HR, 31-01-2020, nr. 18/03859

Het cassatiemiddel van SBOH c.s. richt zich tegen het oordeel van het hof zoals besloten in de rechtsoverwegingen 3.3-3.8 van het bestreden arrest, die als volgt luiden (met door mij in rov. 3.4 toegevoegde nummering (a)-(c)):

“3.3. De Hoge Raad is er in de zojuist geciteerde overwegingen [rov. 3.6.2 en 3.6.3 van het verwijzingsarrest, A-G] van uitgegaan dat tussen partijen vaststaat dat de door het Hoogheemraadschap in eerste erfpacht uitgegeven grond door de opstalhouders zelf bouwrijp is gemaakt. In dit verband merkt het hof op dat - in verband met het door SBOH c.s. gedane beroep op de onredelijkheid van de door het Hoogheemraadschap gekozen (nieuwe) retributiesystematiek - in het kader van de onderhavige stelling van SBOH c.s. niet alleen van belang is of destijds ruwe bouwgrond is uitgegeven maar ook (en vooral) of de opstalhouders kosten hebben gemaakt om de grond bouwrijp te maken, zodanig dat het niet verdisconteren hiervan in de retributiesystematiek met zich brengt dat die systematiek onredelijk is.

In zijn memorie na verwijzing betoogt het Hoogheemraadschap allereerst dat het Hoogheemraadschap (in de feitelijke instanties voor cassatie) nimmer heeft erkend dat het bij eerste uitgifte in erfpacht ging om ruwe bouwgrond, dat dit ook anderszins niet, op basis van de overgelegde stukken, is gebleken en dat tussen partijen dan ook niet als vaststaand kan worden aangenomen dat de eerste uitgifte betrekking had op ruwe bouwgrond. Terecht echter merken SBOH c.s. in hun daarna genomen akte op dat het Hoogheemraadschap in de feitelijke instanties voor cassatie de desbetreffende stelling van SBOH c.s. onweersproken heeft gelaten. Na verwijzing heeft het Hoogheemraadschap alsnog gemotiveerd betwist dat het (bij eerste uitgifte) ruwe bouwgrond heeft uitgegeven (en dat de opstalhouders kosten hebben gemaakt om de grond bouwrijp te maken). Anders dan SBOH c.s. blijkens hun voormelde akte menen, acht het hof deze betwisting na cassatie en verwijzing toelaatbaar. Thans staat immers opnieuw ter discussie of de door het Hoogheemraadschap gekozen retributiesystematiek onredelijk is, kort gezegd, omdat het Hoogheemraadschap bij de vaststelling van de nieuwe systematiek geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat gemeenten bij uitgifte in erfpacht bouwrijpe grond plegen uit te geven, terwijl het bij het Hoogheemraadschap zou gaan om ruwe bouwgrond (en de opstalhouders kosten hebben gemaakt om de grond bouwrijp te maken). Het alsnog - kennelijk ter correctie van een eerdere omissie - door het Hoogheemraadschap betwisten van de stelling van SBOH c.s. dat het (bij eerste uitgifte) ruwe bouwgrond heeft uitgegeven (en dat de opstalhouders kosten hebben gemaakt om de grond bouwrijp te maken) blijft binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie. Het hof neemt hierbij in aanmerking (a) dat SBOH c.s. zich inhoudelijk nog ampel over de onderhavige betwisting hebben uitgelaten en zich derhalve tegen een en ander naar behoren hebben kunnen verweren. (b) Voorts is in dit verband nog relevant dat de stelling over de ruwe bouwgrond in eerste aanleg uitsluitend in de pleitnota is geponeerd, naar welke passage in hoger beroep door SBOH c.s. in de memorie van grieven slechts in algemene termen is verwezen, waarna de expliciete stelling eerst weer in de pleitnota is geponeerd, welk een en ander vermoedelijk in de hand heeft gewerkt dat het Hoogheemraadschap (het belang van) deze stelling over het hoofd heeft gezien. (c) Een andere beslissing zou bovendien ertoe leiden dat het door het hof te geven oordeel over de redelijkheid van de door het Hoogheemraadschap gekozen retributiesystematiek mogelijk zou worden gebaseerd op een onjuiste feitelijke grondslag, hetgeen voorkomen dient te worden. Om dezelfde reden zal het hof acht slaan op de door partijen na cassatie en verwijzing in het geding gebrachte producties (met uitzondering van de door het Hoogheemraadschap bij zijn laatste akte in het geding gebrachte productie 18), mede omdat partijen over een weer tegen die producties geen bezwaar hebben gemaakt en daarop inhoudelijk zijn ingegaan.

Ter adstructie van zijn betwisting van de stelling van SBOH c.s. dat het Hoogheemraadschap (bij eerste uitgifte) ruwe bouwgrond heeft uitgegeven (en dat de opstalhouders kosten hebben gemaakt om de grond bouwrijp te maken) heeft het Hoogheemraadschap bij memorie van antwoord na verwijzing een memo overgelegd van RIGO van 5 november 2014 dat als volgt luidt:

“De Hoge Raad heeft 31 oktober 2014 arrest gewezen inzake SBOH tegen Hoogheemraadschap Rijnland (…). Op verzoek van het Hoogheemraadschap reageren wij hier op hetgeen onder 3.6.2 en 3.6.3 is geconcludeerd.

De Raad stelt dat in het RIGO-rapport "Herziening opstalrecht Rijnland” van januari 2007 geen rekening wordt gehouden met de kosten van het bouwrijp maken van de grond door de opstalhouders. Deze kosten zijn namelijk in de rapportage niet genoemd.

Wij menen dat hier echter niet sprake is van een omissie. In de praktijk van de uitgifte van opstalrechten voor kavels in het Hoogheemraadschap is geen sprake van kosten van bouwrijp maken door de houders van de opstalrechten.

Er zijn meerdere definities denkbaar van bouwrijp maken. Aan het Ingenieursbureau van de gemeente Amsterdam (IBA) ontlenen we: “Onder bouwrijp maken verstaan we letterlijk: het geschikt maken van de bodem en waterhuishouding op een zodanige manier dat het gebied bebouwd kan worden. Constructies en opstallen moeten worden gesloopt, de ondergrond moet schoon zijn en de locatie moet (functie)vrij worden gemaakt van kabels en leidingen.” Het is een activiteit die omvangrijk kan zijn wanneer een nieuwe wijk wordt aangelegd: dan worden wegen opgehoogd, of soms het hele te bebouwen gebied, riolering wordt aangelegd, etc..

Bij de kavels in het werkgebied van het Hoogheemraadschap is hiervan echter geen sprake geweest. De kavels sluiten aan op bestaande wegen en zijn geschikt om op te bouwen. Het eventueel ontgraven voor de aanleg van fundering en opgaand werk hoort bij de gangbare bouwwerkzaamheden. Dat geldt ook voor het inrichten van de kavel voor het gebruik als tuin e.d. Het aansluiten op nutsvoorzieningen is evenmin te rekenen tot het bouwrijp maken.

Voor zover er sprake is geweest van bouwrijp maken van de locaties beperkt zich dat ons inziens tot de openbare weg, eventuele parkeergelegenheid op de openbare weg en het vrijhouden van het terrein van water door het dijklichaam, werkzaamheden die voor zover ons bekend ten laste zijn gekomen van het Hoogheemraadschap en/of de gemeente. Veel hiervan zal lang geleden zijn gebeurd.

We menen dat de kosten van bouwrijp maken niet van invloed zijn op de bepaling van de waarde van het opstalrecht.”

SBOH c.s., die dit memo al bij hun memorie na verwijzing in het geding hadden gebracht, hebben weliswaar (op zichzelf met juistheid) in die memorie gesteld dat RIGO in dat memo slechts verwijst naar één enkele definitie van het begrip “bouwrijp maken”, maar hebben nagelaten uit de doeken te doen dat en waarom die definitie onjuist is. Om die reden zal het hof van de juistheid van die definitie uitgaan, met dien verstande dat - blijkens een door het Hoogheemraadschap bij memorie van antwoord na verwijzing overgelegd memo van RIGO van 23 maart 2015 - in de visie van RIGO ook de kosten van het ophogen van de grond van de opstalhouders (in verband met het feit dat tegen een dijk moest worden gebouwd) als kosten voor het bouwrijp maken kunnen worden gekwalificeerd.

