Hof Arnhem-Leeuwarden, 02-07-2013, nr. 200.117.134

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 18 oktober 2012 dat de rechtbank Utrecht in kort geding tussen Enerco als eiseres en FNV Bondgenoten en HZC als gedaagden heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis van 18 oktober 2012.

Het gaat in deze procedure om het volgende. Rietlanden Terminals B.V. te Amsterdam (hierna: Rietlanden) heeft een belangenconflict met FNV Bondgenoten en HZC, als gevolg waarvan in september en oktober 2012 collectieve acties hebben plaatsgevonden. FNV Bondgenoten en HZC hebben de loswerkzaamheden die bij Rietlanden zouden plaatsvinden ’besmet verklaard’, zo ook de loswerkzaamheden met betrekking tot het zeeschip Evgenia (hierna: de Evgenia). Aan boord van de Evgenia bevond zich een lading steenkool, bestemd voor Enerco. Door de collectieve acties en de besmetverklaring van het lossen van de Evgenia, werd Enerco geconfronteerd met aanzienlijke kosten en schade in verband met tijdverlet en onderbreking van het bedrijfsproces. Enerco vordert in kort geding, samengevat weergegeven, een met een dwangsom versterkt verbod voor FNV Bondgenoten en HZC om de litigieuze alsmede toekomstige lichter- en loswerkzaamheden ten behoeve van Enerco besmet te verklaren of de uitvoering daarvan anderszins te verhinderen, alsmede een gebod tot publicatie van de opheffing van de besmetverklaring, met veroordeling van FNV Bondgenoten en HZC tot betaling van een voorschot op de schade van Enerco ad € 5.000,-. De rechtbank heeft de vorderingen van Enerco afgewezen.

Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, LJN: AE3437).

FNV Bondgenoten en HZC betwisten dat Enerco thans nog een belang heeft — en zeker een spoedeisend belang — bij haar vorderingen. Zij stellen dat op dit moment geen sprake is van staking of besmetverklaring, dat bovendien geen directe aanleiding meer bestaat voor een staking, althans, dat er geen reden is aan te nemen dat op korte termijn collectieve acties zullen plaatsvinden. FNV Bondgenoten en HZC stellen dat om die reden, en ook omdat de Evgenia al lang is gelost, het door Enerco bij wege van voorlopige voorziening gevorderde inmiddels grotendeels achterhaald is.

Het hof is van oordeel dat Enerco thans geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen, nu niet aannemelijk is dat sprake is van een concrete dreiging voor de bedrijfsvoering van Enerco wegens collectieve acties. De enkele stelling van Enerco dat staking en besmetverklaring op ieder moment onaangekondigd kunnen worden voortgezet is daartoe onvoldoende, temeer in het licht van de door FNV Bondgenoten als productie 1 bij memorie van antwoord overgelegde brief van 16 november 2012 van de heer R. Wennekes van FNV Bondgenoten aan de directie van Rietlanden, waarin onder meer staat:

en

Niettemin heeft Enerco belang bij beoordeling door het hof van de vraag of de voorzieningenrechter in eerste aanleg de vorderingen terecht heeft afgewezen. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad levert voor een partij die bij een uitspraak van de rechter in eerste aanleg in de proceskosten is veroordeeld, deze veroordeling een voldoende belang op bij het instellen van hoger beroep tegen die uitspraak. Dit heeft tot gevolg dat de rechter in hoger beroep, ook al bestaat geen belang meer bij toewijzing van de vordering, niettemin zal hebben te onderzoeken of de vordering in eerste aanleg al dan niet terecht is toe- of afgewezen. Aangezien Enerco in paragraaf 13 van de memorie van grieven expliciet bezwaar heeft gemaakt tegen haar veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg, heeft zij belang bij de beoordeling van de vraag of haar vorderingen in eerste aanleg terecht zijn afgewezen.

Het hof komt in dat beoordelingskader tot het voorlopige oordeel dat de grieven slagen en dat de rechtbank de vorderingen van Enerco ten onrechte heeft afgewezen, met veroordeling van Enerco in de proceskosten. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Op grond van artikel 6 aanhef en onder 4 van het Europees Sociaal Handvest (hierna: ESH) is een collectieve actie, waaronder ook een staking, toegestaan wanneer sprake is van een belangengeschil tussen werkgevers en werknemers, de collectieve actie wordt ingezet nadat andere, minder vergaande middelen om het beoogde doel te bereiken redelijkerwijs als uitgeput moeten worden beschouwd en niet gehandeld wordt in strijd met eerder gemaakte afspraken in CAO's. Tussen partijen is niet in geschil dat de staking bij Rietlanden viel onder de bescherming van dit artikel. Met Enerco is het hof echter van oordeel dat de oproep van FNV Bondgenoten en HZC aan alle leden bij andere stuwadoors- en overslagbedrijven in Nederland (en mogelijk ook daarbuiten) om de Evgenia, het schip van Enerco, niet te lossen, niet kan worden gezien als een onder artikel 6 ESH geoorloofde ‘besmetverklaring’ van de in (de uitoefening van) de bestaakte onderneming te verrichten werkzaamheden. Deze besmetverklaring was veel ruimer want zij betrof immers ook werkzaamheden in (de uitoefening van) derden-ondernemingen. De besmetverklaring voor zover deze zag op werkzaamheden in (de uitoefening van) andere ondernemingen dan Rietlanden, kon naar het oordeel van het hof dan ook niet op de voet van artikel 6 aan hef en onder 4 ESH worden aangemerkt als een collectieve actie in het belangengeschil met Rietlanden.

