10 – winstbestemming en –uitkering

1. De over een boekjaar behaalde winst (na de eventuele toekenning van een beheersvergoeding aan de beherende vennoten) zal worden uitgekeerd aan de vennoten naar evenredigheid van de hoogte van hun kapitaalrekeningen ten tijde van het aangaan van deze overeenkomst ingevolge artikel 5.”

2.3.2.

Op 12 september 2006 hebben [A] B.V. en de belanghebbenden 1, 2 en 3 met de inspecteur een vaststellingsovereenkomst gesloten die de heffing van inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting voor de jaren 1999 en volgende betreft. Daarbij is onder meer het volgende overeengekomen:

“De waarde van de grond ten tijde van de inbreng wordt vastgesteld op f 37,50 m2 . De waarde van de ingebrachte grond bedraagt derhalve f 3.828.750. De waarde van de opstallen en erfverhardingen wordt gesteld op f 300.000. In totaal dus f 4.128.750 (…). [[A] B.V.] heeft zich bij de inbreng (…) in de (…) CV ten gunste van haar (middellijke) aandeelhouders bewust een bedrag aan winst laten ontgaan. Dit bedrag wordt als volgt berekend:

Totale waarde inbreng f 4.128.750

Af: agrarische waarde f 1.061.000

Saldo f 3.067.750

Af: niet vervreemde deel (10%) f 306.775

Hogere winst f 2.760.975

Deze winst wordt aangemerkt als een (middellijke) uitdeling (…)”

2.4.

Tot de nadere stukken die belanghebbenden bij het Hof hebben ingediend behoort de aangifte vennootschapsbelasting van [A] B.V. voor het jaar 1999. In deze aangifte, welke op 1 maart 2001 bij de Belastingdienst te Hoorn is ingekomen, heeft [A] B.V. onder de financiële vaste activa een ‘lening u/g’ aan de CV opgenomen ten bedrage van

f.

1.000 en onder de overige vorderingen een rekening-courantvordering op de CV opgenomen ten bedrage van f 1.060.000.

4.1.

4.2.

4.3.

4.4.

4.5.

4.2.1.

Belanghebbenden hebben gesteld dat de rechtbank niet van de juiste inbrengbalans van de commanditaire vennootschap is uitgegaan. Door te overwegen dat [A] B.V. als gevolg van de inbreng voor ƒ 1.000 is bijgeschreven op de kapitaalrekening van de commanditaire vennootschap [B] C.V. (hierna: de CV) is de rechtbank voorbij gegaan aan de gecorrigeerde inbrengbalans die voortvloeit uit de vaststellingsovereenkomst met de inspecteur van 12 september 2006. Uitgaande van een waarde in het economische verkeer van de door [A] B.V. aan de CV overgedragen onroerende zaken (hierna: de onroerende zaken) van ƒ 4.128.750, is de in deze gecorrigeerde inbrengbalans tot uiting gebrachte meerwaarde van de onroerende zaken ten bedrage van ƒ 3.067.750 (=ƒ 4.128.750 -/- ƒ 1.061.000), voor 9% toegerekend aan de kapitaalrekening van belanghebbende 1, voor (telkens) 27% aan de kapitaalrekeningen van belanghebbenden 2, 3 en 4, en voor 10% aan [A] B.V. Volgens deze gecorrigeerde inbrengbalans bedraagt het eigen vermogen van alle vennoten ƒ 3.077.750 en is de kapitaalrekening van [A] B.V. gecrediteerd voor ƒ 307.775 (=ƒ 1.000 + ƒ 306.775). Gelet op het belang van meer dan 10% dat [A] B.V. aldus heeft behouden is volgens belanghebbenden sprake van verkrijging door de CV van de onroerende zaken krachtens een inbreng als bedoeld in artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel e, WBR. Het Hof begrijpt dat belanghebbenden zich hierbij voor zover nodig beroepen op de hierna in 4.3.2 vermelde ‘werkinstructie’.

4.2.2.