Tegen de achtergrond van deze memo’s van RIGO, het bedrijf dat het Hoogheemraadschap heeft ingeschakeld naar aanleiding van kritiek van opstalhouders op eerdere door het Hoogheemraadschap voorgestelde retributiemethodieken en op basis van wier rapportage het Hoogheemraadschap de thans aan de orde zijnde retributiesystematiek heeft opgesteld, hebben SBOH c.s. onvoldoende concreet gesteld dat zij de hun door het Hoogheemraadschap (bij eerste uitgifte) uitgegeven grond bouwrijp hebben gemaakt anders dan door ophoging van de grond in verband met het feit dat tegen een dijk moest worden gebouwd. De in dit verband door SBOH c.s. bij hun akte na memorie van antwoord na verwijzing overgelegde stukken nopen niet tot een ander oordeel. Dit betekent dat de door het hof Den Haag in rov. 25 van zijn arrest behandelde stelling van SBOH c.s. feitelijke grondslag ontbeert, behoudens, mogelijk, voor zover het gaat om ophoging van de grond door de opstalhouders in verband met het feit dat tegen een dijk moest worden gebouwd.

Voormeld memo van RIGO van 23 maart 2015 luidt, voorts, als volgt:

“4. Als moet worden geoordeeld dat de opstalhouders kosten hebben moeten maken voor het bouwrijp maken van de grond [dat wil concreet zeggen: de grond hebben opgehoogd in verband met het feit dat tegen een dijk moest worden gebouwd; hof], heeft dit dan gevolgen voor de hoogte van de retributie en, zo ja, welke (...)?

Als dit het geval is, zou de waarde van de grond bij bepaling van de retributie lager kunnen zijn dan die van volledig bouwrijp gemaakte grond. Daarbij zal evenwel ook rekening moeten worden gehouden met de afschrijving op deze investeringen, die sterker is naarmate ze langer geleden zijn gedaan. (...) Voor aan bouwrijp maken gerelateerde kosten, zoals bijvoorbeeld het ophogen van grond, kan uitgegaan worden van een afschrijvingstermijn van 50 jaar, zoals ook voor de gebouwen gebruikelijk is.”

SBOH c.s. hebben onvoldoende concreet gesteld en met bescheiden gestaafd (ten aanzien van ieder van hen) dat zij in verband met de ophoging van de grond in verband met het feit dat tegen een dijk moest worden gebouwd kosten hebben gemaakt die er thans (nog) toe moeten leiden dat de door het Hoogheemraadschap gekozen retributiesystematiek als onredelijk moet worden aangemerkt. In zoverre wordt derhalve de in rov. 3.1 en 3.2 weergegeven stelling van SBOH c.s. verworpen.”

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, die elk zijn opgedeeld in subonderdelen. Met de klachten van onderdeel 1, die zich richten tegen rov. 3.3-3.4, wordt betoogd dat het hof de verwijzingsregels heeft miskend. Onderdeel 2 richt zich tegen in rov. 3.5-3.8 besloten liggende oordelen van het hof over (de betekenis van) de activiteiten van de opstalhouders.

Onderdeel 1 – miskenning verwijzingsregels

Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 3.3-3.4 (en rov. 3.6 en 3.8) en bestaat uit zes subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.3-3.4 (en rov. 3.6 en 3.8) buiten de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing is getreden. Daartoe wordt aangevoerd dat volgens de Hoge Raad nadere motivering behoefde waarom SBOH c.s. nader dienden te onderbouwen waarom niet of onvoldoende rekening is gehouden met het feit dat de opstalhouders de grond zelf bouwrijp hebben gemaakt. Volgens SBOH c.s. diende het hof daarom zijn onderzoek tot die vraag te beperken en mocht het hof niet alsnog in het kader van de beoordeling van de redelijkheid van de retributiesystematiek onderzoeken óf en in hoeverre de opstalhouders de uitgegeven bouwgrond zelf bouwrijp hebben gemaakt en of zij kosten hebben gemaakt voor de ophoging van de dijk.12.Die gegevens dienden immers – als niet door HHR betwist – tot uitgangspunt.

Subonderdeel 1.2 ziet op de overweging in rov. 3.4 dat het hof, kort samengevat, toelaatbaar acht dat HHR na cassatie en verwijzing alsnog betwist dat HHR (bij eerste uitgifte) ruwe bouwgrond heeft uitgegeven. Geklaagd wordt dat het hof miskent dat de verwijzingsrechter als uitgangspunt geen acht mag slaan op verweren en/of stellingen die een partij niet al voor cassatie en verwijzing heeft aangevoerd. Volgens SBOH c.s. moest het hof er dus van uitgaan – als door SBOH c.s. gesteld en door HHR niet (voldoende) betwist – dat HHR ruwe bouwgrond heeft uitgegeven die de opstalhouders zelf bouwrijp hebben gemaakt. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat met betrekking tot de staat van de uitgegeven grond debat bestond voor verwijzing en HHR zijn stellingen daaromtrent mocht preciseren, nader mocht toelichten of mocht corrigeren, is dat oordeel onbegrijpelijk, omdat het hof in rov. 3.4 zelf vaststelt (met de Hoge Raad in rov. 3.6.3 van het verwijzingsarrest) dat HHR de stelling van SBOH c.s. dat de uitgegeven grond ruwe bouwgrond betrof en door de opstalhouders zelf bouwrijp is gemaakt, voor verwijzing niet heeft betwist. Daarover bestond dus voor verwijzing geen debat, aldus SBOH c.s. Dit geldt temeer omdat de Hoge Raad in rov. 3.6.3 van het verwijzingsarrest heeft geoordeeld dat het een feit betreft dat de grond bouwrijp is gemaakt door de opstalhouders, waarmee het debat dus volgens de Hoge Raad processueel al was beslecht.13.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat genoemd oordeel van het hof in rov. 3.4 (over de toelaatbaarheid van de betwisting na cassatie en verwijzing) onjuist is voor zover het hof dat heeft gebaseerd op de drie omstandigheden14.dat (a) de wederpartij op de eerst na verwijzing aangevoerde feiten is ingegaan en/of (b) zij de eerder niet betwiste stelling op zo’n wijze heeft aangevoerd dat dat vermoedelijk in de hand heeft gewerkt dat de andere partij (het belang van) de stelling over het hoofd heeft gezien en/of (c) het niet betrekken van het nieuw aangevoerde feit mogelijk tot gevolg heeft dat op een onjuiste feitelijke grondslag wordt beslist. Volgens SBOH c.s. passen die omstandigheden niet binnen de door de Hoge Raad geformuleerde uitzonderingsgronden op de hoofdregel dat geen acht mag worden geslagen op verweren en/of stellingen die een partij niet al voor cassatie en verwijzing heeft aangevoerd.15.Bij s.t. voeren SBOH c.s. met betrekking tot omstandigheid (c) nog aan dat het alleen bij gewijzigde omstandigheden gerechtvaardigd is dat nieuwe stellingen of verweren worden aangevoerd ter voorkoming van een beslissing op onjuiste (feitelijke of juridische) gegevens.16.

In ieder geval is het oordeel van het hof dat SBOH c.s. zich nog ampel over de betwisting van HHR hebben uitgelaten en zich derhalve naar behoren hebben kunnen verweren (omstandigheid (a)) onbegrijpelijk, omdat SBOH c.s. zich op het standpunt hebben gesteld dat HHR niet eerst na verwijzing mocht aanvoeren dat het wel bouwrijpe grond heeft geleverd en SBOH c.s. slechts voorwaardelijk op die nieuwe stelling hebben gereageerd (subonderdeel 1.4).17.

Met subonderdeel 1.5 bestempelen SBOH c.s. als onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat – kort gezegd – de wijze waarop de stelling over de uitgifte van ruwe bouwgrond door SBOH c.s. in feitelijke instanties is geponeerd, vermoedelijk in de hand heeft gewerkt dat HHR (het belang van) deze stelling over het hoofd heeft gezien (omstandigheid (b)). SBOH c.s. voeren hiertoe aan dat zij zich zowel in eerste aanleg als in appel onomwonden en onmiskenbaar op het standpunt hebben gesteld dat ruwe bouwgrond is geleverd en dat in het verlengde daarvan het feit dat geen rekening is gehouden met de eigen waardevermeerderende activiteiten van de opstalhouders ertoe leidt dat de retributiesystematiek in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dan wel de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, dan wel dat HHR ongerechtvaardigd wordt verrijkt.18.De levering van de ruwe bouwgrond en de activiteiten van de opstalhouders vormden volgens SBOH c.s. dus al voor verwijzing een van de kernpunten van hun betoog, zodat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom HHR de relevantie van die stelling over het hoofd zou hebben gezien en heeft mogen zien.

Ten slotte voeren SBOH c.s. in subonderdeel 1.6 de (voortbouw)klacht aan dat op grond van het voorgaande het oordeel van het hof dat het ook acht slaat op de door partijen na verwijzing in het geding gebrachte producties, waaronder het in rov. 3.7 aangehaalde memo van RIGO van 23 maart 201519., eveneens niet in stand kan blijven.