De besmetverklaring door FNV Bondgenoten en HZC van het lossen van de Evgenia valt daarmee naar het voorlopig oordeel van het hof buiten het bestek van artikel 6 ESH, en is daarmee in beginsel onrechtmatig jegens Enerco.

FNV Bondgenoten en HZC hebben geen feiten en omstandigheden gesteld die een rechtvaardiging kunnen opleveren voor dit handelen. Het is in het onderhavige geval niet aannemelijk geworden dat een (rechtmatig) doel van FNV Bondgenoten en HZC werd gediend in het kader van de staking bij Rietlanden, met het besmet verklaren van het voor Enerco lossen van de Evgenia, ook als dit zou plaatsvinden bij en in de uitoefening van een ander stuwadoorsbedrijf. Zonder nadere toelichting, die niet, althans onvoldoende is gegeven, valt niet in te zien op welke wijze afbreuk zou worden gedaan aan het stakingsdoel, met name de onderhandelingspositie van de bonden ten opzichte van Rietlanden, wanneer de loswerkzaamheden voor Enerco door een ander (mogelijk concurrerend) bedrijf konden worden verricht. FNV Bondgenoten en HZC hebben in dit verband slechts opgemerkt dat zij tot deze oproep zijn overgegaan omdat het ‘anders wel heel makkelijk is voor de bestaakte werkgever het werk op een andere plaats toch te laten uitvoeren ’ en dat een staking dan geen zin heeft. De bonden hebben echter nagelaten deze stelling middels een feitelijke onderbouwing toe te lichten, laat staan aannemelijk te maken. Zonder die toelichting valt voorshands niet in te zien dat bij gebreke van een besmetverklaring van de loswerkzaamheden op de Evgenia, het voor Rietlanden heel makkelijk zou zijn geweest ondanks de staking in haar bedrijf haar verplichtingen jegens Enerco toch na te komen, door het werk op een andere plaats te laten uitvoeren. Het werk zou immers zonder de litigieuze besmetverklaring weliswaar voor Enerco door derden-bedrijven (naar valt aan te nemen: concurrenten van Rietlanden) kunnen worden uitgevoerd, maar niet door Rietlanden.

Aannemelijk is dat Enerco, zoals zij voldoende onderbouwd heeft gesteld, als gevolg van de besmetverklaring van het lossen van de Evgenia aanzienlijke en in de tijd toenemende schade leed als gevolg van de onmogelijkheid voor haar om de Evgenia, en mogelijk ook andere schepen, waar dan ook in Nederland te doen lossen.

Nu niet aannemelijk is dat de litigieuze besmetverklaring heeft bijgedragen aan het stakingsdoel van de FNV Bondgenoten en HZC, terwijl deze besmetverklaring voor Enerco aanzienlijke en oplopende schade veroorzaakte, moet het ‘besmet verklaren’ van het lossen van de Evgenia voor alle leden van FNV Bondgenoten en HZC, ook bij en in de uitoefening van andere (stuwadoors)bedrijven, in de gegeven omstandigheden als onrechtmatig jegens Enerco worden aangemerkt.

Ten overvloede overweegt het hof het volgende. Als een staking in beginsel wordt gedekt door het bepaalde in artikel 6, aanhef en onder 4 ESH, moet zij, ondanks de met haar beoogde en op de koop toe genomen schadelijke gevolgen voor werkgever en derden, in beginsel — ook door de werkgever — worden geduld als een rechtmatige uitoefening van het in deze verdragsbepaling erkende grondrecht. Dit is echter anders als de staking, gelet op de zorgvuldigheid die krachtens artikel 6:162 BW in het maatschappelijk verkeer in acht moet worden genomen ten aanzien van de persoon en de goederen van anderen, in zodanige mate inbreuk maakt op de in (thans) artikel G ESH aangewezen rechten van derden of algemene belangen dat beperkingen, maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk zijn. Onbeperkte uitoefening van het grondrecht is dan jegens allen die daarvan schade ondervinden, onrechtmatig, ook jegens de werkgever. Of zulks het geval is, is een vraag van proportionaliteit, die slechts kan worden beslist door — met inachtneming van alle in het debat van partijen betrokken, voor het gegeven geval kenmerkende omstandigheden in onderling verband en samenhang — de bij de uitoefening van het grondrecht betrokken belangen af te wegen tegen die waarop inbreuk wordt gemaakt (Hoge Raad, 21 maart 1997, LJN:AG3098). Zelfs indien de onderhavige collectieve actie zou vallen onder artikel 6 aanhef en onder 4 ESH en derhalve zou moeten worden getoetst aan artikel G ESH, zou die toetsing negatief uitvallen voor FNV Bondgenoten en HZC op grond van het onder 4.9 tot en met 4.11 overwogene.

De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Dit kan echter niet leiden tot toewijzing in hoger beroep van de gevraagde voorlopige voorzieningen nu het daartoe vereiste spoedeisend belang ontbreekt. Deze zullen dan ook worden afgewezen. FNV Bondgenoten en HZC zullen hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg. Nu het bestreden vonnis weliswaar wordt vernietigd, maar de gevraagde voorzieningen niettemin worden afgewezen, ziet het hof aanleiding de proceskosten in hoger beroep te compenseren, op de hierna volgende wijze.

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

vernietigt het vonnis in kort geding van de rechtbank Utrecht van 18 oktober 2012 en doet opnieuw recht:

wijst de vorderingen van Enerco af;

veroordeelt FNV Bondgenoten en HZC hoofdelijk in de proceskosten in eerste aanleg, vastgesteld op € 575,- voor verschotten en op € 1.391,- voor salaris;

compenseert de kosten van het hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, H.M. Wattendorff en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2013.