Tevens stellen belanghebbenden dat volgens de inbrengakte [A] B.V. voor haar inbreng zal worden gecrediteerd op de kapitaalrekening van de CV en dat in die akte niets is bepaald over een boeking in rekening-courant. Deze inbrengakte – naar het Hof begrijpt: met inachtneming van de gecorrigeerde balans – dient volgens belanghebbenden te prevaleren boven het bepaalde in de oprichtingsakte omdat – aldus belanghebbenden - de bepalingen in lid 2 en lid 4 van artikel 5 van de oprichtingsakte op het punt van de verwerking van de door [A] B.V. ingebrachte onroerende zaken met elkaar in strijd zijn.

4.2.3.

Voor zover de rechtbank zou hebben bedoeld dat er geen reële samenwerking door middel van de CV is beoogd, bestrijden belanghebbenden dat. In dat verband is opgemerkt dat in de CV op 3 september 2001 nog eens 8 hectare grond is ingebracht en dat deze grond ten tijde van de zitting van het Hof nog bij de CV in gebruik was.

4.2.4.

Voorts is de rechtbank volgens belanghebbenden ten onrechte voorbijgegaan aan het arrest HR 17 maart 1993, nr. 28.927, BNB 1993/199, waaruit, zo menen belanghebbenden, volgt dat het voor de inhoud van het begrip ‘inbreng’ als bedoeld in artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel e, BRV niet van belang is wat de verhouding is tussen de schuld en het bedrag dat als gestort kapitaal wordt aangemerkt.

4.3.1.

Volgens de inspecteur dient voor de toepassing van artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel e, BRV de balans die in onderdeel 2.5 van de uitspraak van de rechtbank is vermeld als uitgangspunt te worden genomen omdat daarin de waarden zijn vermeld waarvan men ten tijde van de inbreng is uitgegaan.

4.3.2.

De inspecteur verwijst in dit verband naar een zogenoemde werkinstructie die (onder meer) zou inhouden dat sprake moet zijn van een reële inbreng. Daarvoor zou volgens de werkinstructie vereist zijn dat de inbrenger een belang van ten minste 10% bij de ingebrachte onroerende zaak behoudt. Aan deze voorwaarde is in het onderhavige geval – uitgaande van de oorspronkelijke balans – niet voldaan. Voorts zou de werkinstructie vergen dat de inbrenger in voldoende mate bij de exploitatieresultaten van de ingebrachte onroerende zaken betrokken blijft. Ook aan deze voorwaarde wordt volgens de inspecteur niet voldaan.

4.3.3.

De inspecteur betwist dat de leden 2 en 4 van artikel 5 van de akte van oprichting van de CV met elkaar in strijd zijn.

4.3.4.

Voorts stelt de inspecteur dat het arrest BNB 1993/199 in het onderhavige geval niet aan de heffing van overdrachtsbelasting in de weg staat.

4.3.5.

Subsidiair stelt de inspecteur dat, zo al sprake zou zijn van ‘inbreng’ van de onroerende zaken in de CV, overeenkomstige toepassing van het arrest HR 25 oktober 1978, nr. 18.990, BNB 1978/312, ertoe leidt dat de vrijstelling niet van toepassing is omdat de onroerende zaken zijn ingebracht in het zicht van (door)verkoop aan een derde.

4.4.1.

Naar het oordeel van het Hof fungeert bij de toepassing van artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel e, BRV als uitgangspunt de vraag of en in hoeverre de CV onroerende zaken krachtens inbreng heeft verkregen. Voor het antwoord op die vraag acht het Hof bepalend hetgeen omtrent de inbreng in de akte van oprichting van de CV is bepaald.

Op dit punt blijkt uit artikel 5, tweede lid, van de CV-overeenkomst van 1 december 1999 dat [A] B.V. als commanditair vennoot in de CV de in die bepaling bedoelde onroerende zaken zal inbrengen en dat zij voor ƒ 1.000, “zijnde haar kapitaalinbreng”, zal worden gecrediteerd op haar kapitaalrekening en dat het overige – naar het Hof begrijpt: de waarde van de aan de CV overgedragen onroerende zaken, voor zover de waarde daarvan groter is dan f 1.000 – zal worden geboekt in rekening-courant met haar. Een en ander is in overeenstemming met de destijds opgestelde C.V.-balans (zie onder 2.5 in de uitspraak van de rechtbank) en met de aangifte van [A] B.V. voor het jaar 1999 (zie 2.4); de daarin gebezigde omschrijving ‘lening u/g’ voor de kapitaalstorting van f 1.000 beschouwt het Hof als een vergissing

4.4.2.