Deze subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Alvorens op de klachten in te gaan, schets ik het juridisch kader met betrekking tot de omvang van het civiele geding na cassatie en verwijzing.

De omvang van het civiele geding na cassatie en verwijzing20.

Art. 424 Rv bepaalt dat de rechter naar wie het geding is verwezen de behandeling daarvan voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. De procedure na cassatie en verwijzing is daarmee niet een zelfstandige, nieuwe procesgang, maar de voortzetting van de onvoltooide instantie die voorafging aan het cassatiegeding, waarbij de verwijzingsrechter zich heeft te richten naar het arrest van de Hoge Raad. Voor meer houvast bij beantwoording van de vraag welk onderzoek de verwijzingsrechter heeft te verrichten en aan welke grenzen bij dat onderzoek de hand moet worden gehouden, raadpleegt men tevergeefs de wet; rechtspraak en literatuur bieden daarvoor wel de nodige handvatten.

a. Gebondenheid aan voorgaande uitspraak

Allereerst blijkt daaruit dat de verwijzingsrechter, een enkele uitzondering daargelaten, is gebonden aan in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen in de vernietigde uitspra(a)k(en); de in cassatie niet bestreden beslissingen hebben kracht van gewijsde gekregen en kunnen daarom niet alsnog worden bestreden, en de in cassatie tevergeefs bestreden beslissingen worden onaantastbaar door het casserende arrest. Een hernieuwde beoordeling van die al definitief besliste geschilpunten zou een overschrijding betekenen van de grenzen van de nog openstaande rechtsstrijd.

De verwijzingsrechter is niet gebonden aan beslissingen waarover in cassatie met succes is geklaagd en dat geldt ook voor beslissingen die op de tenietgedane beslissing voortbouwen of daarmee onverbrekelijk samenhangen. Indien de Hoge Raad klachten buiten behandeling laat, is de verwijzingsrechter aan de door deze klachten bestreden beslissingen evenmin gebonden. De rechter naar wie de zaak is verwezen, zal aan de hand van de strekking van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist, hebben te beoordelen welke onderdelen van de gecasseerde uitspraak niet of tevergeefs zijn bestreden en derhalve onaantastbaar zijn geworden. In sommige gevallen voorziet de Hoge Raad in zijn uitspraak in instructies met betrekking tot de door de verwijzingsrechter nog te beslissen geschilpunten. Dergelijke verwijzingsinstructies dienen, evenals de overige rechtsbeslissingen van de Hoge Raad, door de verwijzingsrechter op de voet van art. 424 Rv in acht te worden genomen.

Bij de uitleg van de bestreden uitspraak en de daarin voorkomende beslissingen, voor zover deze niet zijn vernietigd, is de verwijzingsrechter voorts gebonden aan de uitleg die de Hoge Raad daaraan heeft gegeven. Voor zover de Hoge Raad niet een uitleg aan (rechtsoverwegingen uit) de bestreden uitspraken heeft gegeven, dient de verwijzingsrechter dat zelf te doen. Een dergelijk uitlegoordeel is feitelijk van aard en kan in een eventueel daarop volgend tweede cassatiegeding niet op juistheid worden onderzocht.

a. Behandeling zaak in de stand ten tijde van de voorgaande uitspraak

Het beroep in cassatie dient er niet toe om voor partijen de gelegenheid tot een nieuwe instructie van het geding te scheppen. Als uitgangspunt geldt dan ook dat de verwijzingsrechter de zaak moet behandelen in de stand waarin zij zich bevond ten tijde van de bestreden (vernietigde) uitspraak.21.Op grond van dit uitgangspunt is als regel aangenomen dat na verwijzing in beginsel geen plaats is voor (i) het aanvoeren van nieuwe feiten of omstandigheden en voor het aanbieden van tevoren niet aangeboden bewijs, (ii) het veranderen van de eis of de gronden daarvan dan wel een vermeerdering van de eis of (iii) een wijziging van (de grondslag van) het verweer. In de loop der tijd is deze hoofdregel van nuanceringen voorzien.

In de eerste plaats is het partijen toegestaan een nadere toelichting te geven op de reeds vóór de cassatieprocedure gestelde feiten. Aldus mogen ook, bij de voortzetting van het debat over een reeds aan de orde zijnd geschilpunt dat na verwijzing opnieuw, dan wel alsnog van belang wordt, eerdere stellingen worden gepreciseerd en nader onderbouwd en een daarop betrekking hebbende op een vergissing terug te voeren onjuiste feitelijke stellingname worden gecorrigeerd, en mogen onder omstandigheden (daartoe) nieuwe producties worden overgelegd.22.Ook kan onder omstandigheden naar aanleiding van bewijsverrichtingen in het geding na verwijzing een nieuwe feitelijke stelling worden betrokken waarop een partij niet eerder bedacht hoefde te zijn.23.

In de tweede plaats bestaat voor partijen in de procedure na cassatie en verwijzing de nodige ruimte hun stellingen aan te passen aan ‘nieuwe ontwikkelingen’. Daarbij valt te denken aan (i) het geval waarin de verwijzingsuitspraak heeft geleid tot een nieuwe ontwikkeling in het geding waarop de partijen niet eerder hebben kunnen inspelen, zoals wanneer de Hoge Raad omgaat, (ii) het geval van nieuwe wetgeving en (iii) aan na de vernietigde uitspraak gewijzigde feitelijke omstandigheden en feiten die zich nadien hebben voorgedaan.

Partijen kunnen zich in de procedure na verwijzing voor het eerst op gewijzigde feitelijke omstandigheden dan wel nieuwe feiten beroepen (geval (iii)), mits zij daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden. De rechter die na verwijzing over de zaak oordeelt, dient dergelijke feiten en omstandigheden mede in zijn beoordeling te betrekken. Deze uitzondering vindt haar rechtvaardiging hierin dat zij voorkomt dat het geschil zou moeten worden beslist aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken juridische of feitelijke gegevens.24.

Bij het rekening houden met nieuwe feiten en omstandigheden dienen steeds de eisen van een goede procesorde in het oog te worden gehouden. Deze brengen mee dat wanneer de rechter bij zijn beslissing rekening houdt met feiten en omstandigheden waarop een partij eerst na verwijzing een beroep doet, de wederpartij genoegzaam de gelegenheid moet worden geboden haar verweer aan te vullen en, voor zover nodig, ook overigens haar standpunt te herzien.

Het staat partijen evenwel niet vrij om na verwijzing stellingen aan te voeren die zij, gelet op het debat in eerste aanleg of appel, reeds eerder hadden kunnen aanvoeren. De verwijzingsrechter mag dus ook geen acht slaan op een nieuw verweer dat voor het eerst (bij pleidooi) na verwijzing wordt aangevoerd en dat een partij tijdens de procedure vóór cassatie al had kunnen aanvoeren.25.

Het oordeel dat bepaalde stellingen binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie blijven, kan in cassatie op juistheid en begrijpelijkheid worden getoetst, maar is voor het overige voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.26.

Omvang van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing in deze zaak

De rechtsstrijd na cassatie en verwijzing in het voorliggende geval kan als volgt worden gemarkeerd.

Het hof voor verwijzing heeft onderzocht of het nieuwe retributiebeleid van HHR, zoals vastgesteld bij het besluit van 2007, in strijd is met de redelijkheid en billijkheid (rov. 21-27). In dat kader heeft het hof onder (zeer veel) meer aandacht besteed aan de stelling van SBOH c.s. dat de door HHR gekozen retributiesystematiek onredelijk is omdat daarbij geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat, zo begrijpt het hof, gemeenten bij uitgifte in erfpacht bouwrijpe grond plegen uit te geven, terwijl het bij HHR zou gaan om ruwe bouwgrond. Het hof voor verwijzing heeft deze stelling verworpen, gelet op (i) het in het RIGO-rapport van januari 2007 gehanteerde uitgangspunt dat bij de bepaling van de waarde van de grond de aan activiteiten van de projectontwikkelaar en opstalhouder toe te rekenen waardestijging niet aan HHR ten goede moet komen, en (ii) het betoog van HHR dat het bij de bepaling van de grondquote rekening heeft gehouden met de grondprijsverhogende effecten van investeringen door opstalhouders, terwijl SBOH c.s. niet hebben onderbouwd waarom dit niet of onvoldoende het geval is geweest (rov. 25 van het arrest voor verwijzing).

