7.2.1 De overeenkomst tot grensoverschrijdende splitsing

In sommige gevallen zal, vooral wanneer de vennootschappen betrokken bij een grensoverschrijdende splitsing niet deel uit maken van één concern, voorafgaande aan de grensoverschrijdende splitsing een overeenkomst worden gesloten tussen de splitsende vennootschap en de reeds bestaande verkrijgende vennootschap(pen) omtrent de voorgenomen grensoverschrijdende splitsing.

De overeenkomst tot grensoverschrijdende splitsing maakt geen deel uit van de procedure tot grensoverschrijdende splitsing – de overeenkomst valt ook niet binnen de reikwijdte van de Zesde richtlijn –, maar is een stap die daaraan vooraf gaat. Dit is echter anders indien de overeenkomst tot grensoverschrijdende splitsing tevens voldoet aan de eisen gesteld aan een voorstel tot grensoverschrijdende splitsing. In dat geval maakt de overeenkomst tot grensoverschrijdende splitsing als onderdeel van het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing wel deel uit van de procedure tot grensoverschrijdende splitsing.

Met name in grensoverschrijdende gevallen dient tevens rekening gehouden te worden met het – eventueel van rechtswege – toepasselijke recht op een overeenkomst tot grensoverschrijdende splitsing. Het op een overeenkomst toepasselijke recht werd tot en met 17 december 2009 bepaald aan de hand van het EEG-Overeenkomstenverdrag 1980,1 na 17 december 2009 wordt het op een overeenkomst toepasselijke recht bepaald aan de hand van de Rome I-Verordening2 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (artikel 24 Rome I-Verordening).

De overeenkomst die voorafgaande aan een grensoverschrijdende splitsing gesloten wordt, valt onder de materiële werkingssfeer van de Rome I-Verordening (artikel 1 lid 1 Rome I-Verordening).3 Partijen hebben de mogelijkheid een rechtskeuze uit te brengen voor een bepaald recht (artikel 3 Rome I-Verordening). Het door partijen gekozen recht kan ook het recht zijn van een niet-lidstaat van de EU of de EER. Het is dus mogelijk dat de overeenkomst tot grensoverschrijdende splitsing wordt beheerst door het recht van een niet-EU- (of niet-EER-)lidstaat, zonder dat de vennootschappen betrokken bij de grensoverschrijdende splitsing enige aanknoping hebben met de staat waarvan het recht gekozen is. Indien partijen geen rechtskeuze hebben uitgebracht, wordt het op een overeenkomst toepasselijke recht bepaald aan de hand van de objectieve conflictregel van artikel 4 Rome I-Verordening.4 Toepassing van deze objectieve conflictregel leidt tot toepassing van het recht van de staat waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten haar gewone verblijfplaats heeft (artikel 4 lid 2 Rome I-Verordening).

Bij een overeenkomst tot grensoverschrijdende splitsing is het niet eenvoudig de partij aan te wijzen die de kenmerkende prestatie moet verrichten. De overgang van activa en passiva van de splitsende vennootschap op de verkrijgende vennootschap(pen) is niet meer of minder kenmerkend dan de toekenning van aandelen door de verkrijgende vennootschap(pen). Indien niet kan worden bepaald welke vennootschap (de splitsende of de verkrijgende) de kenmerkende prestatie verricht, zal de overeenkomst worden beheerst door het recht waarmee zij het nauwst verbonden is (artikel 4 lid 4 Rome I-Verordening). Aansluiting zou in dat geval bijvoorbeeld kunnen worden gezocht bij de plaats waar het grootste gedeelte van de vermogensbestanddelen zijn gelegen die in het kader van de grensoverschrijdende splitsing overgaan of de plaats van de statutaire of werkelijke zetel van één van de of de plaats van de statutaire of werkelijke zetel van de meeste vennootschappen die betrokken zijn bij de grensoverschrijdende splitsing. Dit neemt echter niet weg dat de bepaling van het recht van de staat waarmee de overeenkomst het nauwst verbonden is, geen sinecure is. De problemen omtrent het vaststellen van het toepasselijke recht op een overeenkomst tot grensoverschrijdende splitsing kunnen voorkomen worden door een rechtskeuze op te nemen in de overeenkomst. Ter vergroting van de rechtszekerheid en ter voorkoming van problemen achteraf bij gerezen geschillen, verdient het altijd aanbeveling een rechtskeuze uit te brengen.