Naar het oordeel van het Hof houdt artikel 5, tweede lid, van de CV-overeenkomst in, dat [A] B.V. niet tot een grotere inbreng is gehouden dan ƒ 1.000. Nu de inbrengverplichting van [A] B.V. niet meer bedroeg dan ƒ 1.000, kan de onderhavige verkrijging niet dan wel ten hoogste voor ƒ 1.000 worden beschouwd als een verkrijging krachtens inbreng in de zin van artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel e, BRV. Dit oordeel houdt tevens in dat wat betreft de omvang van de verplichting tot inbreng artikel 5 van de CV-overeenkomst – anders dan belanghebbende meent – voldoende duidelijk is. Dat lid 2 en lid 4 van dat artikel met elkaar in strijd zouden zijn, vermag het Hof niet in te zien.

4.4.3.

Aan de conclusie dat sprake is van een vrijgestelde verkrijging krachtens inbreng staat voorts in de weg – zoals ook de rechtbank heeft overwogen – dat de onroerende zaken die door de CV, althans in mede-eigendom door de vennoten, zijn verkregen, ten tijde van de inbreng bestemd waren om te worden verkocht aan [G] B.V.

Ook gelet op deze omstandigheid kan niet gesproken worden van een verkrijging krachtens inbreng als bedoeld in artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel e, BRV.

4.4.4.

Het oordeel dat de verplichting tot inbreng van [A] B.V. ƒ 1.000 bedroeg, wordt niet anders doordat – in 2006 – tussen belanghebbenden en de inspecteur een vaststellingsovereenkomst is gesloten op grond waarvan een gecorrigeerde inbrengbalans van de CV is opgesteld. Daarmee wijzigt de verplichting tot inbreng die in 1999 bij oprichting van de CV is overeengekomen niet. Omdat dient te worden uitgegaan van hetgeen partijen ten tijde van de inbreng voor ogen heeft gestaan, kunnen belanghebbenden zich ook niet met vrucht beroepen op de in 4.3.2 vermelde werkinstructie.

4.4.5.

Op de stelling van belanghebbende dat het oordeel van de rechtbank niet in overeen-stemming is met het arrest BNB 1993/199 behoeft het Hof niet in te gaan, omdat ’s Hofs oordeel – anders dan dat van de rechtbank – niet steunt op de omstandigheid dat sprake is van een wanverhouding tussen de creditering van [A] B.V. in rekening-courant en het saldo op haar kapitaalrekening met de CV, ten tijde van de oprichting van dat lichaam.

Ook overigens is het Hof van oordeel dat evenvermeld arrest in het onderhavige geval niet aan de heffing van overdrachtbelasting in de weg staat, aangezien in casu niet is gesteld of aannemelijk is geworden dat de verkrijging van de onroerende goederen door de CV heeft plaatsgevonden in het kader van de overdracht van een gehele onderneming door [A] B.V. Zo is een dergelijke overdracht ook niet af te leiden uit de aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 1999 van [A] B.V. In dit opzicht verschilt de onderhavige zaak derhalve van die welke aan de orde was in het arrest BNB 1993/199, in het bijzonder gelet op hetgeen is overwogen in de rechtsoverwegingen 3.3 en 3.4 van dat arrest.

4.4.6.

Voor het geval dat de vrijstelling niet van toepassing is, zijn partijen, zoals ook blijkt uit rechtsoverweging 4.5 van de uitspraak van de rechtbank, overeengekomen dat belangheb-benden 6% overdrachtsbelasting dienen te voldoen over hun aandeel in de CV en dat daarbij wordt uitgegaan van een op ƒ 3.828.750 vastgestelde waarde in het economische verkeer van de onroerende zaken. Het Hof begrijpt dat partijen hierbij geen uitzondering hebben willen maken voor het geval zou dienen te worden geoordeeld dat artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel e, BRV van toepassing zou zijn voor zover door middel van de inbreng van de onroerende zaken aan de inbrengverplichting van [A] B.V. ten bedrage van ƒ 1.000 is voldaan. Het Hof sluit zich op dit punt bij het oordeel van de rechtbank aan.

4.5.

1.

bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2.

het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a.

de naam en het adres van de indiener;

b.

een dagtekening;

c.

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d.

de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.