De Hoge Raad interpreteert die overweging uit het arrest voor verwijzing aldus dat het hof de stelling van SBOH c.s. verwerpt omdat HHR, gelet op het door het hof genoemde uitgangspunt van het door HHR ingeroepen RIGO-rapport, voldoende gemotiveerd heeft bestreden dat geen rekening is gehouden met het feit dat de grond bouwrijp is gemaakt door de opstalhouders zelf (rov. 3.6.2). De klacht dat dit oordeel onbegrijpelijk is, is gegrond (omdat uit het RIGO-rapport niet duidelijk valt op te maken dat daarin rekening is gehouden met genoemd feit en HHR ook niet heeft aangevoerd dit laatste het geval is). Volgens de Hoge Raad behoefde in dat licht nadere motivering waarom SBOH c.s. nader dienden te onderbouwen waarom niet of onvoldoende met genoemd feit rekening is gehouden.

Na verwijzing kwam, in het licht van de vraag of het nieuwe retributiebeleid van HHR in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, derhalve wederom de stelling van SBOH c.s. aan bod dat – kort gezegd – geen rekening is gehouden met het feit dat de grond bouwrijp is gemaakt door de opstalhouders zelf. Het hof na verwijzing diende (i) deze stelling opnieuw te beoordelen en vervolgens (ii) te beoordelen of deze stelling ertoe leidt dat het nieuwe retributiebeleid van HHR in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.

Daarbij staat tussen partijen vast dat de opstalhouders de grond zelf bouwrijp hebben gemaakt. Zie rov. 3.3 van het bestreden arrest, waarin het verwijzingshof – in cassatie onbestreden – constateert dat de Hoge Raad er in rov. 3.6.2 en 3.6.3 van het verwijzingsarrest van is uitgegaan “dat tussen partijen vaststaat dat de door het Hoogheemraadschap in eerste erfpacht uitgegeven grond door de opstalhouders zelf bouwrijp is gemaakt”.

Partijdebat

Teneinde de door het verwijzingshof in rov. 3.3-3.4 gevolgde gedachtegang in een context te kunnen plaatsen, zal ik eerst een schets geven van het voor en na verwijzing gevoerde partijdebat betreffende het al of niet bouwrijp maken van de uitgegeven grond door de opstalhouders zelf.

In de feitelijke instanties vóór verwijzing hebben SBOH c.s. meerdere malen aangevoerd dat de opstalhouders de door HHR uitgegeven (ruwe bouw-)grond zelf bouwrijp hebben gemaakt.27.Hierbij is echter niet aangevoerd wat zij precies onder ‘bouwrijp maken’ verstaan en welke (concrete) kosten in dit verband door de opstalhouders zijn gemaakt. Volgens SBOH c.s. heeft RIGO in zijn berekeningen slechts rekening gehouden met de investeringen van de opstalhouders met betrekking tot het onderhoud van huis en tuin en bestrating. “Het bouwrijp maken van de grond, het aanbrengen van moeilijke bouwtechnische constructies tegen de dijk, waterwerende ingrepen en het ophogen van de dijk worden niet genoemd”.28.In appel is in dit verband door SBOH c.s. opgemerkt dat de opstalhouder bij vestiging een stuk ruwe dijkgrond in gebruik heeft gekregen, dat hij op eigen kosten bouwrijp heeft gemaakt.29.Dit betekent volgens SBOH c.s. dat de opstalhouders het dijklichaam moeten uitgraven en een damwand moeten slaan.30.

Uit het aanbrengexploot blijkt verder het volgende. Nadat de Hoge Raad op 31 oktober 2014 zijn verwijzingsarrest had gewezen, hebben SBOH c.s. HHR verzocht de grondquote aan te passen, aan welk verzoek HHR niet heeft willen voldoen. (Pas) in die fase is tussen partijen een uitvoerig debat ontstaan over de vraag wat het begrip ‘bouwrijp maken’ omvat en of de door HHR gehanteerde grondquotes redelijk zijn.31.Elk van partijen heeft hierover ook deskundigen geraadpleegd. RIGO heeft op verzoek van HHR een rapportage opgesteld d.d. 5 november 2014 (overgelegd door SBOH c.s. bij het aanbrengexploot als productie C).32.In deze rapportage verwijst RIGO naar een definitie van ‘bouwrijp maken’. SBOH c.s. hebben op hun beurt bouwkostenexpert P. van der Pijl van Kontek aangezocht om een rapportage uit te brengen met betrekking tot de vraag of bouwrijp maken en bouwkosten op een dijk tot een lagere grondquote dienen te leiden.33.Van der Pijl heeft dit rapport op 23 mei 2016 uitgebracht (productie H bij het aanbrengexploot). Op verzoek van HHR heeft RIGO op 26 juli 2016 op dit rapport gereageerd (overgelegd als productie K bij het aanbrengexploot).34.Bij brief van 28 september 2016, overgelegd als productie L bij het aanbrengexploot, heeft Van der Pijl weer op deze reactie gereageerd.35.

Eerst na deze uitgebreide correspondentie – en ruim 2 jaar na het verwijzingsarrest – hebben SBOH c.s. op 8 februari 2017 het aanbrengexploot doen uitbrengen. Daarin stellen SBOH c.s. vast (onder 3.12) dat HHR na cassatie (opeens) betwist dat het bij uitgifte van percelen grond op de Ringdijk ruwe dijkgrond aan de opstalhouders ter beschikking heeft gesteld en dat de opstalhouders de kosten van het bouwrijp maken hebben gedragen. Met deze betwisting is HHR te laat, aldus SBOH c.s. (3.13).

In zijn memorie na verwijzing spreekt HHR van ‘het door SBOH c.s. naar voren gebrachte feit’ dat de grond bouwrijp is gemaakt door de opstalhouders zelf.36.HHR stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een vaststaand feit dat in het (verre) verleden bij eerste uitgifte ‘ruwe bouwgrond’ aan de opstalhouders is uitgegeven in plaats van ‘bouwrijpe grond’. HHR “betwist zulks”.37.Het verwijst naar het memo van RIGO van 5 november 2014, volgens hetwelk geen sprake is geweest van ‘kosten van bouwrijp maken’ door de opstalhouders zelf zodat hiermee (terecht) geen rekening is gehouden in haar advisering over het nieuwe retributiebeleid; voor zover sprake is geweest van bouwrijp maken, zijn de kosten hiervan gedragen door de rechtsvoorganger van HHR en/of de gemeente.38.

Bovendien zouden de zittende opstalhouders geen belang hebben bij een oordeel van het hof, omdat zij (met uitzondering van [eiser 3] ) geen van allen hun opstalrecht bij de eerste uitgifte hebben verkregen en dus zelf geen kosten hebben gemaakt.39.

Voor zover SBOH c.s. kunnen aantonen dat de opstalhouders in het verleden zelf kosten hebben moeten maken om de aan hen in opstalrecht uitgegeven percelen grond bouwrijp te maken, stelt HHR zich op het standpunt dat hiermee geen rekening behoefde te worden gehouden bij het opstellen van het nieuwe retributiebeleid.40.De kosten van ‘bouwrijp maken’ moeten volgens HHR worden onderscheiden van de ‘bouwkosten’; alleen als de opstalhouders zelf kosten hebben moeten maken voor het bouwrijp maken van de grond, zou dit, theoretisch gezien, gevolgen kunnen hebben voor de vastgestelde waarde van de grond.41.Indien en voor zover de opstalhouders in het verleden ruwe bouwgrond geleverd hebben gekregen en destijds aan bouwrijp maken gerelateerde kosten hebben gemaakt, zoals kosten voor het ophogen van de grond van hun perceel (HHR verwijst naar het memo van RIGO van 23 maart 201542.), dan zijn deze kosten echter reeds afgeschreven.43.

Bij akte na memorie van antwoord na verwijzing stellen SBOH c.s. dat de Hoge Raad heeft vastgesteld dat de uitgifte door HHR van ruwe dijkgrond en de hogere kosten van bouwen op een dijk feiten betreffen, zodat die na cassatie niet meer ter discussie staan. SBOH c.s. hebben in feitelijke instanties gesteld dat ruwe dijkgrond werd uitgegeven en HHR heeft dit onbetwist gelaten. Volgens SBOH c.s. kan HHR dit na cassatie niet meer betwisten.44.

Verder betwisten SBOH c.s. uitdrukkelijk de stelling van HHR dat de kosten van bouwrijp maken door de rechtsvoorganger van HHR of door de gemeente zouden zijn gedragen (onder 1.31). Zij stellen dat de huidige opstalhouders wel degelijk direct of indirect (via verdiscontering in de koopprijs) hebben betaald voor de kosten om de grond bouwrijp te maken (onder 1.34). Ook wordt de relevantie van afschrijving van de investeringen betwist (onder 1.35).

In de daarop volgende antwoordakte na memorie van antwoord na verwijzing herhaalt HHR zijn eerdere stellingen. Het voegt nog toe dat de kosten voor het bouwrijp maken, zo deze zouden zijn gemaakt, zo beperkt zijn geweest dat daarmee ook om die reden geen rekening behoefde te worden gehouden bij het door HHR vastgestelde retributiebeleid (met zijn gematigde grondquote, aanzienlijke depreciatiefactor, ruime overgangsperiode, afkoopmogelijkheid en hardheidsclausule) (onder 4 en 25).

Oordeel verwijzingshof omtrent omvang rechtsstrijd na verwijzing; analyse en kanttekeningen

Het hof na verwijzing stelt vast – mijns inziens terecht, zie hiervoor onder 2.17 – dat in de procedure na verwijzing “opnieuw ter discussie [staat] of de door het Hoogheemraadschap gekozen retributiesystematiek onredelijk is, kort gezegd, omdat het Hoogheemraadschap bij de vaststelling van de nieuwe systematiek geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat gemeenten bij uitgifte in erfpacht bouwrijpe grond plegen uit te geven, terwijl het bij het Hoogheemraadschap zou gaan om ruwe bouwgrond (en de opstalhouders kosten hebben gemaakt om de grond bouwrijp te maken)” (rov. 3.4).

Het hof stelt eveneens vast – in cassatie onbestreden – dat de Hoge Raad in het verwijzingsarrest ervan is uitgegaan dat tussen partijen vaststaat dat de door HHR in eerste opstalrecht uitgegeven grond door de opstalhouders zelf bouwrijp is gemaakt (rov. 3.3 arrest na verwijzing).

Het hof was bij zijn verdere beoordeling aan dit vaststaande feit gebonden (art. 424 Rv).

Wat betreft de betekenis van dit (vaststaande) feit voor de (on)redelijkheid van de retributiesystematiek overweegt het verwijzingshof – in cassatie niet bestreden – dat niet alleen van belang is of destijds ruwe bouwgrond is uitgegeven maar ook (en vooral) of de opstalhouders kosten hebben gemaakt om de grond bouwrijp te maken, zodanig dat het niet verdisconteren hiervan in de retributiesystematiek met zich brengt dat die systematiek onredelijk is (rov. 3.3). Deze overweging laat zich verklaren in het licht van het volgende.

Zoals hiervoor (onder 2.21) is geschetst, zijn SBOH c.s. in het aanbrengexploot nader ingegaan op het door hen reeds in de procedure voor verwijzing ingenomen standpunt dat de opstalhouders de uitgegeven grond bouwrijp hebben gemaakt. Deze nadere stellingname houdt in dat wordt uiteengezet wat onder ‘bouwrijp maken’ moet worden verstaan en welke kosten de opstalhouders in dit verband hebben gemaakt. Zij is ingegeven door de tussen partijen uitgewisselde correspondentie en (nadere) deskundigenrapportages.

Hierbij kan worden aangetekend dat het partijen in de procedure na verwijzing is toegestaan een nadere toelichting te geven op de reeds voor verwijzing gestelde feiten. Onder meer mogen eerdere stellingen worden gepreciseerd en nader onderbouwd (zie hiervoor onder 2.10). SBOH c.s. hebben hiervan in de procedure na verwijzing gebruik gemaakt. Zij hebben – in het licht van wat HHR hierover opmerkt in de tussen partijen uitgewisselde correspondentie – niet alleen nader onderbouwd wat er onder ‘bouwrijp maken’ dient te worden verstaan, maar in dit kader ook nieuwe deskundigenrapporten van zowel henzelf als HHR overgelegd.

Het hof stelt vervolgens vast – samengevat – dat HHR, na de desbetreffende stelling in feitelijke instanties voor cassatie onweersproken te hebben gelaten, eerst na verwijzing (alsnog) gemotiveerd heeft betwist dat de eerste uitgifte betrekking had op ruwe bouwgrond.

Het hof acht het alsnog (na cassatie en verwijzing) betwisten van de stelling dat bij eerste uitgifte ruwe bouwgrond is uitgegeven (en dat opstalhouders kosten hebben gemaakt voor het bouwrijp maken) echter toelaatbaar omdat dit blijft binnen de grenzen van de door het hof geschetste rechtsstrijd na cassatie (zie hiervoor onder 2.26).

Daarbij neemt het hof in aanmerking dat (samengevat):

a. SBOH c.s. zich inhoudelijk nog ampel over de betwisting hebben uitgelaten en zich naar behoren hebben kunnen verweren;

b. de stelling over de uitgifte van ruwe bouwgrond in eerste aanleg uitsluitend in de pleitnota is geponeerd, naar welke passage in hoger beroep door SBOH c.s. in de memorie van grieven slechts in algemene termen is verwezen, waarna de expliciete stelling eerst weer in de pleitnota is geponeerd, welk een en ander vermoedelijk in de hand heeft gewerkt dat HHR (het belang van) deze stelling over het hoofd heeft gezien; en

c. een andere beslissing er bovendien toe zou leiden dat het door het hof te geven oordeel over de redelijkheid van de door HHR gekozen retributiesystematiek mogelijk zou worden gebaseerd op een onjuiste feitelijke grondslag, hetgeen voorkomen moet worden.

Het hof slaat om dezelfde redenen ook acht op de door partijen na cassatie in het geding gebrachte producties, mede omdat partijen over en weer tegen die producties geen bezwaar hebben gemaakt en daarop inhoudelijk zijn ingegaan.

Naar mijn mening oordeelt het hof ten onrechte dat HHR na verwijzing de door SBOH c.s. reeds voor verwijzing ingenomen stelling over de uitgifte van ruwe bouwgrond (die in feitelijke instanties voor verwijzing door HHR onweersproken is gelaten) alsnog mocht betwisten. Na verwijzing mogen er door partijen immers geen nieuwe stellingen (dan wel verweren) worden opgeworpen die niet al eerder hadden kunnen worden aangevoerd. HHR had de betreffende stelling van SBOH c.s. reeds voor verwijzing kunnen betwisten (in twee instanties), maar heeft dit nagelaten.

Het oordeel van het hof dat HHR na verwijzing mocht betwisten dat de opstalhouders kosten hebben gemaakt om de grond bouwrijp te maken, kan mijns inziens wel door de beugel. SBOH c.s. voeren immers voor het eerst na verwijzing aan wat zij onder ‘bouwrijp maken’ verstaan en welke kosten zij in dit verband hebben gemaakt. HHR mocht in de procedure na verwijzing reageren op deze (toelaatbare) nadere onderbouwing zijdens SBOH c.s. Dit oordeel is tevens begrijpelijk in het licht van de argumenten (a) tot en met (c) die het hof aanvoert om het partijdebat (en tevens de over en weer overgelegde producties) binnen de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing te achten.

In dit verband is mede van belang dat zonder de nadere invulling die partijen in de procedure na verwijzing hebben gegeven aan de stelling over het bouwrijp maken door de opstalhouders, het hof niet tot een oordeel had kunnen komen over de redelijkheid van de nieuwe retributiesystematiek.

Bovendien hebben SBOH c.s. zelf de verschillende deskundigenrapporten overgelegd bij het aanbrengexploot, waaronder die van HHR. Daartoe behoort ook het rapport van RIGO van 5 november 2014 waarin de definitie van ‘bouwrijp maken’, die door het hof wordt gevolgd, is opgenomen. SBOH c.s. hebben zich beroepen op de discussie zoals gevoerd tussen de deskundigen van beide partijen en deze discussie daarmee binnen de rechtsstrijd van partijen gebracht.

Het hof oordeelt omtrent de vraag wat onder ‘bouwrijp maken’ moet worden verstaan en welke kosten SBOH c.s. in dit kader hebben gemaakt, teneinde tot een oordeel te komen omtrent de (on)redelijkheid van het retributiesysteem op dit punt. Dit oordeel staat los van het vaststaande feit dát de opstalhouders de grond zelf bouwrijp hebben gemaakt. Dat de betwisting van HHR dat de opstalhouders de grond zelf bouwrijp hebben gemaakt niet toelaatbaar is, kan daarom bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

Bespreking van de klachten

Gelet op het voorgaande kom ik tot de volgende slotsom met betrekking tot de klachten zoals neergelegd in de diverse subonderdelen.

Het hof is met zijn oordeel niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing getreden, zodat subonderdeel 1.1 faalt. Als gevolg van de in het verwijzingsarrest uitgesproken vernietiging kwam opnieuw de stelling van SBOH c.s. aan de orde dat de nieuwe retributiesystematiek onredelijk is omdat daarbij geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat gemeenten bij uitgifte in erfpacht bouwrijpe grond plegen uit te geven, terwijl het bij HHR zou gaan om ruwe bouwgrond. Daarmee viel het onderzoek van het hof naar hetgeen er onder ‘bouwrijp maken’ dient te worden verstaan en naar het antwoord op de vraag of de opstalhouders kosten hebben gemaakt om de grond bouwrijp te maken die er thans (nog) toe moeten leiden dat de door HHR gekozen retributiesystematiek als onredelijk moet worden aangemerkt, binnen de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing.

Subonderdeel 1.2 is terecht voorgesteld, maar faalt bij gebrek aan belang.

Zoals SBOH c.s. bij deze klacht terecht vooropstellen, mag het verwijzingshof na verwijzing geen acht slaan op verweren en/of stellingen die een partij al voor cassatie en verwijzing had kunnen aanvoeren. Het hof moest er dus – zoals door SBOH c.s. in feitelijke instanties voor verwijzing gesteld en door HHR niet weersproken (vgl. ’s hofs eigen vaststelling in rov. 3.4) – van uitgaan dat HHR ruwe bouwgrond heeft uitgegeven die de opstalhouders zelf bouwrijp hebben gemaakt.

Ten aanzien van het debat over de vraag welke kosten de opstalhouders in dit verband hebben gemaakt om de grond bouwrijp te maken (en daarmee het debat over wat er onder ‘bouwrijp maken’ moet worden verstaan) ligt de situatie echter anders. Dit debat was voor cassatie nog niet gevoerd en betreft een – door SBOH c.s. in het aanbrengexploot aangevoerde – nadere toelichting op de reeds voor verwijzing ingenomen stellingen van SBOH c.s. (zie hiervoor onder 2.29). Een dergelijke nadere toelichting van reeds ingenomen stellingen is toegestaan, mits de wederpartij genoegzaam de gelegenheid wordt geboden hierop te reageren en de eisen van een goede procesorde in het oog worden gehouden.

Nu de (inhoudelijke) beoordeling van de stelling van SBOH c.s. in rov. 3.5-3.8 betrekking heeft op deze kosten van de opstalhouders voor het bouwrijp maken (en op de definitie van ‘bouwrijp maken’) en daarmee los staat van het (vaststaande) feit dat HHR bij eerste uitgifte ruwe bouwgrond heeft uitgegeven die de opstalhouders zelf bouwrijp hebben moeten maken, kan dit subonderdeel niet tot cassatie leiden. Het feit dat de desbetreffende stelling na verwijzing niet meer door HHR kon worden betwist, heeft geen invloed op het inhoudelijke oordeel dat het hof in het verwijzingsarrest (ten aanzien van de onredelijkheid van de nieuwe retributiesystematiek van HHR) heeft gegeven.

Dit maakt dat de motiveringsklacht zoals geformuleerd in subonderdeel 1.2 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu in het oordeel van het hof niet valt te lezen dat met betrekking tot de staat van de uitgegeven grond debat bestond voor verwijzing en HHR zijn stellingen daaromtrent mocht preciseren, nader mocht toelichten dan wel corrigeren. Het hof stelt in rov. 3.4 immers vast dat HHR de stelling van SBOH c.s. voor verwijzing niet heeft betwist.

Ook subonderdeel 1.3 faalt. Terecht wordt opgemerkt dat de drie door het hof in rov. 3.4 opgesomde omstandigheden niet passen binnen de door de Hoge Raad geformuleerde uitzonderingsgronden op de regel dat geen acht mag worden geslagen op verweren en/of stellingen die een partij niet al voor cassatie en verwijzing heeft aangevoerd. Echter, in het licht van hetgeen hiervoor is uiteengezet is onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof HHR heeft toegestaan te betwisten dat de opstalhouders kosten hebben gemaakt om de grond bouwrijp te maken en toe te lichten wat volgens haar onder ‘bouwrijp maken’ dient te worden verstaan. Deze aspecten van de (on)redelijkheid van de retributiesystematiek zijn in de procedure na verwijzing pas aan bod gekomen, doordat SBOH c.s. dit in het aanbrengexploot hebben aangevoerd. Het drietal argumenten (a) t/m (c) dat het hof in rov. 3.4 aanvoert is in dit verband (wel) te verklaren. Deze argumenten leiden tot het oordeel dat het debat na verwijzing voldoet aan de eisen van een goede procesorde, nu – kort gezegd – (a) SBOH c.s. zich nog hebben kunnen uitlaten over de ‘betwisting’ van HHR, (b) de betreffende stelling in de procedure voor verwijzing (slechts) in pleitnota’s is geponeerd hetgeen vermoedelijk in de hand heeft gewerkt dat HHR (het belang van) de betreffende stelling over het hoofd heeft gezien en de stelling dus nog niet uitgebreid aan bod was gekomen in de procedure voor verwijzing en (c) een andere beslissing ertoe zou leiden dat het door het hof te geven oordeel over de redelijkheid van de door HHR gekozen retributiesystematiek mogelijk zou worden gebaseerd op een onjuiste feitelijke grondslag, hetgeen voorkomen moet worden.

In dit licht is ook niet onbegrijpelijk dat het hof heeft meegewogen dat SBOH c.s. zich inhoudelijk nog ampel over de onderhavige betwisting hebben uitgelaten en zich derhalve tegen een en ander naar behoren hebben kunnen verweren. De motiveringsklacht zoals aangevoerd met subonderdeel 1.4 faalt daarom eveneens.

Ook de motiveringsklacht zoals vervat in subonderdeel 1.5 faalt. Kennisneming van de feitelijke gedingstukken leert dat niet onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat de stelling over de ruwe bouwgrond door SBOH c.s. alleen in de pleitnota i.e.a. is geponeerd en dat daarnaar bij memorie van grieven slechts in algemene termen is verwezen, waarna zij eerst weer bij appelpleitnota is geponeerd, wat vermoedelijk in de hand heeft gewerkt dat HHR (het belang van) deze stelling over het hoofd heeft gezien.45.

De voortbouwklacht in subonderdeel 1.6, die inhoudt dat het oordeel van het hof omtrent de producties op grond van het voorgaande eveneens niet in stand kan blijven, faalt eveneens. De producties zoals overgelegd door SBOH c.s. bij het aanbrengexploot kunnen worden gezien als adstructie van de nadere uitwerking van de door hen in de procedure voor verwijzing ingenomen hoofdstelling (zie hiervoor onder 2.29). In het licht van de goede procesorde is begrijpelijk dat het hof HHR dan toestaat op deze producties in te gaan en op zijn beurt ook producties over te leggen (op welke producties SBOH c.s. in de akte na memorie van antwoord na verwijzing weer hebben kunnen reageren).

Onderdeel 2 – oordeel met betrekking tot invloed activiteiten opstalhouders op grondwaarde onjuist en onvoldoende gemotiveerd

Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof zoals besloten in rov. 3.5-3.8 en bestaat uit vijf subonderdelen. Kort samengevat oordeelt het hof in deze rechtsoverwegingen als volgt:

a. het hof gaat uit van de juistheid van de definitie van ‘bouwrijp maken’ zoals neergelegd in het RIGO-memo van 5 november 2014 en neemt deze definitie tot uitgangspunt, met dien verstande dat (blijkens haar memo van 23 maart 2015) in de visie van RIGO ook de kosten van het ophogen van de grond van de opstalhouders (in verband met het feit dat tegen een dijk moest worden gebouwd) als kosten voor het bouwrijp maken kunnen worden gekwalificeerd (rov. 3.5);

b. tegen de achtergrond van deze memo’s hebben SBOH c.s. onvoldoende concreet gesteld dat de opstalhouders de door het HHR (bij eerste uitgifte) uitgegeven grond bouwrijp hebben gemaakt anders dan door ophoging van de grond in verband met het feit dat tegen een dijk moest worden gebouwd (rov. 3.6);

c. dit betekent dat de door het Haagse hof in rov. 25 van het arrest voor verwijzing behandelde stelling van SBOH c.s. feitelijke grondslag ontbeert, behoudens, mogelijk, voor zover het gaat om ophoging van de grond door de opstalhouders in verband met het feit dat tegen een dijk moest worden gebouwd (rov. 3.6);

d. volgens het RIGO-memo van 23 maart 2015 kan voor aan het bouwrijp maken gerelateerde kosten, zoals bijvoorbeeld het ophogen van de grond, worden uitgegaan van een afschrijvingstermijn van 50 jaar (rov. 3.7);

e. SBOH c.s. hebben onvoldoende concreet gesteld en met bescheiden gestaafd (ten aanzien van ieder van hen) dat zij in verband met de ophoging van de grond in verband met het feit dat tegen een dijk moest worden gebouwd kosten hebben gemaakt die er thans (nog) toe moeten leiden dat de door HHR gekozen retributiesystematiek als onredelijk moet worden aangemerkt. In zoverre wordt de nog aan de orde zijnde stelling van SBOH c.s. verworpen (rov. 3.8).

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof met dit oordeel miskent dat bij de beoordeling of HHR de hoogte van de retributie mag baseren op de waarde van de grond zolang de uitgegeven, verlengde of heruitgegeven opstalrechten onder de AV70 of AV2000 vallen en/of de beoordeling of de door HHR gehanteerde retributiesystematiek in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en/of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, niet (enkel) relevant is of de huidige opstalhouders zelf kosten hebben moeten maken voor het bouwrijp maken en/of ophogen van de grond omdat tegen een dijk moest worden gebouwd. Daartoe wordt aangevoerd dat mede in het licht van het feit dat

(a) RIGO46.en het hof voor verwijzing47.tot uitgangspunt nemen dat in het kader van de retributievaststelling bij de bepaling van de waarde van de grond de aan activiteiten van de opstalhouder (en de projectontwikkelaar) toe te rekenen waardestijging niet aan HHR ten goede mag komen48.en

(b) de retributiesystematiek voor de bepaling van de vergoeding uitgaat van de middels een op de uitgifte van bouwrijpe grond gebaseerde grondquote van de WOZ-waarde49., eveneens relevant is dat (naar SBOH c.s. hebben aangevoerd):

(i) de grondwaarde van de door HHR uitgegeven ruwe bouwgrond veel lager is dan de waarde van de door de opstalhouder (of diens voorganger) tegen aanzienlijke kosten bouwrijp gemaakte en opgehoogde (dan wel afgegraven) en al dan niet van een damwand voorziene grond die gelijk is aan de waarde van bouwrijpe gemeentegrond zoals RIGO heeft geadviseerd, en HHR de vergoeding in de nieuwe retributiesystematiek dus baseert op een andere, veel hogere, waarde dan de waarde van de door hem bij eerste uitgifte ter beschikking gestelde ruwe dijkgrond;50.

(ii) HHR als gevolg van het door de opstalhouder ophogen en bouwrijp maken (in ieder geval bij beëindiging van het opstalrecht) de volle eigendom van grond terugkrijgt die waardevoller is dan de grond zonder die activiteiten zou zijn geweest en die HHR bij uitgifte heeft geleverd;51.

(iii) de dijk vanwege het aanvankelijke verbod op onderheien gestut moest worden bij het aanbrengen van het souterrain en er allerlei ingewikkelde waterwerende ingrepen dienden te worden gedaan, het opstal regelmatig verzakte waardoor ook kostbare bouwtechnische ingrepen voortdurend noodzakelijk bleven;52.

(iv) aan het bouwen van een huis op een dijk hogere kosten zijn verbonden dan aan het bouwen in stedelijk gebied53., wat een negatieve weerslag heeft op de waarde van de ruwe bouwgrond;54.

(v) de huidige opstalhouder bij de aankoop van het opstalrecht via de marktwaarde voor de bouw- en ophoog/afgraaf-activiteiten van zijn voorganger heeft betaald;55.en

(vi) de huidige opstalhouder met de nieuwe retributiesystematiek de door hem rechtstreeks of bij de overdracht betaalde kosten voor het bouwrijp maken niet meer middels de marktwaarde bij verkoop kan realiseren, omdat de prospectieve koper de verschuldigde retributie op de koopprijs in mindering zal brengen en die retributie gebaseerd is op het grondstuk in een zodanige bebouwbare staat dat dit de waarde van de door de (rechtsvoorganger(s)) van de opstalhouder bekostigde verbeteringen omvat.56.

Voor zover het hof de relevantie van de onder (i)-(vi) genoemde omstandigheden wel heeft onderkend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof in het geheel niet (kenbaar) op deze stellingen heeft gerespondeerd, aldus subonderdeel 2.2.

De klachten uit de subonderdelen 2.1 en 2.2 falen. Dit laat zich als volgt toelichten.

In de met deze subonderdelen bestreden rechtsoverwegingen heeft het hof onderzocht of (kort gezegd) de opstalhouders kosten hebben gemaakt om de door HHR uitgegeven grond bouwrijp te maken, zodanig dat het niet verdisconteren hiervan in de nieuwe retributiesystematiek van HHR met zich brengt dat deze systematiek onredelijk is (rov. 3.3). Het hof komt tot het oordeel dat SBOH c.s. onvoldoende concreet hebben gesteld dat de opstalhouders de uitgegeven grond bouwrijp hebben gemaakt anders dan door ophoging van de grond, en dat SBOH c.s. tevens onvoldoende concreet hebben gesteld en met bescheiden gestaafd dat de opstalhouders in verband met de ophoging van de grond kosten hebben gemaakt die er thans nog toe moeten leiden dat de gekozen retributiesystematiek als onredelijk moet worden aangemerkt.

Met dit (begrijpelijke) oordeel heeft het hof de door SBOH c.s. aangevoerde stellingen niet miskend, en evenmin een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Stelling (i) gaat ervan uit dat de grondwaarde van de door HHR uitgegeven ruwe bouwgrond veel lager is dan de waarde van de door de opstalhouder (of diens voorganger) tegen aanzienlijke kosten bouwrijp gemaakte en opgehoogde (dan wel afgegraven) grond. Nu het hof oordeelt (i) dat door SBOH c.s. onvoldoende is gesteld dat de grond bouwrijp is gemaakt anders dan door het ophogen van de grond en (ii) dat met betrekking tot deze ophoging onvoldoende concreet is gesteld dat kosten zijn gemaakt die er thans nog toe moeten leiden dat de gekozen retributiesystematiek als onredelijk moet worden aangemerkt, behoefde het hof niet nader op deze stelling in te gaan. In dit oordeel ligt immers de verwerping van deze stelling besloten, nu de aanzienlijke kosten (en daarmee de waardevermeerdering van de grond) niet zijn aangetoond. Daar komt bij dat de door SBOH c.s. aangevoerde grondwaarden voor beide soorten grond door HHR zijn betwist.57.

Hetzelfde geldt voor stelling (ii) waarbij ook als uitgangspunt geldt dat de grond waardevoller is geworden door het door de opstalhouder ophogen en bouwrijp maken van de grond.

Uit het voorgaande volgt eveneens dat het hof ook de stellingen (v) en (vi) niet heeft miskend. Ook deze stellingen gaan ervan uit dat er kosten zijn gemaakt voor het bouwrijp maken van de grond door de eerste opstalhouder, die betaald zijn door de huidige opstalhouder bij aankoop van het opstalrecht en die door hem niet meer via de marktwaarde bij verkoop gerealiseerd kunnen worden. Als al kosten zijn gemaakt door de opstalhouders in verband met het bouwrijp maken van de grond, dan ligt in het oordeel van het hof besloten dat deze niet zodanig zijn dat de nieuwe retributiesystematiek daardoor als onredelijk moet worden aangemerkt.

De verwerping van de stelling dat de dijk gestut moest worden en er allerlei ingewikkelde waterwerende ingrepen dienden te worden gedaan en voortdurend kostbare bouwtechnische ingrepen noodzakelijk waren (stelling (iii)), ligt besloten in het oordeel van het hof dat SBOH c.s. onvoldoende concreet hebben gesteld dat zij de grond bouwrijp hebben gemaakt anders dan door ophoging van de grond.

Het hof heeft ook stelling (iv) niet miskend. Deze stelling ziet op de hogere bouwkosten die volgens SBOH c.s. zijn verbonden aan het bouwen van een huis op een dijk. Het hof heeft echter in de procedure na verwijzing (slechts) de stelling beoordeeld of de opstalhouders kosten hebben gemaakt voor het bouwrijp maken van de grond en of deze kosten ertoe leiden dat de nieuwe retributiesystematiek onredelijk is. Dat het hof stelling (iv) daarbij niet relevant heeft gevonden is onjuist noch onbegrijpelijk, mede omdat HHR het onderscheid tussen deze kosten in feitelijke instanties na verwijzing ook heeft benadrukt.58.

Subonderdeel 2.3 klaagt vervolgens dat aan de relevantie van de hiervoor onder (i)-(vi) genoemde omstandigheden niet op begrijpelijke wijze afdoet dat de kosten voor ophoging en bouwrijp maken volgens RIGO boekhoudkundig in 50 jaar worden afgeschreven, nu:

(a) die afschrijving er niet aan afdoet dat de grond als gevolg van de activiteiten van de opstalhouder een hogere vermogensrechtelijke (en dus een hogere WOZ-)waarde heeft dan ruwe bouwgrond waardoor HHR de retributie baseert op een andere staat van de grond dan het heeft geleverd;

(b) middels het onaangetaste deel van rov. 25 van het arrest voor verwijzing tussen partijen vaststaat dat als uitgangspunt geldt dat de retributie niet mag worden berekend over de waardevermeerdering die het gevolg is van inspanningen of investeringen van (de rechtsvoorganger(s)) van de opstalhouder;

(c) het hof niet motiveert dat en waarom de in casu door SBOH c.s. of hun voorgangers gemaakte kosten zouden zijn afgeschreven; en

(d) het hof niet motiveert dat en waarom, indien deze investeringen zouden zijn afgeschreven, het, mede in het licht van punt (b) hiervoor, redelijk is dat de niettemin in de markt blijkende waardetoename (ruwe dijkgrond versus bouwrijpe grond voor een opstal) teweeggebracht door investeringen van (de (rechtsvoorganger(s) van) de opstalhouder, middels de gekozen grondquotesystematiek voor de berekening van de retributie aan HHR wordt toegedeeld.

Ook dit subonderdeel faalt. In rov. 3.7 haalt het hof de overweging uit het rapport van RIGO aan waarin staat dat als al moet worden geoordeeld dat de opstalhouders kosten hebben moeten maken voor het bouwrijp maken van de grond, bij het beoordelen of deze kosten maken dat de nieuwe retributiesystematiek onredelijk is, ook rekening moet worden gehouden met de afschrijving op deze investeringen. In de daaropvolgende rechtsoverweging (3.8) oordeelt het hof dat SBOH c.s. onvoldoende concreet hebben gesteld en met bescheiden gestaafd dat de opstalhouders in verband met de ophoging van de grond zodanige kosten hebben gemaakt dat die er thans nog toe moeten leiden dat de door HHR gekozen retributiesystematiek als onredelijk moet worden aangemerkt. Aan dit (naar bij subonderdeel 2.4 zal worden betoogd: begrijpelijke) oordeel legt het hof niet de door RIGO aangevoerde afschrijvingstermijn van 50 jaar ten grondslag, zodat de klacht daarom al faalt.

Ook blijkt uit de behandeling van het voorgaande subonderdeel dat het hof de daar aangevoerde stellingen niet heeft miskend, en dat voor de verwerping daarvan de aangehaalde passage uit het RIGO-rapport over de afschrijvingstermijn niet dragend is.

Subonderdeel 2.4 klaagt dat het oordeel van het hof in ieder geval onvoldoende gemotiveerd is, omdat alle opstalhouders een met gras begroeid stuk dijk ter beschikking hebben gekregen dat zij zelf bouwrijp dienden te maken en dienden op te hogen of af te graven en met een damwand te stutten, zodat een vlak bebouwbaar grondstuk ontstond.59.Zonder nadere, ontbrekende, motivering valt volgens SBOH c.s. in dat licht niet in te zien waarom SBOH c.s. onvoldoende zouden hebben gesteld dat de opstalhouders kosten hebben moeten maken voor het bouwrijp maken en ophogen of afgraven (vlak maken) van hun perceel. Als hen het perceel in die staat ter beschikking is gesteld, volgt daaruit immers dat zij hoe dan ook kosten hebben moeten maken om het perceel bouwrijp te maken middels ophoog- of afgraafwerkzaamheden, aldus SBOH c.s. Zij hebben dit naar eigen zeggen onderbouwd door ten aanzien van dit aspect een gemotiveerd deskundigenrapport in het geding te brengen waaruit van deze extra kosten middels een voorbeeldcasus veralgemeniseerd blijkt.60.Het hof zou daarom te hoge eisen hebben gesteld aan de stelplicht van SBOH c.s. ter zake.

Dit subonderdeel richt zich kennelijk tegen het oordeel van het hof zoals neergelegd in rov. 3.8 dat SBOH c.s. onvoldoende concreet hebben gesteld en met bescheiden gestaafd (ten aanzien van ieder van hen) dat “zij in verband met de ophoging van de grond in verband met het feit dat tegen een dijk moest worden gebouwd kosten hebben gemaakt die er thans (nog) toe moeten leiden dat de door het Hoogheemraadschap gekozen retributiesystematiek als onredelijk moet worden aangemerkt”.

In het door SBOH c.s. bij aanbrengexploot als productie H overgelegde rapport van Van der Pijl van Kontek is aan de hand van een voorbeeldcasus onderzocht of bouwen op ruwe dijkgrond hogere bouwkosten meebrengt dan bouwen op bouwrijpe gemeentegrond.61.In dit rapport zijn derhalve geen concrete kosten van de afzonderlijke opstalhouders opgenomen die zij (destijds) hebben gemaakt voor het bouwrijp maken van de grond. Daarnaast wordt in het aanbrengexploot (onder 3.15) door SBOH c.s. gesteld dat alle opstalhouders die een perceel in recht van opstal hebben gekregen waarop nog geen opstal stond, kunnen getuigen dat zij een met gras begroeid stuk dijk ter beschikking hebben gekregen dat zij zelf bouwrijp dienden te maken en dienden op te hogen. Ook hieruit blijkt niet welke kosten de afzonderlijke opstalhouders hebben moeten maken om de grond bouwrijp te maken.

De door HHR ingeschakelde deskundige (RIGO) heeft het rapport van Kontek geanalyseerd en geconstateerd dat het rapport zich beperkt tot de fictieve bouw van een standaardwoning en dat de extra kosten die daarbij worden verondersteld ook fictief zijn.62.

In het licht van deze passages uit de feitelijke gedingstukken is het oordeel van het hof dat ten aanzien van ieder van de opstalhouders geen concrete kosten van ophoging zijn gesteld, niet onbegrijpelijk. Dat geldt a fortiori voor de beperkende bijzin “die er thans (nog) toe moeten leiden dat de (..) retributiesystematiek als onredelijk moet worden beschouwd.” Subonderdeel 2.4 faalt dan ook.

Ten slotte klaagt subonderdeel 2.5 dat het oordeel van het hof in ieder geval onvoldoende gemotiveerd is, nu SBOH c.s. (versterkt met een bewijsaanbod) hebben gesteld dat [eiser 3] (die zijn opstalrecht in 1984 heeft verkregen)63.(a) zijn perceel met 800 m3 grond heeft moeten aanvullen om het door hem gekochte (toen enkel nog met gras begroeide)64.perceel op straatniveau te brengen en aan de achterzijde met een aanzienlijk bouwwerk, dat ook steeds in stand moest worden gehouden, heeft gestut en (b) zijn perceel bouwrijp heeft gemaakt en voorzieningen heeft aangelegd.65.Zonder nadere motivering valt volgens SBOH c.s. niet in te zien waarom SBOH c.s. in dit licht niet voldoende zouden hebben gesteld dat [eiser 3] kosten heeft moeten maken voor het bouwrijp maken c.q. ophogen van de grond, althans heeft het hof in dat licht te hoge eisen gesteld aan de stelplicht van SBOH c.s. ter zake.

Deze klacht ziet (naar ik begrijp) eveneens op het hiervoor bij subonderdeel 2.4 aangehaalde oordeel van het hof zoals neergelegd in rov. 3.8. Ook deze klacht faalt.

SBOH c.s. verwijzen in het kader van deze klacht naar hetgeen zij hebben aangevoerd bij akte na memorie na verwijzing, onder 1.24. SBOH c.s. stellen in dit randnummer dat [eiser 3] 800 m3 grond heeft aangevuld om zijn perceel op straatniveau te brengen en dat hij zijn perceel grond aan de achterzijde met een aanzienlijk bouwwerk heeft gestut. “Vervolgens heeft hij het perceel bouwrijp gemaakt en de voorzieningen aangelegd”, zo vervolgen SBOH c.s. [eiser 3] beschikt niet meer over de rekening van de aannemer die deze werkzaamheden heeft verricht, maar “herinnert zich wel dat deze aanzienlijk waren”. Het hiervoor aangehaalde oordeel van het hof in rov. 3.8 is in het licht van deze stellingen – die door HHR zijn betwist66.– niet onbegrijpelijk. Met deze stellingen wordt immers niet concreet gesteld en met bescheiden gestaafd dat [eiser 3] zodanige kosten heeft gemaakt dat die er thans nog toe moeten leiden dat de door HHR gekozen retributiesystematiek als onredelijk moet worden aangemerkt. Slechts de herinnering van [eiser 3] dat de kosten ‘aanzienlijk’ waren, is daarvoor (begrijpelijkerwijs) niet voldoende.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G